STS 1748/2002, 25 de Octubre de 2002

Ponente:Cándido Conde-Pumpido Tourón
Número de Recurso:169/2002
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1748/2002
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Ismael y Eloy , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. Sánchez Jauregui.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, instruyó Sumario 3/01 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 31 de enero de 2002, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Que el día 4 de abril de 2001 Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad desde dicho día por razón de la presente causa, poseía en su domicilio de la Avda. de DIRECCION000 nº NUM000 .NUM001 con destino a terceras personas; 745 pastillas de MDMA con una riqueza media en forma de clorhidrato del 26,07% valorables en 2.000 pesetas cada comprimido; y 44,930 gramos de cocaína, rica al 35%, valorables a razón de 10.000 pesetas cada gramo.

    Que el día 4 de abril de 2000 Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad desde dicho día por razón de la presente causa, poseía en su domicilio situado en el apartamento NUM002 del edificio DIRECCION001 , paseo DIRECCION002 de Ibiza, con destino a terceras personas: una conteniendo 29,710 gramos de cocaína rica al 35%, una bolsa conteniendo 90,220 gramos de cocaína rica al 49% y una bolsa conteniendo 35,010 gramos de cocaína rica al 36% valorables en 10.000 pesetas por gramo; asimismo ocultaba 3.001.000 pesetas producto del tráfico de estupefacientes en el fondo de una bolsa de deportes. Se declara no probado que el resto del dinero intervenido por importe de 5.855 pesetas, el televisor Daewo, el televisor LG, el reproductor de DVD marca LG, el vídeo marca LG y el equipo de música marca Onkyo que tenía en su domicilio, procedieran de la venta de estupefacientes.

    Se declara no probado que Ismael y Eloy estuvieran de acuerdo para distribuir entre terceras personas el total de sustancias estupefacientes que cada uno poseía.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLO: CONDENAMOS

    1. - A Ismael en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, concurriendo la circunstancia atenuante de toxifrenia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, MULTA de 11.599,53 euros (1.930.000 pesetas), INHABILITACION para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas.

    2. - A Eloy en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, MULTA de 10.998,52 euros (1.830.000 pesetas). INHABILITACION para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, COMISO de las 3.001.000 pesetas intervenidos y pago de la mitad de las costas procesales causadas disponiéndose que el resto del dinero intervenido por importe de 5.855 pesetas, el televisor Daewo, el televisor LG, el reproductor de DVD marca LG, el vídeo marca LG y el equipo de música marca Onkyo, queden afectados al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias declaradas.

    Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa. Dése a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido. Recábese del Juzgado de Instrucción la conclusión y remisión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria tramitadas conforme a derecho.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Ismael basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, recogidos en el art. 18.2 y 3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar como "presunción iuris tantum" el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido preceptos penales, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

La representación de Eloy basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal dados los hechos que se declaran probados.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en concreto y según lo preceptuado en nuestra Ley Rituaria Penal.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, que impugna en su totalidad, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 14 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Ismael , por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art 5 de la LOPJ, alega infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas. Estima la parte recurrente que el Juzgado de Instrucción Núm 4 de Ibiza dicto el 16 de marzo de 2001 auto de intervención de las comunicaciones telefónicas del condenado sobre la base de unas informaciones no concretadas ni fundamentadas de la policía, violando su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas. Estima asimismo que la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio se produjo porque el auto de entrada y registro dictado el 4 de abril por ese mismo Juzgado, como consecuencia del cual fue ocupada la droga en su domicilio, fue dictado tomando como base las informaciones obtenidas en dicha intervención. Añade posteriormente, como fundamentación adicional de la inconstitucionalidad de la prueba, que los pasajes transcritos mecanográficamente de las cintas que contenían las intervenciones fueron seleccionados policialmente y no por la autoridad judicial.

SEGUNDO

Como ha señalado reiteradamente esta Sala el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º, con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

TERCERO

La Constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial (salvo los supuestos excepcionales del art. 55) la ponderación en la práctica de los valores que representan el derecho fundamental y sus limitaciones legítimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizador que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos de los países de nuestro entorno. Como ha señalado esta Sala (S 19-05-2000, núm. 341/2000), esta exclusividad competencial, directamente atribuida por la Constitución, no debe ser olvidada tanto al analizar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización jurisdiccional no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, referida al Ordenamiento Jurídico alemán, caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983 y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997, referidas ambas al Ordenamiento Jurídico inglés), como al revisar "a posteriori" las resoluciones adoptadas por los Jueces de Instrucción constitucionalmente competentes, eludiendo la tentación de que con la cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación, se extreme el ardor revisor y se alcance a suplantar las facultades de ponderación en el supuesto concreto de los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional, corresponden al Juez del caso.

CUARTO

La primera garantía o exigencia para la validez constitucional de una intervención telefónica es, en consecuencia y por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Se trata de un primer requisito, de carácter competencial o formal, que comprende los siguientes elementos: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por Juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad específica.

Junto a este presupuesto competencial se encuentran los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998), concreta en tres requisitos: a) la intervención debe estar prevista por la Ley; b) ir dirigida a un fin legítimo y c) ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines. (Principio de proporcionalidad).

En el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

QUINTO

Como hemos señalado la impugnación del recurrente se centra, en primer lugar, en cuestionar la suficiente motivación del auto y no de forma directa, sino indirecta, al estimar la parte recurrente que el Juzgado de Instrucción Núm 4 de Ibiza dictó el 16 de marzo de 2001 el auto de intervención de las comunicaciones telefónicas del condenado sobre la base de unas informaciones no concretadas ni fundamentadas de la policía.

Como recuerda la sentencia de 16 de febrero de 1998, núm. 205/1998, las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

SEXTO

Centrándonos en la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica, la autorización debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

SEPTIMO

En definitiva, como señalan las sentencias de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06- 2002, núm. 1112/2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

OCTAVO

Pues bien, es claro que en el caso actual no nos encontramos ante el supuesto indicado, como analiza minuciosamente la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, al desestimar esta misma impugnación formulada en la instancia. En efecto la solicitud policial no se fundaba en meras sospechas o conjeturas sino en una prolongada investigación sobre las actividades y medios de vida del recurrente, en la que se incluyeron seguimientos y vigilancias desde que se recibieron las primeras informaciones que le relacionaban con la distribución de cocaína en la isla de Ibiza y que duraron un mes antes de solicitar la autorización judicial para la intervención del teléfono portátil que los policías que le vigilaban le habían visto utilizar habitualmente. En consecuencia la resolución judicial disponía de una base indiciaria suficiente y esta primera causa de impugnación debe ser desestimada.

NOVENO

Se alega en segundo lugar que los pasajes transcritos mecanográficamente de las cintas que contenían las intervenciones fueron seleccionados policialmente y no por la autoridad judicial. Aún cuando las conversaciones telefónicas no fueron utilizadas como prueba de cargo en el juicio, dado que la ocupación de droga en el domicilio del recurrente lo hizo innecesario, sin embargo se afirma en el recurso que dicha irregular transcripción constituye una causa de nulidad constitucional que se transmite a todas las pruebas procedentes de las intervenciones, incluida la entrada y registro que se solicitó sobre la base de informaciones extraídas de las escuchas.

Como señala la sentencia de 16 de febrero de 2000, núm. 1830/1999, en relación a la vulneración del derecho a la intimidad por quebrantamiento del art. 18-3º de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas debe recordarse que son dos los controles a verificar, y que ambos tienen diferente valor.

En primer lugar existen unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido, como ya se ha indicado, hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, como sucede con el tráfico de drogas perseguido en el caso actual, debe estar especificado el delito que motiva y justifica la intervención, ésta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, requisitos todos ellos que ya hemos constatado concurren en el presente caso.

Una vez superados estos controles en clave constitucional que se refieren a la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien integra o de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material para las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, constituye lo que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

DECIMO

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tienen su diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución, nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas, en tanto que la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario, impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma pero si permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba. En tal sentido SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 1990/92 de 16 de Noviembre y entre las últimas Sentencia 49/99 de 9 de Abril , así como SSTS de 1 de Junio, 28 de Marzo y 6 de Octubre de 1995, 3 de Febrero, 3 de Abril, 22 de Abril y 23 de Noviembre de 1998 y por último de 12 de Febrero de 1999 .

En definitiva, la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica.

DECIMOPRIMERO

En relación con la eficacia y problemática de las transcripciones conviene recordar lo expresado en sentencias anteriores de esta Sala:

En la Sentencia de 13 de marzo de 2002, núm. 436/2002, se señala : " Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones constituye un defecto que no implica la anulación de las demás pruebas y afecta únicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador prescinde de la referida prueba".

En la Sentencia de 11 de febrero de 2002, núm. 157/2002, se indica que : "Como ya se ha señalado reiteradamente, si se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de estas últimas son irrelevantes".

En la Sentencia de 6 de febrero de 2002, núm. 123/2002, se establece que " El hecho de que el contenido de las transcripciones no esté avalado por la fe pública judicial únicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoración de esta prueba son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones".

En la Sentencia de 2 de enero de 2002, núm. 2524/2001, se reitera que: " En primer lugar la transcripción de determinadas conversaciones relevantes se realizó únicamente para facilitar su localización y conocimiento más ágil, pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino en las cintas originales, que fueron entregadas completas al órgano jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposición de las partes y del Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audición fue solicitada por las partes, sometiéndose en el juicio a la debida contradicción. En consecuencia, si la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las audiciones, la prueba es plenamente válida".

En la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, núm. 1715/1999, se señala asimismo que :" Por último carece igualmente de fundamento la denuncia de inexistencia de transcripción suficiente de las conversaciones por el Secretario Judicial, pues en primer lugar dicha omisión, de ser cierta que no lo es, no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales grabadas que fueron entregadas íntegras en el Juzgado, hallándose las mismas, en todo momento, a disposición de las partes, limitándose -como debe ser - la transcripción, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de que consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su audición para el acto del juicio oral".

En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluyó el resultado de las intervenciones telefónicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, la ocupación de la droga constituyó prueba suficiente. En consecuencia los supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y registro constituye una prueba valida que no puede verse afectada por dichas supuestas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponían de las cintas originales íntegras, por lo que si algún pasaje hubiese interesado a la defensa pudo haberse procedido a su audición, a su instancia.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo interpuesto.

DECIMOSEGUNDO

El segundo motivo de recurso alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo parte de la previa estimación del anterior, que habría anulado el resultado del registro, y las pruebas derivadas del mismo. Dada su desestimación, el motivo queda sin fundamento, pues es claro que la droga ocupada y las circunstancias de la ocupación constituyen prueba de cargo suficiente y válida para acreditar los hechos integradores del delito objeto de condena.

El tercer motivo interesa que se aplique la pena en el mínimo de su extensión dada la apreciación de una atenuante de drogadicción. El motivo no puede ser estimado pues el Tribunal ya ha impuesto la pena en su mitad inferior, que es lo que dispone la Ley, y lo cierto es que dada la naturaleza permanente del delito de tráfico de droga la atenuante apreciada no tiene una gran relevancia, siendo la conducta enjuiciada de una suficiente gravedad para justificar proporcionadamente la pena impuesta.

DECIMOTERCERO

El primer motivo del recurso interpuesto por el condenado Eloy , alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La parte recurrente analiza minuciosamente las pruebas de cargo practicadas, valorándolas individualizadamente y llegando a la conclusión de que, a su juicio, no son suficientes para acreditar la responsabilidad del condenado.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, asi como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual el propio planteamiento del recurso determina su desestimación, pues es claro que se ha practicado una abundante prueba de cargo, y lo que el recurrente interesa es una nueva valoración, prescindiendo de los principios de inmediación y contradicción.

Lo cierto es que en el domicilio del recurrente se ocupó una importante cantidad de cocaína, que el propio recurrente reconoció poseer, y que las manifestaciones del mismo en el sentido de que la había robado sin saber lo que era carecen de la menor verosimilitud, como detalladamente razona la Audiencia. Si a ello añadimos la distribución de la cocaína en diversas bolsas, y la ocupación de una cantidad en metálico superior a tres millones de ptas. escondida en el fondo de una bolsa de deportes, es claro que existen datos más que relevantes para fundamentar la inferencia del Tribunal de que el acusado se dedicaba al tráfico de cocaína, que la cocaína que poseía escondida en el edifico donde residía (cuatro bolsas conteniendo más de ciento ochenta gramos de cocaína, valorados en más de un millón ochocientas mil ptas.) se dedicaba precisamente a dicho tráfico, y que el dinero en metálico igualmente ocupado (más de tres millones de ptas.) procedía del mismo, sin que el sueldo que el recurrente percibía por su trabajo pudiese permitir la acumulación de dicha suma, máxime si el propio recurrente afirma gastar una cantidad relevante en cocaína.

En definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba suficiente y la valoró razonablemente. El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración del art 368, insistiendo en que los 183 gramos de cocaína que poseía eran para su propio consumo. El motivo debe ser desestimado, pues como se ha expresado, la importante cantidad ocupada rebasa notoriamente las necesidades de un mero consumidor, y tanto el dinero en metálico ocupado como las demás circunstancias de la ocupación ponen de manifiesto su dedicación al tráfico.

El tercer motivo, alega error en la valoración de la prueba fundado en documentos que acrediten el error del Tribunal. El motivo carece de fundamento pues el recurrente no se apoya en pruebas documentales en sentido propio sino en una declaración del coimputado, que constituye notoriamente una prueba personal y no documental, y en las grabaciones telefónicas que, con independencia de que muestren que el recurrente haya participado o no en conversaciones comprometedoras, lo cierto es que en ningún caso pueden contradecir el hecho manifiesto de la ocupación de la droga y el dinero en su domicilio.

El cuarto motivo denuncia quebrantamiento de forma por la denegación de una prueba interesada por el recurrente para que se analizasen los eventuales restos de polvo que pudieran existir en la balanza de precisión ocupada en su domicilio, pues el recurrente afirma que la utilizaba para pesar "sustancias que utilizaba en su práctica deportiva" y no cocaína. El motivo carece de fundamento pues cuando el recurrente solicita la prueba ha transcurrido ya tanto tiempo desde la ocupación de la balanza, sin que ésta se haya conservado separadamente, que el análisis ya no tendría efectividad alguna, como razona el Tribunal de instancia, y en cualquier caso éste no utiliza la balanza de precisión como indicio adicional para constatar el destino manifiesto de la cocaína, pues la importante cantidad ocupada es claro por si misma que tenia que estar destinada al tráfico, con independencia de útiles tan significativos como la referida balanza de precisión.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Ismael y Eloy , por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenando a cada parte recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal (como parte recurrida) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.