STS 899/2004, 8 de Julio de 2004

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:772/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:899/2004
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIîN. DELITO CONTRA LA SALUD PòBLICA. INTERVENCIONES TELEFîNICAS. EXTREMA GRAVEDAD DE LA CONDUCTA. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art’culo 24 de la Constituci—n, pero no es un derecho absoluto. El Tribunal Constitucional ha se–alado que el art’culo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino s—lo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean l’citos y pertinentes. Por ello, el motivo podr‡ prosperar cuando la prueba, o la suspensi—n del juicio ante la imposibilidad de su pr‡ctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de pr‡ctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resoluci—n del pleito. En el presente supuesto, el recurrente plantea que se le ha impedido conocer el origen de las intervenciones telef—nicas. Las Diligencias Previas con las que se inicia esta causa se incoan ante la petici—n policial de desglose de determinadas conversaciones telef—nicas procedentes de la intervenci—n acordada, mediante oficio dirigido al Juzgado en el que se expresan los indicios de que dispon’a la Polic’a para sospechar de modo fundado la intervenci—n de los acusados en operaciones de tr‡fico de drogas. El derecho al secreto de las comunicaciones no es absoluto, pues puede ceder en el marco de sociedades democr‡ticas ante intereses prevalentes, siempre que el fin pretendido sea constitucionalmente leg’timo. La intervenci—n de las comunicaciones telef—nicas supone una restricci—n del derecho al secreto de las mismas que no puede ser comunicada al afectado por ella durante el tiempo en que se lleva a cabo. De ah’, que ordinariamente tal medida haya de venir acompa–ada de otra resoluci—n judicial acordando el secreto de las actuaciones. Tal situaci—n del proceso supone que solo los que pueden intervenir en Žl mientras estŽ vigente la declaraci—n de secreto est‡n en condiciones de controlar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se mantengan dentro de los l’mites constitucionalmente impuestos. El Ministerio Fiscal y el Juez de instrucci—n deben velar por el cumplimiento de esas exigencias. Pero la posibilidad de restringir un derecho no implica la desaparici—n absoluta del mismo para su titular. El derecho permanece, de tal manera que quien se ha visto afectado por la medida que lo restringe debe encontrar en algœn momento posterior las condiciones adecuadas para que, si lo entiende procedente a su derecho, le sea posible plantear ante un —rgano diferente el control de legalidad, de tal manera que pueda cuestionarse la validez de la invasi—n efectuada en la esfera inicialmente protegida por el derecho, y pueda eventualmente declararse su nulidad. Desde esta perspectiva el recurrente tiene raz—n cuando afirma su derecho a conocer el origen de las intervenciones telef—nicas. La decisi—n del Tribunal impidiendo el ejercicio de este derecho no ser’a correcta, pero no dar’a lugar a la nulidad de las intervenciones, como pretende el recurrente, sino en todo caso, a la retroacci—n de las actuaciones al momento oportuno para que pudiera ser efectivo su derecho a plantear el control sobre la legalidad del origen de las intervenciones telef—nicas realizadas en la presente causa. En las circunstancias descritas, no puede entenderse que el recurrente hubiera propuesto adecuadamente su pretensi—n relativa al ejercicio de su derecho a la efectividad del control sobre la legalidad de las intervenciones inicialmente acordadas en las diligencias, origen de las presentes. Se limit— a proponer una prueba documental en unos tŽrminos que justifican el que fuera denegada por impertinente, ya que efectivamente estaba fuera de lugar la incorporaci—n a esta causa de un testimonio completo de otras diligencias penales con el contenido de todas las conversaciones telef—nicas intervenidas en ellas, cuando se trataba de hechos diferentes. Las intervenciones telef—nicas fueron acordadas en autos debidamente motivados teniendo en cuenta los oficios policiales y los datos que ya obraban en poder del Juez de instrucci—n que las acuerda; en su inicio y desarrollo ha existido suficiente control judicial; y las cintas originales estaban en poder del Tribunal y a disposici—n de las partes en el plenario, lo que permite su utilizaci—n como medio de prueba. El motivo se desestima. Con respecto a la extrema gravedad de la conducta, la jurisprudencia ha se–alado la necesidad de interpretar y aplicar con prudencia y de forma restrictiva la agravaci—n por extrema gravedad de la conducta que es un concepto jur’dico indeterminado superpuesto a otras agravaciones, constituyendo as’ una agravaci—n de segundo grado. Ha de tenerse en cuenta, como elemento imprescindible aunque no suficiente, la existencia de una cantidad enormemente elevada de droga para, a partir de ah’, considerar posible que nos encontremos ante tales conductas de extrema gravedad del art. 370. TambiŽn han de valorarse las caracter’sticas de la organizaci—n, los medios, la log’stica empleada en las operaciones realizadas, de modo que pueda considerarse que tales elementos que la hacen especialmente peligrosa para el bien jur’dico por su capacidad de lesi—n; y el papel que cada uno de los autores desempe–e en la comisi—n del delito. El motivo debe ser estimado, pues los datos disponibles no permiten afirmar que la acci—n de los acusados alcance esa extrema gravedad de la conducta. Se estima parcialmente el recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 42/2001), con fecha veintiuno de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael representados por los Procuradores Don Alfonso Carvajal Franco, Doña Lucía Vázquez Pimentel Sánchez y Don Roberto Granizo Palomeque, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número cinco, instruyó Sumario con el número 34/2001 contra Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 42/2001) que, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Unidad Central de Estupefacientes en relación a una posible organización internacional liderada por Jose Francisco, alias "Rata", y Gabino, investigaciones que dieron origen a las Diligencias Previas 118/00 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, fue identificado el hoy procesado Pedro Antonio, alias "Alfonso", quien mantenía contactos telefónicos y personales con miembros de dicha organización, entre ellos Jose Francisco y Juan Luis; investigaciones policiales amparadas en el marco de las Diligencias Previas 118/00 en las que se dispuso entre otras la intervención de los teléfonos NUM005 (auto de 28 de septiembre de 2000) y NUM006 (auto de 5 de Octubre de 2000) utilizados por Pedro Antonio, quien al margen de aquellos mantenía a su vez contactos con otro grupo de personas de origen colombiano con el fin de introducir en España sustancia estupefaciente (cocaína), proyecto que venía preparando con un individuo sudamericano llamado Simón -al que no afecta la presente resolución- en colaboración con los también aquí procesados Rafael, alias "Bola" y Gonzalo, alias "Nota" y una mujer que utiliza el nombre de "Botines", cuya identidad no ha podido ser determinada.- A petición de la Unidad Central de Estupefacientes de 10 de Noviembre de 2000 el Juzgado Central de Instrucción nº 5 desglosa de las Diligencias Previas 118/00 las conversaciones telefónicas intervenidas en los teléfonos NUM005 y NUM006 e inicia las Diligencias Previas 299/00 -luego transformadas en el presente sumario- autorizando por auto de 24 de Noviembre de 2000 hasta el 14 de diciembre del mismo año la intervención de los teléfonos NUM005 y NUM006 utilizados por Pedro Antonio, NUM007 de "Nota", NUM008 de "Bola" y NUM009 de "Botines", siendo dichos teléfonos nuevamente intervenidos en auto de 9 de Marzo de 2001 junto a los NUM010, NUM011, NUM012 de "Bola"; Diligencias Previas 299/00 en las que además se dispuso la intervención de los siguientes teléfonos: 659149072 (auto de 22 de Marzo de 2001), NUM013 (auto de 11 de Abril de 2001), NUM014 (auto de 25 de Abril de 2001), NUM015 (auto de 25 de Abril de 2001) y NUM016 (auto de 8 de Mayo de 2001), utilizados por Bola, NUM017 (auto de 22 de Marzo de 2001)y NUM018 y NUM019 (auto de 11 de Abril de 2001) de Pedro Antonio, "Alfonso", NUM020 (Auto de 22 de Marzo de 2001), NUM021 (auto de 22 de Abril de 2001), NUM022, de NUM023, NUM024 (los tres por auto de 8 de Marzo de 2001), NUM025, NUM026 (ambos por auto de 11 de Mayo de 2001), NUM027 (auto de 31 de Mayo de 2001) y NUM028 (auto de 14 de junio de 2001) pertenecientes de "Nota", NUM029 (auto de 22 de Marzo de 2001) perteneciente a un tal "César".- 2.- Para la realización de la introducción en España de la cocaína, que lo sería vía marítima utilizando contenedores consignados a favor de una empresa "legal" que permitiera solventar sin dificultad el correspondiente despacho aduanero en el puerto de Vigo (Pontevedra), se suceden continuos contactos telefónicos y personales de los tres procesados entre sí y con determinadas personas cuya identidad no ha podido ser definitivamente determinada ("Alfonso", "Darío", Simón, "Coronel", "César" y "Botines"), llegando a viajar a Sudamérica Rafael y Pedro Antonio: -El día 7 de Noviembre de 2000 se entrevistan en Santiago de Compostela Pedro Antonio y "Simón", recibiendo aquel de este cierta cantidad de dinero y documentos.- El día 8 de Noviembre de 2000 Pedro Antonio llegó a Madrid hospedándose en el Hotel Los Galgos, donde se entrevista con Gonzalo acompañado este de un individuo no identificado de manera plena.- El día 9 de Noviembre de 2000, también en el Hotel Los Galgos de Madrid, se entrevistan Pedro Antonio, Gonzalo, Rafael y una cuarta persona, regresando ese mismo día a Galicia Pedro Antonio y Rafael.- El día 26 de Noviembre de 2000 Pedro Antonio nuevamente se traslada desde Pontevedra a Madrid y se hospeda en Los Galgos.- Desde fecha no concretada de Noviembre y hasta el 2 de Diciembre de 2000 Rafael ("Bola") viajó a Sudamérica para preparar el envío del estupefaciente; viaje que también realiza pasadas las Navidades Pedro Antonio.- Los días 9 y 10 de Diciembre de 2000 otra vez Pedro Antonio viene a Madrid y se entrevista, en el Hotel Los Galgos, con Gonzalo; hotel donde también se hospeda el día 13 siguiente Rafael; todo ello después que el día 6 de Diciembre Pedro Antonio y Rafael se vean en Vigo con Gonzalo.- Durante Marzo de 2001 se suceden los contactos telefónicos entre los tres acusados y de estos con "Darío", así como de Pedro Antonio con "Botines", periodo en que se entrevistan Pedro Antonio y Rafael en Galicia y Pedro Antonio con Nota (Gonzalo) y "Botines" en Madrid; contactos telefónicos y entrevistas personales que siguen durante Abril de 2001 tanto en Galicia (Rafael y Pedro Antonio), como en Madrid -el día 19- (los tres acusados y Pedro Antonio con "Botines"). 3.- En fecha no determinada pero anterior a finales de Marzo y primeros de Abril de 2001, un individuo no identificado que pudiera llamarse o utilizar la identidad de Pedro, concertó con la empresa Almari S.A., radicada en el kilómetro 7.500 del sector de El Colorado, vía a Montecristo, Manta (Ecuador), la exportación a España de latas de atún simulando que la destinataria de la mercancía sería Conservas Calvo de Vigo (Pontevedra), valiéndose para ello de dos contenedores -nº CNIU 112908.0 y CRXU 193313.8 -qué son cargados los días 6 y7 de Abril de 2001 en la empresa Almari, revisase únicamente el primero el día 6 por funcionarios policiales de Ecuador, transportados al puerto -el segundo de los contenedores llevado primero a un motel del kmtro 4.500 de vía Jaramillo donde fue sustituida parte de la carga original por cajas conteniendo cocaína - y depositados finalmente en el barco CCNI ARAUCO que partiendo de Manta (Ecuador) el día 14 de Abril de 2001, atraca en el puerto del Bilbao (Vizcaya), siendo trasladados seguidamente los dos contenedores al barco CCNI ANGOL de la misma consignataria naviera Odiel Galicia S.L., llegando al puerto de Vigo el día 5 de Mayo de 2001 donde los contenedores tantas veces citados, nº CNIU 112908.0 con precinto de origen 393381 y nº CRXU 193313.8 con precinto de origen 393384, son depositados en el muelle Guixar bajo la vigilancia de las autoridades portuarias dado que habiendo recibido Odiel Galicia el conocimiento de embarque y el manifiesto de carga (nº CNIU- GYEO 7330) y comunicada el día 3 de Mayo la próxima llegada de los contenedores tanto a Conservas Calvo como a Suflenorsa S.L. - agencia aduanera que en aquellos documentos ejercía como "notifiquese"-, ambas habían negado cualquier relación con la mercancía y lo habían puesto en conocimiento de la Aduana, cuyos responsables deciden realizar una apertura superficial de inspección el día 6 de Mayo de 2001, siendo abiertos nuevamente el día 15 de Mayo a petición de Calvo a fín de comprobar si las latas tenían su anagrama y así formular el mismo día la denuncia ante los Juzgados de Vigo (Diligencias Previas 3478/01) por delito de la defraudación de derechos de propiedad intelectual; vigilancia que se mantiene hasta el día 25 de Mayo de 2001 y en virtud de auto de igual fecha dictado por el Juzgado Central de Instrucción 5 se procede por el Secretario del Juzgado de Instrucción de Vigo a la apertura completa y registro de los contenedores llevándose a cabo primeramente la apertura y total vaciado del contenedor nº CNIU 112908.8, cuya carga resultó ser cajas conteniendo latas de atún, y luego -una tercera parte el mismo día 25 y el resto el día 26 siguiente- del contenedor CRXU 1933813.8 en el que al fondo y detrás de cajas de latas de atún, se descubre la existencia de cien cajas cuyo contenido resultó ser seis tabletas, colocadas bajo una fila de latas de atún y formadas con sucesivos envoltorios y con una capa de cera, de cocaína. El total de la sustancia así descubierta fue de 596 kilos, con una pureza del 68,34 % cuya venta hubiera reportado un beneficio de 18.783.775,25 euros.- En el período entre el 5 de Mayo -llegada de los contenedores al puerto de Vigo- y el 25 de Mayo de 2001 -fecha de apertura y resgistro- en el que la mercancía permanece bajo vigilancia de las autoridades portuarias y además colocados aquellos puerta con puerta para evitar que fueran abiertos clandestinamente, Gonzalo, quien se había desplazado a Galicia y mantenido junto a Rafael una entrevista con Pedro Antonio el día 11 en la sede de la empresa Mar de Deus por este regentada en el localidad pontevedresa de Meaño, c/ Valdamor nº 7, y Rafael tienen constantes conversaciones con los responsables de su envío desde Sudamérica para comunicarles las dificultades para recuperar la cocaína.- 4.- Sobre las 20.30 horas del día 25 de Mayo de 2001 fue detenido Rafael cuando conduciendo el BMW 318, WA -....-UE, propiedad de Dª Lorenza, a quien fue restituido por el Juzgado Instructor en virtud de auto 26 de Julio de 2001, accedía a su domicilio de la C/ DIRECCION001NUM030, Navía- Vigo (Pontevedra), ocupándosele un teléfono de la marca Siemens C-25 y una cartera con anotaciones de números de teléfonos; siéndole intervenidos además una maleta con 17.000 pesos colombianos y 55 dólares y una agenda en la diligencia de registro domiciliar practicada por la comisión judicial y en virtud de auto de 27 de Mayo de 2001 del Juzgado Central de Guardia.- Sobre las 19,00 horas del 26 de Mayo de 2001 Pedro Antonio fué detenido cuando salía de la empresa Mar de Deus de Meaño (Pontevedra), ocupándosele el vehículo Citroen ZX, QI-....-QQ (entregado judicialmente a su hija y propietaria Dñª María del Pilar) y un teléfono Nokia 3310.- A las 14 horas del 22 de Junio de 2001 y como consecuencia de la vigilancia policial establecida cerca del domicilio de Gonzalo, c/ DIRECCION002 nº NUM030 de Getafe (Madrid), fué detenido cuando accedía al mismo, siéndole intervenidas las llaves del domicilio, un teléfono Alcatel, dos tarjetas de teléfono y varios papeles con números de teléfono. Practicada diligencia de registro a las 22 horas del mismo día por el Juzgado de Instrucción de Getafe en el piso NUM031 -propiedad de D. Ernesto y en el que vivía Gonzalo en compañía del arrendatario Cosme y lo había hecho también en compañía de los anteriores arrendatarios, Alfonso, Ángel Daniel y un tal "Gamba" - además de diversos efectos pertenecientes a Cosme (al que le fueron devueltos por el Instructor) se intervino como pertenecientes a Gonzalo una maleta con 38.630 dólares, 5.000 pesos colombianos y 510.000 pts y una tarjeta de identidad colombiana y una tarjeta Visa a nombre de su hermano Juan Ramón, un monedero con 50.000 pesos colombianos y 60.000 pts, reloj de acero Cartier, unos gemelos, una agenda electrónica, un cargador de teléfono, tres teléfonos móviles y una pila de teléfono, un pasaporte colombiano y un permiso de conducir a nombre de su hermano Hernando, una gargantilla y un alfiler, una cámara de vídeo, varios cargadores de teléfono y una cámara de fotos, cuatro teléfonos Alcatel y un vídeo, encontrándose en la cocina una bolsa con 832,60 gramos de lo que analizado resultó ser almidón." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Pedro Antonio, Rafael Y Gonzalo, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas cada uno de ellos de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y MULTA DE 18.783.775,25 euros y al pago por terceras partes iguales de las costas procesales causadas.- Se decomisan 38.630 dólares, 570.000 pts. y 55.000 pesos colombianos intervenidos como propiedad de Gonzalo y se embargan, a efectos de las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia, el dinero intervenido a Rafael (17.000 pesos colombianos y 55 dólares) así como los efectos que fueron ocupados a Pedro Antonio, Rafael y Gonzalo al ser detenidos y al último también en su domicilio y que se han especificado en el apartado de hechos probados; ello llevándose testimonio a las respectivas piezas separadas de responsabilidad civil, que serán reclamadas al Juzgado de Instrucción." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gonzalo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del artículo 24.1 y 2 en relación con el 18 de la Constitución Española.

  2. - Con base en el artículo 851.3º de la Ley Procesal, se alega la no resolución de todos los puntos objeto de la defensa.

  3. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las sentencia por la aplicación de la agravante de extrema gravedad en la pena impuesta al recurrente.

  4. - Por la vía del artículo 849.1 º de la Ley Procesal, se alega la falta de aplicación del artículo 66.3º del Código Penal, y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión, en lo referente al deber de motivación de las sentencias.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del artículo 18.2 y 3 de la Constitución, al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones.

  2. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  3. - Con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y y 370 del Código Penal.

  4. - Con base en el artículo 851.1º de la ley Procesal, se alega contradicción entre los hechos que se dicen probados y la base en la que se sustentan y que implican predeterminación del fallo.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rafael se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley Procesal se alega denegación de diligencias de prueba pertinentes y propuestas en tiempo y forma.

  2. - Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en lo relativo al derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, en el que está comprendido el derecho a que la sentencia y la pena impuesta sean sometidas a la revisión íntegra y efectiva de un Tribunal superior.

  3. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones.

  4. - Con apoyo en el artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española).

  5. - Con el mismo apoyo que el anterior se alega la infracción de los mismos derechos constitucionales, en este caso al entenderse no garantizada la identidad e integridad del contenido de los contenedores aperturados por orden judicial.

  6. - Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  7. - Se alega error en la apreciación de la prueba.

  8. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida los artículos 368, 369.3º y y 370 del Código Penal.

  9. - Por la misma vía que el anterior, se alega la aplicación indebida del artículo 369.6º del Código Penal.

  10. - Al amparo también del artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.

  11. - Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del artículo 1.1 y 9.2 de la Constitución, por falta de proporción y justificación de la pena impuesta al recurrente.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de Julio de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rafael

PRIMERO

En el primer motivo del recurso plantea el recurrente la existencia de quebrantamiento de forma al denegar el Tribunal algunas de las pruebas propuestas en el escrito de conclusiones provisionales. La primera de ellas era el testimonio de las Diligencias Previas 118/2000 seguidas ante el mismo Juzgado, pues entiende el recurrente que le asistía el derecho a conocer el origen y legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas en esa causa que son el origen y soporte de las intervenciones llevadas a cabo en la presente. Esta misma cuestión se plantea también en el motivo cuarto del recurso, aunque por la vía de la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Dice en ese motivo el recurrente que se ha mantenido oculto el origen de las intervenciones telefónicas de manera que es imposible controlar su razón original, su legitimidad en origen, la motivación de las resoluciones ni el control judicial en cuanto medios de prueba. Entiende que esta forma de actuar determina la nulidad de las intervenciones telefónicas.

La segunda prueba que entiende indebidamente denegada era su solicitud de oficiar al Colegio Oficial de Aduanas para que informara sobre extremos de una importación similar idealmente a la objeto de enjuiciamiento.

Y la tercera prueba, era la declaración de Pedro, que según el hecho probado concertó con la empresa Almari, S.A. la exportación a España de los dos contenedores.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Desde un punto de vista formal, el recurrente solicitó la práctica de estas pruebas en momento oportuno, pues es en el escrito de conclusiones provisionales cuando debe hace constar su versión de los hechos y las pruebas encaminadas a desvirtuar las de la acusación o a sustentar las afirmaciones fácticas que la defensa mantenga como hechos impeditivos de los que se sostienen de contrario. Ante la denegación de las pruebas por el Tribunal, en auto de 2 de enero, notificado al Procurador el día 7 siguiente, la defensa del recurrente hizo constar su protesta tardíamente mediante escrito de 16 de abril. Y nuevamente al inicio del juicio oral hizo constar su denuncia respecto a la vulneración de derechos fundamentales.

Respecto del fondo de la cuestión, el recurrente plantea en primer lugar que se le ha impedido conocer el origen de las intervenciones telefónicas.

En este aspecto, debemos recordar que las Diligencias Previas con las que se inicia esta causa se incoan ante la petición policial de desglose de determinadas conversaciones telefónicas procedentes de la intervención acordada en las Diligencias Previas 118/2000 seguidas ante el mismo Juzgado, mediante oficio dirigido al Juzgado en el que se expresan los indicios de que disponía la Policía para sospechar de modo fundado la intervención de los acusados en operaciones de tráfico de drogas, basándose esencialmente en el contenido de conversaciones telefónicas intervenidas. Petición que incorporaba el mantenimiento de las intervenciones de los teléfonos donde tales conversaciones habían sido interceptadas y de otras líneas telefónicas más.

En numerosas ocasiones hemos señalado que el derecho al secreto de las comunicaciones no es absoluto, pues puede ceder en el marco de sociedades democráticas ante intereses prevalentes, siempre que el fin pretendido sea constitucionalmente legítimo.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Es conocida la doctrina de la Sala respecto de las exigencias constitucionales y legales para que la intervención telefónica sea válida como medio de investigación y también para que su contenido pueda ser utilizada como medio de prueba. En este sentido nos remitimos a la STS nº 75/2003 antes citada, a la que haremos referencia más detallada posteriormente.

Ahora nos interesa resaltar que por su propia naturaleza, la intervención de las comunicaciones telefónicas supone una restricción del derecho al secreto de las mismas que no puede ser comunicada al afectado por ella durante el tiempo en que se lleva a cabo. De ahí, que ordinariamente tal medida haya de venir acompañada de otra resolución judicial acordando el secreto de las actuaciones. Tal situación del proceso supone que solo los que pueden intervenir en él mientras esté vigente la declaración de secreto están en condiciones de controlar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se mantengan dentro de los límites constitucionalmente impuestos. El Ministerio Fiscal y el Juez de instrucción, cada uno en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, deben velar por el cumplimiento de esas exigencias.

Pero la posibilidad de restringir un derecho no implica la desaparición absoluta del mismo para su titular. El derecho permanece, de tal manera que quien se ha visto afectado por la medida que lo restringe debe encontrar en algún momento posterior las condiciones adecuadas para que, si lo entiende procedente a su derecho, le sea posible plantear ante un órgano diferente el control de legalidad, de tal manera que pueda cuestionarse la validez de la invasión efectuada en la esfera inicialmente protegida por el derecho, y pueda eventualmente declararse su nulidad.

Desde esta perspectiva el recurrente tiene razón cuando afirma su derecho a conocer el origen de las intervenciones telefónicas. Es evidente que si los datos que se utilizan para justificar la restricción de su derecho se han obtenido mediante la intervención de otras comunicaciones, la efectividad de la protección de aquel derecho exige conocer las circunstancias en que tales datos han sido obtenidos, pues es el único camino que permite comprobar su legitimidad como presupuesto de la legitimidad de la invasión del derecho del recurrente. En realidad, la solicitud no versaba sobre una auténtica prueba sobre los hechos relevantes de la causa, pero por lo antes dicho tenía interés para la salvaguarda de los intereses del titular de un derecho cuya restricción había sido acordada y que había sido útil para el descubrimiento de hechos sobre los que se sustentaba su imputación.

La decisión del Tribunal impidiendo el ejercicio de este derecho no sería correcta, pero no daría lugar a la nulidad de las intervenciones, como pretende el recurrente en el motivo cuarto del recurso, sino en todo caso, a la retroacción de las actuaciones al momento oportuno para que pudiera ser efectivo su derecho a plantear el control sobre la legalidad del origen de las intervenciones telefónicas realizadas en la presente causa.

Como hemos dicho antes, la posibilidad que se ha de reconocer al titular de un derecho para plantear posteriormente el control de legalidad de la restricción acordada sobre el mismo, es algo que forma parte del catálogo de sus derechos, de manera que entra dentro de su marco de elección hacerla o no efectiva, siempre que su decisión haya sido acordada libremente.

Por ello debemos comprobar si el recurrente planteó adecuadamente la cuestión relativa a la decisión de efectuar un control sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas en las que se obtuvieron los datos que sirven de base para la incoación de las presentes diligencias y para acordar en ellas nuevas intervenciones además de mantener las ya acordadas.

El examen de la causa permite comprobar que en el escrito de conclusiones provisionales, la defensa del recurrente solicitó como prueba documental que se remita a la Sala "testimonio de la totalidad de las Diligencias Previas nº 118/2000", que se instruían en el mismo Juzgado de instrucción, "incluidas todas sus piezas y las conversaciones telefónicas, si las hubiere (Folio 1 y ss. de las actuaciones)".

En el escrito de conclusiones no se impugnaba expresamente la validez de las intervenciones telefónicas, ni se cuestionaba la validez de las intervenciones iniciales acordadas en las Diligencias Previas 118/2000. Tampoco se explicaba en dicho escrito la finalidad de la prueba documental propuesta, ni que su objeto concreto fuera conocer los datos que permitieran controlar la licitud de las primeras intervenciones telefónicas.

Refiriéndose la proposición a la integridad de las Diligencias Previas 118/2000, y no existiendo una impugnación expresa de la validez de las intervenciones que permitiera relacionar ambos extremos, no puede afirmarse que el Tribunal debiera sospechar razonadamente que la finalidad de la prueba era la mencionada. Debemos recordar que es obligación de las partes incorporar a la proposición de prueba las razones que abonan su pertinencia y necesidad, en caso de ser necesario.

Como hemos dicho ya, la prueba se deniega mediante Auto de 2 de enero de 2003, notificado al Procurador del recurrente el día 7 siguiente. El Tribunal la considera impertinente al referirse aquellas Diligencias Previas a otros hechos diferentes y al constar en esta causa los datos procedentes de aquellas que permitieron acordar su incoación. No es hasta el 16 de abril cuando, tardíamente (STS 760/2001, de 7 de mayo), el recurrente hace constar su protesta, a la que no incorpora razonamiento alguno acerca de la pertinencia y necesidad de la prueba, lo que en el caso actual habría sido exigible dados los términos en los que la prueba había sido propuesta y denegada. Al inicio del juicio oral, nuevamente insiste en la vulneración de derechos fundamentales, pero tampoco advierte de las circunstancias que harían pertinente y necesaria la prueba. Solo en el informe oral se hace una referencia más concreta a la cuestión, tal y como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, en el que se refiere que el testimonio de las Diligencias Previas 118/2000 tenía como finalidad "conocer el origen y necesidad de las intervenciones telefónicas en tal procedimiento acordadas y conocer también la totalidad de los hechos en él investigados" (sic). Y ya hemos dicho en otras ocasiones (STS nº 842/2003, de 11 de junio), que el juicio oral no es el momento adecuado para introducir modificaciones o nuevas pretensiones, pues se impide el debate sobre las mismas con la consiguiente indefensión para las demás partes.

En las circunstancias descritas, no puede entenderse que el recurrente hubiera propuesto adecuadamente su pretensión relativa al ejercicio de su derecho a la efectividad del control sobre la legalidad de las intervenciones inicialmente acordadas en las diligencias 118/2000, origen de las presentes. Se limitó a proponer una prueba documental en unos términos que justifican el que fuera denegada por impertinente, ya que efectivamente estaba fuera de lugar la incorporación a esta causa de un testimonio completo de otras diligencias penales con el contenido de todas las conversaciones telefónicas intervenidas en ellas, cuando se trataba de hechos diferentes.

La segunda prueba propuesta y denegada a la que el recurrente se refiere en este primer motivo era la relativa a oficiar al Colegio Nacional de Aduanas para que informara sobre extremos relativos a una importación similar idealmente a la objeto de enjuiciamiento. El Tribunal la denegó entendiendo que se trataba de una pericial jurídica impertinente.

Efectivamente, no resulta procedente traer al juicio oral una pericial sobre la forma correcta de proceder en derecho, en este caso, en el ámbito de la Aduana, pues no precisa el Tribunal de asesores jurídicos externos. Por otro lado, la parte pudo interrogar sobre las prácticas concretas de esa Aduana a los funcionarios de la misma que comparecieron al juicio oral como testigos.

Finalmente, el recurrente propuso la testifical de Pedro. El Tribunal denegó esta prueba ante la imposibilidad de su práctica, pues esta persona no tiene domicilio conocido y se encuentra prófugo de la justicia ecuatoriana. El recurrente no aportó en su momento ningún dato que revelara lo contrario, por lo que la prueba no era posible. En esas circunstancias, su denegación no vulnera ningún derecho del recurrente.

En virtud de todo lo anterior, se desestima este primer motivo y también el motivo cuarto de este recurso.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, también por vulneración de precepto constitucional, denuncia la vulneración del derecho a someter la sentencia y la pena impuesta a un Tribunal Superior. Entiende que la vulneración se produce al resultar imposible que el Tribunal Supremo vuelva a evaluar las pruebas, ya que toda decisión del Tribunal inferior sobre los hechos es definitiva, limitándose la casación a los aspectos formales o legales de la sentencia.

El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De todas formas, tampoco podría entenderse que esa previsión impone a los Estados la necesidad de regular una segunda instancia con repetición total del juicio, sistema que no supone una revisión sino un nuevo enjuiciamiento, con todos los inconvenientes que ello supone. Es por ello, que el sometimiento de la sentencia y de la pena a un Tribunal superior no puede variar la naturaleza de las pruebas personales, cuya valoración parte de la inmediación como presupuesto.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE, pues entiende que no se ha respetado el principio de proporcionalidad al acordarse la intervención sin haber oído las cintas originales ni disponer de las trascripciones de las conversaciones que contienen los datos que les sirven de base. Sostiene que el auto de 24 de noviembre de 2000, en el que se acuerda la intervención inicial en estas diligencias, es nulo, y que también lo es el dictado el 9 de marzo de 2001, en el que se acuerdan nuevamente las intervenciones de los mismos teléfonos y de otros, pues el oficio policial no contiene en este segundo caso elementos de juicio suficientes. Afirma también que falta el debido control judicial, pues el Juez no disponía de información previa a sus decisiones. Y, finalmente, que las conversaciones no pueden ser utilizadas como medio de prueba a causa de los varios defectos que señala en su aportación a la causa.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues está sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. Para que puedan hacerse efectivas, exigen que en cada caso concreto, existan datos que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias del hecho investigado.

En nuestro derecho la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución (salvo resolución judicial), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto".

No obstante, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999).

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse subjetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos debe precisarse el plazo de duración y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales.

Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre).

Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En cuanto control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

En el caso actual, debemos recordar con carácter previo que, tal como se dice en el hecho probado de la sentencia impugnada, el Juzgado de Instrucción Central nº 5 seguía Diligencias Previas nº 118/2000 para la investigación de determinados hechos en las que se había acordado la intervención de varias líneas telefónicas utilizadas por el condenado en esta causa Pedro Antonio y que la policía solicitó el desglose de varias conversaciones para la incoación de otro procedimiento independiente al apreciar en las conversaciones intervenidas indicios de la comisión de otros hechos distintos de los inicialmente investigados. A esa solicitud, que contenía una explicación de las razones que la sostenían, se unieron las cintas originales y las trascripciones de esas conversaciones. El Juez acordó el desglose y la intervención de los teléfonos sobre la base de esa información.

Es cierto como señala el recurrente que la primera intervención se acuerda sin que se hayan unido a las nuevas diligencias incoadas, las presentes nº 299/2000, las cintas originales ni las trascripciones. Pero también lo es que el Juez de instrucción que acuerda la intervención, no solo conoce los datos que le suministra la policía en el informe que se acompaña a la solicitud, suficientemente explícito del contenido de aquellas conversaciones como ya se destaca en la sentencia impugnada, sino que además tiene a su disposición las cintas originales y los datos contenidos en ellas, aunque se encuentren en diligencias diferentes. Por lo tanto, sin perjuicio de que lo correcto es que dichas cintas se incorporen a esta causa, como después se hizo, la falta de control que denuncia el recurrente es solamente formal, pues el Juez conoció los datos que justificaban el desglose, la incoación de nuevas diligencias y las intervenciones telefónicas, aun cuando no incorporara el soporte en el que se contenían a estas nuevas diligencias hasta un momento posterior.

Una vez que el Juez disponía de todos estos elementos de juicio, no puede reputarse nulo por falta de soporte fáctico ni el auto de 24 de noviembre de 2000 ni tampoco el de 9 de marzo de 2001, ambos basados esencialmente en los mismos datos.

La segunda cuestión planteada hace referencia a la falta de control judicial en el seguimiento y control del desarrollo de las intervenciones telefónicas autorizadas. En realidad, se refiere el recurrente a la no incorporación de las cintas que contenían las conversaciones que sirvieron de base a los autos de 24 de noviembre de 2000 y 9 de marzo de 2001, lo que ya se ha resuelto antes. El Juez de instrucción conocía las razones de la Policía y tenía en su poder las cintas originales y las trascripciones de las conversaciones, por lo que tuvo acceso a su contenido. Por otra parte, la Policía ha venido suministrando el Juez de modo permanente información acerca del estado de la investigación, como se desprende de los sucesivos oficios acompañados de las trascripciones de conversaciones que constan en la pieza separada correspondiente.

La tercera cuestión se refiere a la imposibilidad de utilizar las conversaciones como medio de prueba a juicio del recurrente, a causa de los defectos que señala en la incorporación a la causa.

Para que las conversaciones telefónicas puedan ser utilizadas como medio de prueba son necesarios tres requisitos básicos. En primer lugar, que hayan sido entregadas al Juzgado las cintas originales, pues de este modo se encuentran en manos del Juez los soportes que contienen la totalidad de las conversaciones intervenidas, y debemos recordar que el medio de prueba es precisamente el contenido de las conversaciones. En segundo lugar, que el Juez primero y el Tribunal después, tengan a su disposición todas las cintas originales, de forma que las partes puedan en uno u otro momento del procedimiento hacer uso de su contenido en la forma en que interese a su derecho, siempre que sea pertinente. Y en tercer lugar, que el contenido de las cintas que se utilice como prueba tenga acceso al plenario; bien mediante la audición de la totalidad o de los pasajes que las partes designen y el Tribunal acuerde oír; o bien mediante las trascripciones de los pasajes que en las mismas condiciones interesen las partes, siempre que tales trascripciones se hayan realizado de modo que garantice debidamente que su contenido coincide con el de las cintas originales.

En el caso actual, las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y se encontraban a disposición del Tribunal durante el plenario, de manera que las partes tuvieron a su alcance utilizar su contenido como fuera de interés a su derecho. En las sesiones del juicio se procedió a la audición de los pasajes que interesó el Ministerio Fiscal y no consta que hubiera impedimento alguno para que las defensas propusieran la audición de otros pasajes diferentes. El que para mayor facilidad de utilización, previamente al juicio, se traspasaran los pasajes solicitados por el Ministerio Fiscal a otras cintas diferentes y que fueran éstas las utilizadas en la audición, en nada modifica el hecho de que las cintas originales permanecieron en poder del Tribunal de modo que la defensa tuvo a su alcance actuar como creyera conveniente.

Así pues, las intervenciones telefónicas fueron acordadas en autos debidamente motivados teniendo en cuenta los oficios policiales y los datos que ya obraban en poder del Juez de instrucción que las acuerda; en su inicio y desarrollo ha existido suficiente control judicial; y las cintas originales estaban en poder del Tribunal y a disposición de las partes en el plenario, lo que permite su utilización como medio de prueba.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

CUARTO

En el motivo quinto del recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al no garantizarse la identidad e integridad del contenido de los contenedores aperturados por orden judicial, donde fue hallada la droga, ya que con anterioridad habían sido abiertos en dos ocasiones. Dice el recurrente que no se ha garantizado la ausencia de manipulación del contenedor y de su carga.

En la sentencia impugnada se declara probado que, tras la llegada de los contenedores al puerto de Vigo el día 5 de mayo y, como quiera que habiéndose comunicado a Conservas Calvo que figuraba como destinatario de la mercancía y a la agencia Suflenorsa, S.L., que lo hacía como "notifíquese", ambas habían negado cualquier relación con los referidos contenedores, las autoridades de la Aduana decidieron hacer una apertura superficial de inspección el 6 de mayo, abriéndose por las mismas autoridades nuevamente el día 15 de mayo a petición de Conservas Calvo, manteniéndose la vigilancia hasta que se acuerda su apertura el día 25 por orden judicial.

Las inspecciones realizadas por funcionarios de la Aduana encontraban cobertura en las normas que regulan sus funciones, tal como se argumenta en la sentencia impugnada. Aunque el recurrente discute las circunstancias y las condiciones en las que se efectuaron las dos inspecciones, el Tribunal ha contado con las declaraciones de los funcionarios que intervinieron en su ejecución, los cuales declararon sobre los detalles de la actuación administrativa, así como sobre sus resultados y sobre las condiciones de seguridad en las que permanecieron los contenedores, de manera que el Tribunal pudo obtener datos que le han permitido excluir cualquier sospecha razonable de manipulación en los contenedores que pudiera afectar a los hechos imputados al recurrente. Además, el resto de la prueba y especialmente las intervenciones telefónicas aportan datos coincidentes con la existencia de la droga en los contenedores y con las dificultades que encontraron los autores de los hechos para hacer efectiva su intención de recuperar la droga oculta en los mismos.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que las intervenciones telefónicas y las pruebas derivadas de ellas son nulas, lo que impide que puedan ser valoradas como pruebas de cargo. Además, alega que la valoración de la prueba realizada en la sentencia es ilógica e irracional.

Una vez que hemos afirmado la licitud de las intervenciones telefónicas, nada impide su valoración como prueba de cargo.

En cuanto a la irracionalidad en la valoración de la prueba, es posible plantear la cuestión de la vulneración de la presunción de inocencia desde varias perspectivas: inexistencia de prueba; nulidad de la prueba existente; o valoración irracional de la prueba válida existente. En este tercer caso no debe confundirse la valoración irracional con la posible existencia de otra valoración con distintos resultados efectuada por el recurrente desde sus particulares puntos de vista. Estrictamente, de lo que se trata es de comprobar que el Tribunal no ha desconocido las reglas del criterio humano en su razonamiento, y no de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, a quien corresponde hacerlo, por la del recurrente.

El motivo se refiere a tres aspectos. En primer lugar al origen de la droga, que entiende no acreditado que fuera Ecuador. En segundo lugar, a la valoración del contenido de las intervenciones telefónicas. Y, en tercer lugar, a la identidad de los destinatarios de los contenedores, destacando la imposibilidad de que los acusados pudieran retirar los mismos del recinto de la Aduana.

Con distintas argumentaciones el recurrente pretende suscitar algunas dudas acerca del momento en el que la droga fue colocada en el interior del contenedor y también acerca de las posibilidades que los acusados tendrían para retirar la droga de la Aduana. Sin embargo, lo que resulta acreditado sin dudas por la prueba practicada, según ha sido valorada por el Tribunal de instancia, es que la droga efectivamente se encontraba oculta en el contenedor y que las conversaciones telefónicas intervenidas permiten afirmar, sin faltar a las reglas de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, que existía una vinculación real de los acusados con dicha droga y con su trasporte hasta España. Las conversaciones telefónicas, especialmente una realizada el día 22 de mayo tal como se recoge en la fundamentación de la sentencia, no alcanzan un sentido razonable si se prescinde de la existencia de la droga en el contenedor, del conocimiento de los acusados de su existencia y llegada a puerto, y del interés que tenían en recuperarla.

Por lo tanto, ha existido prueba válida de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de forma racional.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo séptimo denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Designa como documentos un oficio cumplimentado por Aerolíneas Venezolanas según el cual no aparece ningún pasajero con el nombre del recurrente ni tampoco un expediente sobre la pérdida de una maleta. Un exhorto remitido por las autoridades ecuatorianas que contiene un informe de la Fiscalía sobre el caso del cual extrae que existió una negociación lícita con la empresa Almare por parte de Pedro, que adquirió legalmente las latas de atún; que no existe causa abierta contra éste; que los contenedores fueron chequeados por la unidad canina antinarcóticos con resultado negativo. En tercer lugar, el nanifiesto de carga que acredita que el barco no zarpó de Ecuador el 14 de abril sino el 31 de marzo. En cuarto lugar, un escrito remitido por la Aduana de Vigo al Juzgado instructor del 19 de octubre de 2001 y otro de 22 de enero de 2003, que ponen de relieve que se ocultó a la autoridad judicial las aperturas previas de los contenedores hasta la segunda comunicación; y de otro lado que la apertura del día 6 de mayo no fue superficial, pues se chequearon los contenedores con perros entrenados para la detección de estupefacientes. En quinto lugar, el conocimiento de embarque que pone de manifiesto el error de afirmar que los acusados eran los destinatarios de la mercancía.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El motivo, sin embargo, no ampara la realización de una nueva valoración de toda la prueba sobre la base de las posibilidades interpretativas de los documentos designados. El motivo de casación se refiere a la acreditación de un error que debe desprenderse inequívocamente del particular del documento designado.

El Tribunal se ha basado en las intervenciones telefónicas y en las testificales relacionadas con ellas para declarar probado que los acusados eran los responsables del encargo del trasporte de la droga y eran los destinatarios de la misma en España. Los documentos designados no son literosuficientes en el sentido de demostrar que los elementos que el Tribunal ha considerado como valiosos en el momento de valorar la prueba sean erróneos. En cuanto al oficio de aerolíneas venezolanas, solo excluye que esa compañía aérea disponga de datos sobre el particular, pero no que el acusado haya utilizado otras líneas para su desplazamiento. El informe de la Fiscalía se refiere exclusivamente a los que la misma consideró acreditado respecto a los hechos ocurridos en su país, de lo que se puede deducir que no apreciaron la existencia de datos que sustentaran la hipótesis de una adquisición ilegítima del atún a Almari, S.A., valoración que no vincula a la Sala; por otro lado en la sentencia nada se dice, como es natural, sobre las implicaciones delictivas de la conducta de otras personas no juzgadas en esta causa, por lo que el hecho de que no hayan sido perseguidas en otro país nada demuestra en cuanto a la responsabilidad de los acusados. En cuanto al manifiesto de carga, no es un dato en sí mismo relevante en relación a los hechos probados la fecha en que el barco zarpó del puerto ecuatoriano. Respecto de los dos oficios remitidos por la Aduana al Juzgado, nada demuestran en contra del hecho probado el que en el primer oficio no se mencionen expresamente las primeras inspecciones, que no solo no fueron negadas sino que comparecieron en el juicio oral como testigos quienes intervinieron en ellas; y, de otro lado, el que la inspección realizada pueda considerarse superficial o no, no es más que una valoración, que no modifica su resultado; y concretamente el hecho de que no fuera encontrada en ese momento la droga no supone necesariamente su inexistencia, ya que solamente se reconocieron las primeras filas de latas de conserva. Y, finalmente, respecto del conocimiento de embarque que amparó el trasporte de los contenedores desde Ecuador hasta España, en primer lugar no acredita que los acusados no fueran los destinatarios de la droga, aunque el envío de las latas de atún que figuraba oficialmente se hiciera a cargo de Conservas Calvo, y además esta forma de proceder es coherente con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el octavo motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, alega la infracción de los artículos 368.2; 369.3 y 6, y 370 del Código Penal. Se apoya en que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, reiterando los argumentos de los motivos precedentes.

El motivo debe ser desestimado una vez que se han desestimado los anteriores, de los que claramente dependiente.

En el motivo noveno, por la misma vía de la infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal, en cuanto que no considera procedente apreciar la agravante de pertenencia a una organización.

Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991, según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por las STS N° 937/1994, de 3 de mayo, STS N° 210/1995, de 14 de febrero y STS N° 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS N° 797/1995, de 24 de junio, STS N° 1867/2002, de 7 de noviembre); una cierta jerarquización (STS N° 867/1996, de 12 de noviembre; STS N° 1867/2002); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS N° 936/1994, de 3 de mayo; STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS N° 964/1999, de 10 de junio); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991).

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

No resulta fácil, aunque no sea imposible, concebir una operación de trasporte de droga en cantidad tan alta como en este caso sin contar con una previa estructura organizativa que permita los adecuados contactos con los vendedores; la misma organización del trasporte desde América hasta España, lo que supone la utilización de medios de importancia; la recepción de la mercancía, su almacenamiento y su posterior distribución a terceros. Todo ello supone en la mayoría de los casos una trama, mayor o menor, más o menos compleja, que lo haga posible. En la sentencia se tiene en cuenta la intervención de numerosas personas, algunas no identificadas, con funciones diferentes y, por lo tanto, con distintas posiciones en la estructura, con relaciones entre ellos que se descubren en relación con otras operaciones diferentes. Además, los permanentes contactos con los vendedores de la droga indican un mantenimiento temporal de la operación que encaja con aquella estructura de varias personas antes mencionada. La misma forma en que se organiza la operación supone una importante coordinación en ambos lados. Por lo tanto, se cumplen los elementos mínimos requeridos para apreciar la concurrencia de la organización.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El motivo décimo, también por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación del artículo 370 relativo a la extrema gravedad de la conducta.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado la necesidad de interpretar y aplicar con prudencia y de forma restrictiva la agravación por extrema gravedad de la conducta, que, en la regulación ahora vigente, es un concepto jurídico indeterminado superpuesto a otras agravaciones, constituyendo así una agravación de segundo grado. Huyendo de automatismos de creación jurisprudencial que conducirían a su aplicación cuando concurrieran dos o mas agravaciones de las previstas en el artículo 369, la jurisprudencia ha establecido algunas pautas atendibles sobre la base de que su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos. Así, ha de tenerse en cuenta, como elemento imprescindible aunque no suficiente, la existencia de una cantidad enormemente elevada de droga, habiendo hablado en algunas sentencias "de superar en más de mil veces ese mínimo requerido, respecto de cada sustancia, para aplicar el art. 369.3º, para, a partir de ahí, considerar posible que nos encontremos ante tales conductas de extrema gravedad de este art. 370 (sentencias de 10-7-2001, 3-12-2002, 15-2-2003)", (STS nº 1177/2003, de 12 septiembre). También han de valorarse las características de la organización, los medios, la logística empleada en las operaciones realizadas, de modo que pueda considerarse que tales elementos que la hacen especialmente peligrosa para el bien jurídico por su capacidad de lesión; y el papel que cada uno de los autores desempeñe en la comisión del delito.

En definitiva, como consecuencia de la valoración de todos los factores concurrentes, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (STS 1331/1995, de 29 de diciembre).

El motivo debe ser estimado, pues los datos disponibles no permiten afirmar que la acción de los acusados alcance esa extrema gravedad de la conducta que exige el artículo 370. La sentencia se basa en la cantidad de droga, casi 600 kilogramos de cocaína, 410 kilogramos de sustancia pura; en la logística empleada consistente en el fletamento de dos contenedores por vía marítima; en la coordinación de las personas intervinientes y en la labor de conexión y de retirada del material que correspondía a los acusados.

En realidad, además de tener en cuenta la cantidad de droga, se insiste especialmente en los datos ya valorados para afirmar la existencia de una organización. La cantidad de droga, con ser importante y justificar una exasperación de la pena dentro de la correspondiente a los casos de notoria importancia (artículo 369.3º CP), hasta superar la cifra media de la mitad superior en la forma que se dirá en la segunda sentencia, no es enormemente elevada, pues no supera la cifra orientativa antes señalada; la logística empleada es demostrativa, como se ha dicho, de la existencia de una organización pero no es reveladora de una especial complejidad o extensión de la trama organizativa, que no aparece de modo significativo; y el papel de los acusados se acomoda a las características de la organización de la que se sirven.

El motivo, por lo tanto, se estima.

NOVENO

El décimo primer motivo y último de este recurso, en el que se alegaba la vulneración de los artículos 1.1 y 9.2 de la Constitución por falta de proporción y justificación de la pena impuesta, queda ahora sin contenido, pues la pena procedente no será la señalada por la Audiencia sino la que determine este Tribunal en la según da sentencia que se dicte.

Por lo tanto, se desestima.

Recurso de Pedro Antonio

DECIMO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, artículos 18.2 y 18.3 de la Constitución. Se refiere a la falta de incorporación a la causa de las diligencias que motivaron el inicio de las investigaciones, por lo que permanece oculto el origen de las mismas. Afirma asimismo que se acordó la intervención sin la adecuada precisión de los actos delictivos que se trataba de investigar, pues no es suficiente afirmar que mantenía contactos con personas de acento sudamericano. En segundo lugar se refiere a la existencia de irregularidades en las intervenciones, pues se aprecian conversaciones mantenidas desde el mismo teléfono en el mismo momento y errores en la numeración de los pasos, lo que demuestra que estaban manipuladas. En tercer lugar, no se han reconocido las voces ni practicado prueba pericial y en cuarto lugar reputa ilegal la apertura de los contenedores.

La mayoría de las cuestiones que se incorporan conjuntamente a este motivo han sido ya resueltas en los anteriores fundamentos de derecho. Así las relativas a la validez de las intervenciones telefónicas no solo en cuanto a la existencia de indicios que soportaran las sospechas que el Juez tuvo en cuenta para acordar la intervención, sino también respecto al origen de las intervenciones, debiendo resaltarse que el recurrente no impugnó en las conclusiones provisionales la validez de las iniciales ni propuso entonces prueba alguna en ese sentido, por lo que no puede ahora reclamar la falta de incorporación a la causa de los oficios policiales y autos judiciales referidos a las intervenciones telefónicas de las que se obtuvieron los datos que justificaron las acordadas en esta causa.

También se ha dado ya respuesta a las cuestiones relativas a la validez de la apertura de los contenedores.

En cuanto a la falta de pericial sobre las voces, no se trata de un requisito imprescindible para atribuir las conversaciones a personas determinadas, pues existen otras posibilidades. La Audiencia explica con suficiente claridad las razones que ha tenido para considerar acreditado que los acusados son las personas que mantenían las conversaciones intervenidas, especialmente las testificales de los agentes policiales que realizaban los seguimientos y comprobaban la coincidencia entre lo hablado y las conductas posteriores de los acusados.

Finalmente, respecto de las irregularidades que se mencionan, el recurrente no propuso en su momento prueba alguna tendente a demostrar que las cintas que contenían las conversaciones intervenidas estaban manipuladas. Tampoco las irregularidades mencionadas, que pueden deberse a simples errores al anotar las trascripciones, son por sí mismas suficientemente significativas como para dejar sin efecto las pruebas de que dispuso el Tribunal, aun prescindiendo de las conversaciones que el recurrente dice que están afectadas de tales defectos. Por otro lado, las cintas originales estuvieron en poder del Tribunal en el momento del juicio oral, de manera que el recurrente tuvo a su alcance proponer la audición de los pasajes que pudiera entender que eran de interés para sus alegaciones, sin que conste que lo haya hecho.

El motivo se desestima.

UNDECIMO

En el segundo motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia. Las intervenciones telefónicas son nulas; no se ha demostrado que sea el líder de ninguna organización, llegando a desaparecer de las conversaciones en la fase final; no ha mantenido contactos con personas relacionadas con tráfico de drogas; y no se investigó a Pedro.

La validez de las conversaciones telefónicas, como medio de investigación y como medio de prueba ha sido ya establecida. De ellas y de la testifical con ellas relacionada se desprende la actividad del recurrente y su relación con este envío de drogas. Concretamente el recurrente comunica a su persona de contacto su interés por realizar una oferta "muy importante" a una persona no identificada, lo cual se produce inmediatamente después de que otro comunicante pusiera en su conocimiento que le mercancía ya estaba en camino. En cuanto a Pedro su eventual participación no desvirtúa las pruebas existentes que acreditan la del recurrente.

El motivo se desestima.

DUODECIMO

En el tercer motivo del recurso, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369.3 y 6 y 370 del Código Penal. Entiende que no hay prueba de su participación; que no procede aplicarle la agravante de organización ya que no aparece en las conversaciones ni en las actuaciones desde un mes antes del envío, sin que conste que interviniera en las actividades finales y no procede aplicar la agravación por la extrema gravedad de la conducta.

En los anteriores fundamentos de derecho se da respuesta a las cuestiones que plantea en este motivo. Tanto las intervenciones telefónicas como la testifical de los agentes que han intervenido en los seguimientos a los que entonces eran sospechosos ponen de relieve su intervención en las variadas gestiones, contactos telefónicos y entrevistas realizadas en relación con este envío de droga, comunicándole al recurrente expresamente el éxito de la primera parte de la operación, es decir, el envío de la droga desde Ecuador. De esta forma se acredita también su integración en la organización. No es posible rectificar ahora la valoración racional de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal para sustituirla por la que hace el recurrente, pues es a aquél a quien corresponde constitucionalmente tal responsabilidad.

En cuanto a la extrema gravedad ya se ha dicho antes que no se entiende procedente su estimación, por lo que el motivo se estima parcialmente.

DECIMOTERCERO

En el último motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia la manifiesta contradicción entre los hechos que se dicen probados y la base en la que se sustentan y que implican la predeterminación del fallo. Amplía esta argumentación señalando que la sentencia adolece de lagunas probatorias que implican la predeterminación del fallo.

El motivo debe ser desestimado. Las cuestiones relativas a la existencia o inexistencia de prueba no tienen cabida en los motivos por quebrantamiento de forma regulados en el número 1 del artículo 851 de la LECrim,. Por otra parte, el recurrente no especifica cuáles son los pasajes del hecho probado que entran en contradicción insalvable con otros pasajes del relato, ni tampoco cuáles son las palabras o expresiones con las que se sustituye la narración fáctica por el empleo de términos jurídicos de acceso restringido.

Recurso de Gonzalo

DECIMOCUARTO

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia una pluralidad de cuestiones diferentes que deberían haber dado lugar a un planteamiento más respetuoso con las normas que regulan la forma de interposición del recurso de casación especialmente en el artículo 874 de la LECrim, que pretende la observancia de un orden en la exposición que, facilitando el examen y comprensión de las cuestiones que se plantean, en definitiva va a beneficiar al propio recurrente.

Así, tras una mención general a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, se hace referencia concreta a los siguientes aspectos: en cuanto a las intervenciones telefónicas se afirma que es insuficiente el control y cotejo; que no se ha identificado al recurrente como uno de los que intervienen; que no ha oído las cintas hasta el juicio oral sin que se le haya preguntado si es su voz; que no es posible la identificación del Tribunal pues apenas ha declarado, y que no hay ninguna prueba de que el recurrente sea el tal "Nota" al que se refiere la Policía según se refleja en la sentencia. En segundo lugar, se denuncia que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto que se ha procedido por dos veces a la apertura de los contenedores sin control judicial y por lo tanto, sin garantías suficientes. En tercer lugar, se censura que se le haya impuesto la pena máxima sin explicar las razones. Y, finalmente, se dice que no se explica la razón de aplicar la agravante de pertenencia a una organización.

Respecto a las intervenciones telefónicas censura el recurrente la falta de control, aun sin especificar en qué aspectos de éste entiende que se ha incurrido en vulneración de las normas aplicables. La sentencia impugnada se refiere a la cuestión de una forma clara y terminante. Así se hace constar que la policía fue suministrando al instructor información puntual del resultado de las intervenciones mediante los pertinentes informes, a los que se acompañaban las cintas originales con el total intervenido y las trascripciones de las conversaciones de interés; las cintas han estado a disposición de las partes que han podido interesar su utilización como prueba en la medida en que lo entendieran oportuno; han sido cotejadas por el Secretario Judicial, y han sido escuchados en el juicio oral los pasajes que las partes han solicitado. Ninguna trascendencia tiene que el recurrente no haya oído las conversaciones con anterioridad, pues pudo haberlo interesado en cualquier momento.

En lo que se refiere concretamente a la identificación del recurrente como el llamado "Nota", también la sentencia de instancia se refiere a ello expresamente. Así, en primer lugar el Tribunal tiene en cuenta la correspondencia entre las voces de los acusados y las que se les atribuyen en la cintas oídas en el juicio oral. En segundo lugar la coincidencia de conversaciones intervenidas entre los teléfonos de varios de los acusados, lo que permite relacionarlos entre sí. Los datos objetivos que resultan de las conversaciones relativos a entrevistas ya realizadas o por realizar y la comprobación que de esos datos se hace policialmente a través de los oportunos seguimientos. Y la identificación de los acusados como las personas que acuden a esas entrevistas previamente concertadas mediante la testifical de los agentes que realizaron los seguimientos y vigilancias. Respecto del recurrente se acredita de esta forma una entrevista con Pedro Antonio en el Hotel Los Galgos de Madrid el 8 de noviembre de 2000; su presencia con Rafael y Pedro Antonio en la empresa de éste el 11 de mayo de 2001, siendo "Nota" quien fue detenido, tras ser seguido, el 22 de junio del mismo año, siendo identificado como Gonzalo por el propietario de la vivienda.

En cuanto a la apertura de los contenedores, como ya henos dicho más arriba, no se aprecia ningún signo de ilegalidad que pueda conducir a anular el resultado de la inspección final realizada en los mismos. No ha de olvidarse que las dos diligencias iniciales de apertura fueron llevadas a cabo por funcionarios de la Aduana a los que corresponde el control de las mercancías que tienen entrada en España. Desde luego esas diligencias no constituyen una prueba preconstituida que por sí misma pueda acreditar en juicio oral las condiciones y las circunstancias en que se practican y los resultados obtenidos, pero esos datos fueron incorporados al material probatorio disponible merced a la testifical de los funcionarios que intervinieron, valorable, como ocurre con las demás pruebas testificales, con arreglo al criterio racional (artículo 717 de la LECrim). Así se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada.

Respecto a la infracción del principio de igualdad ante la ley, el recurrente se refiere en realidad a la falta de motivación respecto a la imposición de la pena en el máximo. La cuestión queda sin contenido al estimar esta Sala el motivo correspondiente a la indebida aplicación del artículo 370 del Código Penal, pues la pena correspondiente será determinada en la segunda sentencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

En el segundo motivo del recurso denuncia la existencia de incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, pues entiende que no se ha resuelto expresamente acerca de la existencia de un delito imposible. Afirma a continuación que el Tribunal debió estimar un delito imposible o, en su caso, una tentativa de delito, ante la imposibilidad de los acusados para hacerse con los contenedores.

Ninguna de las dos cuestiones propuestas puede ser estimada. Respecto de la incongruencia omisiva porque en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia se da una respuesta expresa y extensa a la pretensión del recurrente.

Respecto del delito imposible o de la tentativa de delito, el delito de tráfico de drogas no exige como requisito para su consumación la posesión material e inmediata de la droga, siendo suficiente con la posesión mediata. Por otro lado, una de las conductas que implican un favorecimiento ilícito y se encuentran comprendidas en el tipo del artículo 368, es la realización de operaciones de trasporte de la droga, y en esos casos no se exige para la consumación que el autor lo lleve a cabo material y personalmente. Concretamente en el caso actual, los acusados no solo acordaron con los vendedores la adquisición de la droga, sino que participaron en la organización del trasporte de la droga mediante el acuerdo con quienes participaban en la organización en el origen, aportando además los elementos necesarios para su recepción, aun cuando finalmente no pudiera hacerse efectiva al impedirlo las circunstancias concretas de los hechos.

El motivo se desestima.

DECIMOSEXTO

Los dos últimos motivos se refieren a la impugnación de la aplicación de la extrema gravedad, pues entiende que en la sentencia no se justifica adecuadamente y a la falta de motivación respecto de la imposición de la pena en el máximo legal.

El primero de ellos debe ser estimado conforme a lo dicho con anterioridad, al entender que no procede la aplicación de la agravación por extrema gravedad de la conducta.

El segundo de ellos queda sin contenido, pues la pena será determinada por esta Sala en la segunda sentencia.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de Casación por infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 42/2001), con fecha veintiuno de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cuatro.

El Juzgado Central de Instrucción número cinco instruyó Sumario número 34/01 por un delito contra la salud pública contra Pedro Antonio, alias "Pelos", D.N.I. NUM032, nacido en Meaña (Pontevedra) el 29 de Octubre de 1938, hijo de Secundino y Aurora, vecino de Samieira-Poio (Pontevedra), AVENIDA000NUM033, NUM034, empresario, casado sin antecedentes penales y de no acreditada solvencia, contra Rafael, alias "Pepe", D.N.I. NUM035, nacido en Vigo (Pontevedra) el 17 de Julio de 1948, hijo de Manuel y de Julia y vecino de Navia-Vigo (Pontevedra) C/ DIRECCION001 Navia nº NUM030, casado, empresario, sin antecedentes penales y de solvencia no acreditada y contra Gonzalo, alias "Nota", nacido en Bucaramanga (Colombia) el 3 de Enero de 1948, hijo de Rodolfo y de Elvira, domiciliado en España en la C/ DIRECCION002, nº NUM030, de Getafe (Madrid), de profesión ignorada, de ignorada solvencia y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, que con fecha veintiuno de Mayo de dos mil tres dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas a cada uno de ellos de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y multa de 18.783.775,25 euros y al pago por terceras partes iguales de las costas causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravación prevista en el artículo 370 del Código Penal por extrema gravedad de la conducta.

La pena se individualiza teniendo en cuenta la similar intervención de los tres acusados y la cantidad de droga intervenida, que supera en gran medida la cantidad tenida en cuenta para la aplicación de la agravación por notoria cantidad de la droga objeto del delito. Asimismo, se tiene en cuenta la existencia de la agravante de pertenencia a una organización.

De acuerdo con estos criterios se establece la pena en doce años de prisión y multa de 18.783.775,25 euros.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gonzalo, Pedro Antonio y Rafael. como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, concurriendo las agravaciones previstas en los números 3º y 6º del artículo 369, relativas a la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito y a la pertenencia a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión y multa de 18.783.775,25 euros, que sustituyen a las penas impuestas en la sentencia de instancia.

Accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

Voto Particular

FECHA:08/07/2004

COMENTARIOS:

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 889/2004 de 8 de julio que resuelve el recurso de casación número 772/2003 P.

Mi discrepancia tiene que ver con el tratamiento dado en la sentencia de casación a una de las objeciones formuladas a la de instancia en el tercer motivo del recurso. En concreto la relativa al defecto de motivación del auto que disponía la interceptación de las comunicaciones mantenidas a través de determinados teléfonos.

Se dice con acierto en la sentencia de casación que el instructor debe formular "un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá adoptarse en una resolución judicial motivada". También, que ésta "debe contener (...) los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución". Se afirma, asimismo, que "la exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado". Y, en fin, se concluye que "para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso".

Esto no obstante, se sostiene luego -de acuerdo con determinada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma sala- que el aludido deber de motivación puede cumplirse "remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial".

Es verdad que existen -y no pocas- resoluciones judiciales que se orientan en este último sentido. Pero también lo es que hay decisiones del Tribunal Constitucional y de esta sala que operan en una línea más exigente, y mucho más acorde con el sentido del papel del juez en esta clase de intervenciones. Y también mucho más ajustada a la pura semántica del verbo "motivar" y al sentido y finalidad institucionales de ese deber normativo del más alto rango.

Tal es el caso de la STC 239/1999. En ella, después de constatar que el Tribunal Constitucional - como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional, advierte que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial". En el mismo sentido las SSTS 1690/2003, 15 de diciembre, 1519/2003, 17 de noviembre y 1395/2003, 3 de octubre, entre otras.

En casos como el actual lo producido sería una forma de motivación por referencia. Ésta, en general, en doctrina, es la que tiene lugar cuando quien emite la decisión, en vez de dotar a la misma de una justificación ad hoc, remite a la previamente contenida en otra relativa al mismo supuesto de hecho. Algo que sucede, pues, en una relación entre actuaciones judiciales, esto es, interna al ejercicio de la jurisdicción, y cuyo ámbito específico es el de los recursos, el de apelación, en particular.

Así las cosas -y con independencia del juicio que merezca ese modo de operar, que no es positivo ni siquiera para quienes, con algunas reservas, lo admiten- es lo cierto que para que pudiera hablarse de motivación judicial por referencia, en términos de algún rigor conceptual, tendría que existir una primera resolución de esa naturaleza dotada de motivación suficiente. Es lo que haría posible tener por motivada a la segunda de las decisiones en presencia, a partir del contenido de la primera.

Pero ocurre que en casos como el que se examina lo producido es la remisión a una actuación no-jurisdiccional sino administrativa y, más concretamente, policial. De ahí que hablar de motivación sea sólo un eufemismo, y, además, en un doble sentido. Primero, porque el acto de referencia no tiene el carácter de resolución y tampoco puede decirse efectiva y eficazmente motivado en el sentido del art. 120,3 CE. Y, segundo, porque no es jurisdiccional. De manera que lo realmente producido es la injustificada e injustificable delegación del ejercicio de una potestad judicial limitativa de derechos fundamentales y, en consecuencia, intransferible, en otro sujeto. Paradójicamente, en aquél sobre cuya actuación en el trámite el juez que delega estaba obligado a realizar un control explícito de constitucionalidad y de legalidad, que así resulta omitido en lo que, al expresivo decir del Tribunal Constitucional (sentencia 239/1999, de 20 de diciembre) es sólo "una forma de soslayar la habilitación constitucional [del art. 18,3]".

Se ha dicho en ocasiones que la remisión es únicamente a los datos en los que la policía funda la solicitud de la injerencia. Pero en general no suele ser así, y, desde luego, no lo es en este caso, porque el instructor no se limitó a asumir aquéllos sino que asimismo hizo suyo, de manera acrítica y sin dar razón del porqué, el juicio positivo de suficiencia de los mismos, a los efectos de fundar la decisión instada con base en ellos.

Así las cosas, el auto objeto de examen es de una total inexpresividad, por la absoluta carencia de referente fáctico y también de cualquier reflexión acerca de las particularidades concretas de éste. Hasta el punto de que, por su carácter absolutamente genérico, podría operar de igual modo - esto es, por mera yuxtaposición- en cualquier contexto de similares características.

En vista de lo expuesto, resulta pertinente traer también aquí la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre, en la que se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

Y es que, en efecto, de relacionar de manera burocrática y por mera yuxtaposición el oficio policial y el auto de formulario a que se está haciendo mención, lo que resulta es que el funcionario solicitante consideró que disponía de determinada información apta para fundar la adopción de una medida de interceptación de comunicaciones telefónicas; que la sometió a la apreciación judicial; y que el juez, a lo que parece, la hizo propia en la forma en que venía valorada. Pero sin dejar constancia del porqué de semejante modo de actuar. Y es precisamente en la exteriorización razonada de éste, en el exprimere causam, donde se cifra el cumplimiento del deber de motivar, aquí, en consecuencia, incumplido. Es por lo que debería haberse estimado el motivo a que se refiere este voto, con las consecuencias que impone el art. 11,1 LOPJ, puesto que, según se afirma en la sentencia de la que discrepo, cuando falta la motivación de la resolución judicial autorizante de una medida como la de que aquí se trata, hay verdadera infracción del derecho fundamental afectado.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.