STS 289/2003, 28 de Febrero de 2003

Ponente:Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:627/2002
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:289/2003
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. Se persigue penalmente a los imputados por un delito contra la salud pública. Las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales. Es cierto que el art. 851,2° Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma ""cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados"". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado. Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que ""si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados"". En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia. Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados. Instancia condena a los imputados. La alzada estima el recurso de casación absolviendo a los imputados."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jaime , representado por la procuradora Teresa Marcos Moreno y por Eugenio , representado por la procuradora Pilar Moneva Arce contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha nueve de mayo de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Fuengirola instruyó sumario número 2/96 por delito contra la salud pública contra Alfonso , Eugenio , Jaime y Jesús Ángel -declarado en rebeldía- y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha nueve de mayo de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. Agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia civil tuvieron noticias que les llevaron a sospechar que determinadas personas se dedicaban a actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes por lo que iniciaron una investigación a cuyo efecto solicitaron y obtuvieron del Juzgado de instrucción 4 de Fuengirola tres autorizaciones para intervenir otros tantos teléfonos. Las escuchas de las conversaciones entre las diversas personas que los utilizaron durante el período de observación, que fue de un mes y no precisó de prórroga alguna, permitieron obtener a la conclusión de que se produciría una entrega de alguna droga en Madrid en determinada fecha, lo que llevó a organizar un dispositivo de vigilancia y seguimiento que concluyese con la detención de las personas implicadas en dicho plan.- Segundo. Era una de esas personas el procesado Eugenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien, conduciendo el turismo Citroën Xantia matriculado en Francia .... GQ .... , cuyo titular era Luis Manuel , se dirigió a la capital de reino el día 21 de agosto de 1996. En la mañana del día siguiente el procesado contactó con otro de los procesados, actualmente declarado en rebeldía y no juzgado en este acto. Juntos y a bordo del automóvil que conducía Eugenio llegaron a la CALLE000 de Madrid en cuyo número NUM000 vivía el también procesado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien salió y entregó a Eugenio una bolsa que éste introdujo en su coche.- Tercero. De regreso a Fuengirola, los agentes de la GIFA procedieron a solicitar y obtener mandamiento de entrada y registro para llevar a cabo diligencia de tal clase en el domicilio de Eugenio , sito entonces donde se especifica en el encabezamiento de esta resolución, con objeto de descubrir qué contenía la bolsa que había recibido en Madrid. Al resultar infructuoso el registro, los agentes decidieron buscar por los alrededores de su domicilio en lugares en los que Eugenio pudiera haber escondido aquélla. Como resultase que había sido visto conduciendo el vehículo Citröen Palas matrícula QI-....-Q que se encontraba aparcado en una plaza destinada al efecto sita en las inmediaciones, se procedió a su apertura y en su interior fue hallada la bolsa traída de Madrid, la que contenía 2.100 gramos de cocaína con una pureza del 71,39%, cuyo valor en el mercado alcanza los 100970,03 euros, sustancia de cuya venta obtendrían Jaime y Eugenio cuantiosos beneficios.- No se ha acreditado que de esta intención participara el procesado Alfonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 6 de octubre de 1994, firma el 19 de enero de 1995 por delito contra la salud pública a pena de 6 meses de arresto mayor.-

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1.- Absolviendo a Alfonso , condenamos a los procesados Eugenio y Jaime como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 años de prisión cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.202,42 euros en cada caso así como al pago de dos terceras partes de las costas por mitad declarando el resto de oficio.- Se decreta el comiso de los efectos relacionados en el párrafo 2º del fundamento séptimo de la presente.- 2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otras.- Dése a los efectos intervenidos el destino legal.- En caso de ser recurrida esta sentencia por parte de la defensa de Eugenio cítese de comparecencia al Ministerio fiscal y al mismo procesado, con su letrado, a fin de decidir sobre la prórroga de la situación de prisión provisional.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Eugenio y Jaime , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Eugenio basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 27 del Código penal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Convenio Europeo de Extradición suscrito entre España y Francia, en virtud del principio de reciprocidad, al aplicársele una pena cuya duración supera a la que se aplicaría por el mismo delito en la legislación penal francesa.

    La representación del recurrente Jaime , con expresa renuncia al resto de los motivos contenidos en el escrito de preparación del recurso, basa éste, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la infracción de los artículos 18.1º, y 24.2º de la Constitución Española en cuanto consagran los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el 19 de febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jaime

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ ha denunciado infracción de los arts. 18,1,3 y 24,2 CE, que consagran los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. El argumento es que las interceptaciones telefónicas practicadas en la causa y en cuyo resultado se funda esencialmente la prueba de cargo, se llevaron a cabo sin motivar la decisión que acordaba la medida y sin control judicial, lo que hace que se esté en presencia de un supuesto de prueba ilícitamente obtenida.

La lectura de la sentencia pone clarísimamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dicen los recurrentes. En efecto, al comienzo de los hechos probados se lee: "Las escuchas de las conversaciones (...) permitieron obtener la conclusión de que se produciría una entrega de alguna droga en Madrid en determinada fecha, lo que llevó a organizar un dispositivo...". Por eso, se impone verificar si tales intervenciones se adecuaron en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental de art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la simple realización de una comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones.

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso que se examina hace necesario el análisis de lo acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

Segundo

Las diligencias previas se inician con un oficio de la policía, de fecha 1 de julio de 1996, en el que se dice que "como consecuencia de las vigilancias y seguimientos realizados en torno al establecimiento público denominado "Casa Antonio", sito en la Avenida de Acapulco, Bloque A, locales 4 y 5 de Fuengirola, se ha venido observando que en el mismo convergen una serie de personas, conocidas en esta Unidad, por el hecho de haber sido investigados con anterioridad como integrantes de una supuesta red dedicada al tráfico de estupefacientes. De las referidas vigilancias se aprecia que estas personas cuando se reúnen en el establecimiento público, pese a que están en posesión de teléfonos móviles, utilizan el teléfono instalado en el mismo, realizando en sus traslados medidas de seguridad para evitar ser seguidos (contramarchas, itinerarios alternos y control de los vehículos estacionados en las inmediaciones de sus domicilios), utilizando en determinados momentos vehículos de alquiler".

Incoada la causa y declarada secreta, se dictaron tres autos, de fecha 3 de julio, en los que, bajo el epígrafe "Hechos" se lee: "Que por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Málaga, se presentan ante el Juzgado en funciones de guardia escritos con el número de registro 941, 942 y 944, solicitando intervenciones telefónicas".

Luego, en los "Fundamentos jurídicos" se dice: "De las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 235 Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, se desprende la posible participación [aquí, en cada caso, el nombre del afectado] en un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, desprendiéndose de la solicitud la utilización para ello del teléfono [el que corresponde], por ello se considera que su escucha y grabación puede permitir el descubrimiento del delito, razón por la que...".

El día 30 de julio, la misma Guardia Civil remitió nuevo oficio al Juzgado en el que se decía -literalmente- que "a través de las escuchas y en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por los componentes de este GIFA, el medio de contacto que vienen utilizando por integrantes de esta supuesta red de distribución es a través de los teléfonos móviles números...".

En la misma fecha, se dictó nuevo auto en el que, tras de dejar constancia de los cuatro números telefónicos facilitados en aquel oficio, se decía, también literalmente, bajo el epígrafe "Fundamentos de derecho": "De las investigaciones llevadas a cabo por dicho Grupo, se desprende la posible participación de GIFA PLM GUARDIA CIVIL en un delito contra la salud pública [sic]...", que es por lo que se accedía a lo solicitado.

Tercero

El examen de los datos que acaban de reseñarse obliga a extraer algunas conclusiones sobre el modo de operar tanto la policía como el instructor, que se entienden relevantes para la decisión de este recurso.

Lo primero a señalar es que la afirmación de que los sujetos a que se hacía referencia habían sido anteriormente investigados no aporta nada, como no sea la evidencia de que esa indagación se había producido sin resultados valorables. Tampoco la utilización de un teléfono público fijo, cuando se dispone de uno propio móvil, es en sí mismo un elemento de juicio suficientemente expresivo, en particular si no consta la frecuencia de esa clase de uso. Y, en fin, la adopción de las medidas a que se hace referencia -en un lenguaje que sugiere más bien el seguimiento de un protocolo de pautas policiales de vigilancia que la adopción informal de algunas precauciones- y la utilización de vehículos de alquiler, si no se informa sobre el tiempo de duración de la observación que permitió llegar a esas conclusiones, dice asimismo bien poco. Semejante falta de consistencia en el modo de proceder policial que se examina obliga a recordar que, como afirma el Tribunal Constitucional, cuando se sostiene en la solicitud de intervención que "el conocimiento del delito se [ha] obtenido por ´investigaciones propias de este servicio´, lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización" (STC 167/2002). Es obvio que en este caso nada de eso se hizo.

Así, pues, en el supuesto a examen resulta patente que la policía no ofreció datos lo bastante elocuentes como para hacer pensar de forma razonable que podía estarse en presencia de un grupo de personas dedicado a la actividad ilegal de referencia. Es por ello que la actitud que esa forma de operar reclamaba del Juez de Instrucción era la solicitud de una ampliación de la información, con la aportación de detalles sobre la fuente de conocimiento y la naturaleza de la vigilancia.

No actuó así y, en consecuencia, careció de la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones policiales, de manera que en sus autos iniciales se limitó a expresar una actitud de mera confianza acrítica en ellas, que no es ciertamente lo que reclama el art. 579, y Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió a la resolución judicial que la asumió mecánicamente, como resulta advertible por la actuación del instructor, que se limitó al uso de los tradicionales impresos dotados de algunos espacios en blanco, en los que se insertaron las únicas referencias al supuesto concreto que constan en ellos, es decir, número de la causa, nombre del afectado y número de teléfono.

Además, lo que se ha expuesto, evidencia que el Juez de Instrucción reprodujo esa forma de actuar cuando autorizó las posteriores intervenciones. En efecto, el auto correspondiente, producido cuando aquéllas llevaban casi un mes de desarrollo, es del mismo tenor que los precedentes, e incluso sugiere mayor descuido aún en su elaboración, puesto que en él se pone la sospecha de delito nada menos que a cargo de la propia Guardia Civil.

De este modo, no existe ninguna constancia en la causa de que el resultado de las injerencias en curso justificase la interceptación de otros teléfonos. Y es claro que el Juzgado autorizó ésta sin disponer ni considerar alguna información al respecto. A pesar de que el instructor estaba obligado a evaluar el contenido de las conversaciones intervenidas para fundar sobre él la decisión que pudiera adoptar, en todo caso motivada en concreto, como reclama con meridiana claridad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se ha citado. Pues "no es suficiente una motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquélla que se ofreció en el momento inicial [ya que es necesario] cuando menos, que el juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado" (STC 202/2001). Así resulta que ni el contenido del auto que dio lugar a la segunda tanda de intervenciones telefónicas ni el de las demás actuaciones del Juzgado permiten pensar que el resultado de las primeras escuchas hubiera sido tomado en consideración para decidir acerca de la medida.

De este modo, la conclusión obligada es que el Juzgado accedió en ambos casos a las intervenciones solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, pues lo hizo asumiendo acríticamente y sin más unas afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia a las escuchas como única fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante, ya que en la causa no existe otra de distinta procedencia que fuera susceptible de valoración (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril). Es por lo que el motivo debe estimarse, con efectos, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que proceda ya entrar en el examen de los restantes.

Recurso de Eugenio

Este recurrente ha cuestionado igualmente la legitimidad de las interceptaciones telefónicas, de manera que debe estarse a lo resuelto.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jaime y Eugenio contra la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de fecha nueve de mayo de dos mil dos que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.

En la causa número 2/96 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Fuengirola, seguida por delito contra la salud pública contra Alfonso , con DNI NUM001 , nacido el 25 de julio de 1964 en Fuengirola (Málaga), hijo de Ismael y de Encarna , contra Eugenio con DNI NUM002 , nacido en Villagarcía de Arosa (Pontevedra) el 28 de noviembre de 1936, hijo de Gabino y de Soledad y en prisión provisional desde el 3 de julio de 2001 según consta en los antecedentes que obran en esta sala, contra Jaime , con permiso de trabajo y residencia NUM003 , nacido en Pereira (Colombia) el 27 de febrero de 1970, hijo de Donato y de Isabel , contra Jesús Ángel , con pasaporte venezolano NUM004 , nacido en Caracas, Venezuela, el 12 de diciembre de 1953, y declarado en rebeldía en fecha 24 de junio de 1998, según consta en los antecedentes que existen en esta sala, la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2002 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales, según la interpretación que de ellas ha hecho jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248, LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible o no de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, según ocurre en casos, como el presente, de graves ilicitudes probatorias con crisis esencial de la prueba de cargo.

Es cierto que el art. 851, Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.

Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados". En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Jaime , Eugenio del delito contra la salud pública de que habían sido acusados; se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.