STS 292/2004, 8 de Marzo de 2004

Ponente:D. José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:2418/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:292/2004
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. CONFESIÓN. VALIDEZ. Se ignora la motivación que pudiera haber realizado el auto sobre los datos o indicios objetivos que aconsejaron la intervención de las comunicaciones telefónicas, así como su necesidad y proporcionalidad. El conocimiento de que las intervenciones tiene lugar con posterioridad a la declaración en juicio de los acusados, por lo que no puede considerarse desligada la confesión. En primera instancia se condena a los acusados, absolviéndoe a uno de ellos. Se estima la casación interpuesta por uno de los acusados, absolviéndolo del delito y manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (en Mérida), que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Mnisterio Fiscal y estado dicho recurrente representado, en la actualidad, por la Procuradora Sra. Colina Sánchez, por como de Procurador de su anterior representación.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Inastrucción nº 1 de Almendralejo instruyó Sumario con el número 1/2001, contra Jose Luis , Eugenio Y Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera con sede en Mérida, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- Probado y así se declara queel día 13 de agosto de 2000 sobre las 0,30 horas Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dirigió en el vehículo marca BMW 525, WO-....-W , a la altura del Km. 649 de la N-630 (Gijón-Sevilla) junto a la gasolinera Topoli, en la localidad de Almendralejo (Badajoz), lugar donde había acordado encontrarse con Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, para adquirir una determinada cantidad de droga.

    El citado Eugenio llevaba en su poder un millón de pesetas (1.000.000 pts.) en metálico cantidad con la que pensaba adquriir droga (o parte de ella) que portaba Jose Luis , a quien le fueron intervenidos por la Policía Judicial un total de 793 grs. de cocaína, cuyo grado de pureza equivale a 647,06 grs. y con un valor de 45.277,25 euros.

    Dicha sustancia se encontraba oculta en un hueco existente detrás de la guantera del vehículo citroen Xantia D-....-DR , en el que se dirigieron al lugar de los hechos tanto Jose Luis como Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, que provenían de la ciudad de Madrid, viajando éste último, como acompañante.

    El vehículo BMW que conducía el referido Eugenio estaba perfectamenta acondiionado para ocultar la sustancia estupefaciente, disponiendo de un doble fondo entre el maletero y los asientos traseros, habitáculo que no tenía de fábrica el vehículo.

    En dicho lugar y hora los anteriores fueron interceptados y detenidos por funcionarios de la Guardia Civil".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Luis y Eugenio , como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno, de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 45.277,25 euros, estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad para caso de impago de la multa, así como el pago de las costas procesales causadas por mitad.

    Se declara el comiso de la droga, y demás efectos y dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

    Procede, asimismo, el abono del tiempo de prisión preventiva de los condenados.

    Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Andrés de los hechos que le imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables.

    Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme al no caber contra ella recurso alguno de carácter ordinario.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18 de la Constitución. Segundo.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución. Tercero.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al violarse los principios de contradicción y acusatorio, establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del mismo texto legal. Quinto.- por infracción de Ley del art. 849.1 por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del Código Penal. Sexto.- por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 53.1 del Código Penal e inaplicación del art. 53.3 del mismo Texto legal. Séptimo.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por haberse vulnerado el principio de igualdad, establecido en el art. 14 de la Constitución. Octavo.- al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la Constitución. Noveno.- por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del Código Penal y art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó los Motivos 1º, 2º, 6º y 9º, oponiéndose a la admisión del resto de los motivos, impugnándolos; la Sala admitió el recurso a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Febrero del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos se alega, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18 de la Constitución española.

  1. La presente censura se asienta en la siguiente circunstancia fáctica: la Audiencia Provincial de Badajoz dio como existente y correcto un auto dictado en unas diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Illescas, que autorizaba la intervención del teléfono móvil del recurrente, así como diversas resoluciones judiciales prorrogando dicha intervención telefónica; pero lo cierto es que en la causa que definitivamente juzgó la Audiencia Provincial no se aportaron o acreditaron esas diligencias previas, ni esas resoluciones judiciales referidas a la intervención telefónica, ni las que autorizaban las prórrogas sucesivas.

  2. La doctrina constitucional y la de esta Sala han venido construyendo la doctrina correcta, imponiendo determinadas exigencias a tales intervenciones y su control, tanto de legalidad ordinaria como constitucional, que permiten asegurar la regularidad y legitimidad de las mismas, en punto al cabal respeto al derecho fundamental regulado en el art. 18 de la Constitución. Cosa distinta es su valor probatorio, aspecto que mira a la materialización e introducción en el proceso de los resultados de una ingerencia judicial en el derecho fundamental, verificada de acuerdo con la legalidad vigente. Estos condicionamientos podemos resumirlos en los siguientes:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  3. Trasladando tal doctrina al caso concernido, resulta que las investigaciones policiales que permitieron detectar y conocer en sus detalles el encuentro de los dos acusados, condenados en la instancia, uno en posesión de una importante cantidad de droga y el otro con dinero bastante (1 millón de pesetas) para adquirir todo o parte del producto por aquél poseído, fueron en mayor o menor medida fruto de la intervención telefónica del móvil del recurrente, acordada por el Juzgado de Illescas, en el proceso allí seguido, desconociéndose contra quién se siguió y cuales fueron sus resultados. De tales actuaciones no consta en este proceso testimonio alguno del auto habilitante, de las posibles prórrogas y del control judicial de la medida.

    La Sala de instancia, en el Fundamento 4º, señala que no se ha basado en tales intervenciones telefónicas para condenar, lo que viene a confirmar la inexistencia de testimonio alguno.

  4. Partiendo de tal circunstancia, inusual en materia de investigación de causas contra la salud pública, no es posible presumir la regularidad y corrección de la misma hasta el punto de poder asegurar que el derecho fundamental, representado por la intimidad de las personas, que la Constitución salvaguarda, ha sido enteramente respetado y legítimamente restringido.

    Realmente, en nuestro caso se ignora la motivación o juicio crítico que pudiera haber realizado el auto sobre los datos o indicios objetivos que aconsejaron la injerencia en el derecho ajeno, así como la necesidad y proporcionalidad de la medida. También se ignora el control o límites en la práctica de la diligtencia que pudiera haber impuesto o no el Instructor.

    En el plano de los resultados probatorios igualmente se desconocen qué datos, dentro de la investigación, consiguieron averiguarse a través de las escuchas telefónicas, con repercusión en el descubrimiento del delito y detención de los culpables.

    Todo ese cúmulo de dudas no pueden darse por superadas para considerar que la injerencia en el derecho ajeno, como incidencia de la investigación, no supuso vulneración de un derecho. Si hubo intervención telefónica, con la consiguiente restricción de un derecho fundamental, débese acreditar su regularidad y corrección legal, a efectos de convalidar el material probatorio que se obtuvo de la diligencia, si la parte a la que afecta la cuestiona.

    Por todo ello debemos concluir que no se ha acreditado la legitimidad y regularidad de la intervención policial en el curso de la investigación, no mereciendo ser tenidos en cuenta los frutos de la misma, en aplicación del art. 11-1 L.O.P.J., en relación al 18 de la Constitución.

    El motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal se plantea una cuestión que se halla dentro del lógico corolario de la precedente. Por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

  1. Una vez más resulta provechoso recordar, de modo resumido, la doctrina de esta Sala. Así la Sentencia 135/2003, de 4 de febrero dice:

    "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

    Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

  2. De tal doctrina se infiere que constituye una carga de las partes acusadoras el acreditamento de la existencia de prueba de cargo, así como la obtención regular de la misma.

    La estimación del motivo anterior determina que no podamos tomar en consideración los resultados obtenidos a través de las intervenciones telefónicas. Tampoco los que son consecuencia directa o indirecta de las mismas (art. 11.1 L.O.P.J.) y en tal sentido es de todos conocida la dirección doctrinal apuntada modernamente tanto por el Tribunal Constitucional como por el Supremo, que pone límites a la ineficacia de los frutos --considerados "envenenados"-- esto es, con origen en una prueba viciada, a pesar de la relación o conexión natural entre la prueba ilegal y la posterior prueba directamente relacionada con la primera (nexo causal), atribuyendo cierta autonomía a la prueba refleja desconectándola de su origen vicioso.

    En tal sentido, se atribuye a tales pruebas independencia, y se dice que no existe "conexión de antijuricidad" entre aquéllas y las declaraciones de los acusados y los hechos objetivos, de naturaleza incriminatoria, obtenidos con posterioridad a la práctica de la diligencia ilícita.

    Ciertamente, se admiten las pruebas que tienen su origen o fuente paralela y distinta a la prueba ilegal, así como los hallazgos inevitables, pero también se ha venido atribuyendo eficacia a la confesión del acusado, que hace reconocimiento explícito de los hechos con posterioridad a la diligencia declarada ineficaz, impugnada o susceptible de ser declarada nula.

  3. La Sala de instancia acogiendo esta teoría se apoya para condenar en la existencia del hecho objetivo, incuestionable e independiente de que el recurrente acudiera a la cita con el coacusado, portando 1 millón de pesetas y en un coche modificado en su estructura con un compartimiento adecuado para esconder la droga.

    Puen bien, como apunta el Mº Fiscal, el hecho podrá calificarse de objetivo e incuestionable, pero perfectamente puede derivar directa y causalmente del conocimiento obtenido por medio de esas intervenciones telefónicas.

    Por otra parte, aunque esta Sala viene otorgando validez a la confesión del acusado, después que éste ha tenido conocimiento o ha sido asesorado sobre las condiciones de la injerencia y las posibilidades de declararla nula, en cuanto prueba independiente y jurídicamente desconectada de la intervenciones telefónicas, en nuestro caso resulta que el conocimiento de que tales intervenciones se habían producido tiene lugar con posterioridad a la declaración en juicio de los acusados, concretamente, en el turno de la prueba testifical, cuando los agentes llevaron a cabo estas afirmaciones. En tales supuestos no puede considerarse desligada la confesión o reconocimiento de hechos de una posible diligencia irregular, cuya existencia no se conocía.

    Insistimos que para que actúe tal desconexión de antijuricidad en la confesión del imputado o acusado será preciso que se conozca la diligencia restrictiva del derecho fundamental o que el acusado haya tenido la oportunidad de asesorase de letrado acerca de las posibles deficiencias que pudieran provocar su nulidad.

    Si independientemente de cualquiera que fuese la suerte sobre la validez de la injerencia que se conoce, el afectado declara con sinceridad y confiesa el hecho, podrá atribuirse validez probatoria a tal testimonio, sin perjuicio de su repercusión como elemento individualizador de la pena (atenuante cualificada, genérica, analógica o circunstancia del hecho).

    Fuera de tal prueba de cargo no existe ninguna otra con virtualidad incriminatoria, pues incluso en la declaración del coacusado, sorprendido con gran cantidad de droga, no se dice que el destinatario de la misma fuera el recurrente.

  4. Como conclusión a todo lo dicho debemos afirmar que la parte acusadora no ha acreditado la existencia de prueba incriminatoria "regularmente" obtenida, suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

    El Fiscal ante las revelaciones de los agentes realizadas al deponer en el plenario debió actuar conforme al art. 746-6º L.E.Cr., e interesar la suspensión del juicio para que se aportaran testimonios de las intervenciones telefónicas, al objeto de proceder a su condigna valoración sobre su acomodación a ley. No habiendo procedido así, se ignora una circunstancia, de necesario conocimiento para considerar legítima la injerencia acordada en la investigación policial.

    El motivo debe igualmente estimarse.

TERCERO

La estimación de los dos motivos precedentes hace que resulte innecesario examinar los siguientes,todos ellos articulados en previsión de la desestimación de los precedentes.

  1. No acreditada la comisión de delito alguno huelga hablar de las garantías de la prueba pericial, realizada por un Laboratorio Oficial, en el análisis de la droga, oportunamente impugnada (motivo 3º). Menos sentido tiene hablar de la consumación o tentativa de delito, si no se ha acreditado con pruebas hábiles la existencia de su comisión (Motivo 4º).

En cuanto al comiso, habrá que restituir el dinero intervenido (art. 127 y 374 C.P.)., dado que tal medida sólo esta prevista ante la condena por delito, que aquí no se produce (motivo 5º). Tampoco resulta oportuno hacer referencia al arresto sustitutorio caso de impago de la multa. Desde luego, de mantenerse las condenas, no procedería acordarlo, como lo ha hecho indebidamente la Audiencia, a la vista de lo dispuesto en el art. 53-3 C.P. (motivo 6º).

No se comprende la invocación del principio de igualdad (art. 14 C.E.), estableciendo la comparación ante un acusado absuelto por falta de prueba y el recurrente que resultó condenado en la instancia (motivo 7º).

En el motivo 8º se hace un resumen global e integrador de las vulneraciones ya referenciadas. Por último, y en el 9º, de mantenerse la condena, también asistiría razón al recurrente, pues habiéndose producido una absolución en la instancia de uno de los tres acusados las costas a imponer al recurrente serían de la tercera parte de las causadas y no de la mitad como se establece en la sentencia.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Eugenio , por estimación de los Motivos 1º y 2º, desestimando el resto de los articulados por dicho procesado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Tercera (en Mérida), con fecha veintidos de junio de dos mil dos, en esos particulares aspectos, con declaración de oficio de las costas causadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (en Mérida), a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martin Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Almendralejo con el número 1/2001, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (en Mérida) contra Jose Luis , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el 15 de febrero de 1971, hijo de Ramón y Agustina, vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 número NUM004 , NUM003 ; Eugenio , con D.N.I. NUM001 , nacido en Fuente del Maestre (Badajoz) el día 9 de abril de 1969, hijo de Antonio y de Manuela, vecino de Fuente del maestre, domiciliado en CALLE000 , NUM002NUM003 . y Andrés , con D.N.I. 50.952.340, nacido en Madrid, el día 4 de junio de 1967, hijo de Victoriano y de María, vecino de Madrid, domiciliado en CALLE001 , NUM005 -NUM006 .; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admien y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha veintidos de junio de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Eugenio , del delito contra la salud pública que se le imputó con todos las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas que se ocasionaron en la instancia, con devolución del dinero incautado.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.