STS 270/2008, 13 de Mayo de 2008

Con fecha 3 de mayo de 2003, el ciudadano marroquí Pedro Antonio recibió llamada telefónica de Ismael, que resultó ser Pedro, mayor de edad, marroquí, indocumentado y sin antecedentes penales que le comunicó que tenía retenido a su primo Gustavo en Lanzarote y que si no ingresaba el lunes a las 08:00 horas seis mil euros en la cuenta bancaria NUM000 de la Caja Insular de Ahorros de Canarias lo matarían, recibiendo posteriores llamadas desde diferentes números de teléfono en el mismo sentido, siendo la última sobre las 23:00 horas del 6 de mayo, correspondiendo la cantidad reclamada al pago de los gastos por traslado de España a Francia, así como a los gastos de documentación para poder efectuar dicho traslado. Igualmente le dijeron que una vez efectuado el ingreso debía llamar al teléfono NUM001.

Con la información facilitada se inició una investigación por parte de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Las Palmas, procediéndose, previa autorización judicial, a la intervención de los teléfonos NUM001, NUM002 y NUM003, dando como resultado la identificación de los acusados Carlos, alias "Gaspar", Octavio, Ismael, que resultó ser Pedro, Jose Manuel y Luis Carlos, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad marroquí, indocumentados, en situación irregular en España, y sin antecedentes penales, que trabajaban de forma organizada y en colaboración con terceras personas cuya identidad no consta en Marruecos y otros puntos de España, dedicándose a captar personas en la zona de Kenitra (Marruecos) y utilizando embarcaciones tipo patera, introducirlos de forma irregular en España a través de las costas de la isla de Lanzarote, debiendo entregar los inmigrantes una cantidad de dinero que oscilaba entre 1000 y 1500 € antes del viaje y en torno a los 600 € al patrón al embarcar en la patera.

Una vez desembarcados en la isla se ponían en contacto pro teléfono bien con el conocido como Ismael (Pedro) o bien con Carlos, alias Gaspar, quienes se encargaban de recoger a los inmigrantes organizando su recogida desde la zona de desembarco y posterior traslado al inmueble de la CALLE000 nº NUM004 de Arrecife de Lanzarote, donde eran desposeídos de su documentación y obligados a permanecer en dicho inmueble hasta que abonaran entre 1000 y 1500 €, cantidades que eran pagadas por los familiares bajo la amenaza de que de no pagar los matarían o los entregarían a la policía, siendo vigilados estrechamente por los también acusados Octavio, Jose Manuel y Luis Carlos, que también participaban en las labores de traslado de los ilegales. Una vez recibían el pago, proporcionaban a los inmigrantes una documentación de la "República Arabe Saharaui Democrática" y los pasajes de avión con destino a la península, llevándolos al aeropuerto o facilitándoseles el transporte al efecto, para una vez allí, ser recogidos por otras personas no identificadas que finalmente los trasladaban al destino finalmente elegido por el inmigrante en cuestión.

En la entrada y registro debidamente autorizada efectuada el 14 de julio de 2004 a las 10:35 horas en la casa de la CALLE001 nº NUM005 de Arrecife se localiza a los jóvenes Octavio y Luis Carlos, siendo detenido Carlos, tío de los dos anteriores, en las inmediaciones de domicilio. Los tres vivían en ese domicilio. Dentro de la casa se encontraron 4.800 dirhams extendidos en el suelo, así como otras cantidades pequeñas de euros y dirhams, diversa documentación y pasaportes a nombre de varios inmigrantes ilegales que se encontraban en la casa de la CALLE000, así como de otros que habían sido detenidos con anterioridad en el Aeropuerto de Lanzarote al intentar coger un vuelo a la península. Igualmente se encontraron documentos de la República Árabe Saharaui.

Igualmente en entrada y registro, debidamente autorizada, efectuada el mismo día, sobre las 11:35 horas en la casa de la CALLE000 nº NUM004, se detiene a Jose Manuel y se encuentran mantas en el suelo, una cartera mojada y ropa húmeda en una mochila, siendo localizado un grupo de inmigrantes ilegales, entre los que se encontraban Tomás, Juan Miguel, Alfredo, Fidel, Marcelino y Simón, privados de libertad desde hacía más de un mes por los acusados, habiéndoles retirado toda su documentación e impidiéndoles abandonar la casa en tanto sus familias no pagaran entre mil y mil quinientos euros.

Posteriormente es detenido Pedro en Playa Blanca, portando el teléfono NUM001."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los siguientes acusados como autores responsables de los siguientes delitos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de :

   - Carlos conocido como Gaspar, a la pena de prisión de cuatro años, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a la pena de prisión de diez años por cada uno de los seis delitos contra la libertad que se considera autor.

   - Octavio, a la pena de prisión de cuatro años como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a la pena de prisión de diez años por cada uno de los seis delitos contra la libertad que se considera autor.

   - Ismael (Pedro) a la pena de prisión de cuatro años como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a la pena de prisión de diez años por cada uno de los seis delitos contra la libertad que se considera autor.

   - Jose Manuel, a la pena de prisión de cuatro años como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a la pena de prisión de diez años por cada uno de los seis delitos contra la libertad que se considera autor.

   - Luis Carlos, a la pena de prisión de cuatro años como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y a la pena de prisión de diez años por cada uno de los seis delitos contra la libertad que se considera autor.

   Y al pago de las costas procesales.

   Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados: Ismael (que resultó ser Pedro), Jose Manuel, Luis Carlos, Carlos (que resultó ser Gaspar) y Octavio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados: Ismael (que resultó ser Pedro), Jose Manuel y Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del art. 24.2 CE vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, produciéndose indefensión. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr aplicación indebida art. 318 bis), 163.3 y 164 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos (que resultó ser Gaspar), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 24.2 CE vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Segundo.- Vulneración del art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ y art. 448 y 730 de la LECr. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr aplicación indebida art. 318 bis), 163.3 y 164 CP.

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 24.2 CE vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, produciéndose indefensión. Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el art. 18.3 CE derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 579.2 de la LECr. Tercero.- Vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente. Cuarto.- Vulneración del art. 14 CE (principio de igualdad ante la ley) y al amparo del art. 9.3 CE (principio de proporcionalidad) e infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr indebida aplicación de los arts. 27 y 28 CP (autoría).

7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos de todos los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de mayo del año 2008.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Carlos, Ismael (que resultó ser Pedro), Octavio, Jose Manuel y Luis Carlos, como autores de varios delitos: uno de inmigración ilegal del art. 318 bis 1.2 y 5 y otros seis más de detención ilegal del art. 164 en relación con el 163.3, todos del CP. Por el primero se impuso a tales cinco acusados 4 años de prisión y por los demás seis penas de 10 años de la misma clase de sanción. Un total de sesenta y cuatro años de tal privación de libertad para cada procesado.

Todos colaboraron en una actuación criminal conjunta: la recepción en una playa de la isla canaria de Lanzarote de personas que venían de Marruecos en pateras y luego eran llevadas a un inmueble de la ciudad de Arrecife, donde les quitaban su documentación y eran obligados, bajo vigilancia, a permanecer allí hasta que fueran abonados entre 1000 y 1500 euros por parte de los familiares, que lo pagaban bajo amenaza de que, de no hacerlo, los matarían o entregarían a la policía.

Ahora recurren en casación tales cinco procesados, tres bajo la misma representación procesal (Pedro, Jose Manuel y Luis Carlos) mediante dos motivos, y los otros dos, a través de recursos independientes, Octavio por cuatro motivos y Carlos, por tres.

Comenzamos tratando del tema de las intervenciones telefónicas, al que se refieren el motivo 1º del recurso de Carlos y el 2º de Octavio.

En ambos por el cauce del art. 852 LECr ó 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, con cita también de otras disposiciones de rango constitucional o inferior que no es necesario precisar ahora.

Contestamos así a los problemas suscitados:

1. Nos dice la defensa de Carlos que los autos del Juzgado de Instrucción relativos a esta medida de investigación carecieron del requisito de la motivación suficiente.

   1. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

      Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no solo cosas de la persona investigada sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

      Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta e importante, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

      Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito importante de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito. Tales datos, con el necesario detalle han de expresarse en la resolución judicial.

      No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

      En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de uno o varios teléfonos para que la policía pueda recabar datos que le permitan conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.

      Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como la del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24.10.2005.

      La mencionada STS 816/2001 nos habla de <>

      Como podemos leer en esa STC de 24.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

   2. En el caso presente, esta cuestión de la motivación suficiente solo aparece planteada en el citado recurso de Carlos. El otro, el de Octavio, nada dice sobre este tema que lo excluye expresamente en la página 4 de su escrito. No podía ser de otro modo, pues el examen de los folios 1 a 9 de las diligencias previas con que este procedimiento se inició en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arrecife, tanto por el propio contenido del auto de 13.5.2003 (folios 4 a 9), como por lo explicado en el oficio de la Guardia Civil que le sirvió de causa (folios 1 y 2), queda claro que existieron en esa petición policial e intervención del teléfono NUM001, debidamente concretados, datos que revelaban sospechas fundadas en hechos objetivos respecto de la existencia de una actividad delictiva determinada, de importante repercusión social, como lo es sin duda la llegada constante de inmigrantes en pateras al territorio de España, en particular a las Islas Canarias, con precisión incluso de la persona a la que había que dar noticia del ingreso en una determinada cuenta bancaria del dinero exigido para impedir la muerte. Todo ello denunciado por un ciudadano marroquí, Pedro Antonio, residente en un pueblo de Andalucía, que recibió la comunicación telefónica amenazante con relación a un primo suyo, procedente de ese teléfono cuya intervención se solicitaba, el referido NUM001; amenaza luego repetida varias veces más desde este teléfono y otros diferentes de cabinas y locutorios públicos.

      Así pues, no cabe hablar aquí de falta de motivación respecto de este auto de 13.5.2003.

   3. Y lo mismo hay que decir, y con la misma argumentación, con relación a la prórroga de tal medida de intervención telefónica, acordada por auto de 9.6.2003 (folios 76 y 77), a solicitud policial (folios 74 y 75) en la que se da cuenta del resultado concreto de las escuchas efectuadas que justificaban la continuación de tal intervención.

   4. De modo evidente nos encontramos con claros y múltiples indicios de la realidad de un delito, que ha de considerarse grave, no solo por la trascendencia social de estos hechos criminales, sino por las importantes sanciones con que el Código Penal castiga las detenciones ilegales (arts. 163 y 164 ), máxime cuando como aquí superaban los quince días de duración (así lo dice el propio oficio policial -folio 1-) y la privación de libertad se hallaba sometida a condición (pena mínima de 10 años de prisión). Así como también se expresaron indicios de la participación en tales hechos punibles del usuario de ese teléfono, autor de las mencionadas amenazas de muerte por medio de aquel aparato cuya intervención se solicitaba (art. 579.2 y 3 LECr ).

2. Otra cuestión que se plantea, también solo en el recurso de Carlos, es la relativa a la necesidad de la medida, que queda de manifiesto con lo que acabamos de exponer.

   Venimos reiteradamente exigiendo, como requisito imprescindible para justificar una medida tan incisiva en los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 3 CE ), el que la autorización judicial de escuchas telefónicas solo es posible cuando no hay otro medio menos lesivo para los derechos fundamentales de la persona que permita afrontar de modo razonable la investigación del delito.

   Contestamos diciendo simplemente que en el caso presente la medida adoptada no solo era necesaria, sino urgente: había amenazas de muerte contra una persona que utilizaba un determinado teléfono y era preciso conocer rápidamente el lugar donde ese primo del denunciante se encontraba para actuar en su protección, máxime cuando la experiencia de casos semejantes decía que, cuando esto se producía, afectaba siempre a una pluralidad de personas al responder a una estrategia organizada, tal y como después quedó de manifiesto y sirvió para liberar a seis personas en concreto y encarcelar a sus autores, con los consiguientes registros domiciliarios que habrían de realizarse con simultaneidad para impedir su frustración.

3. Se dice asimismo que esta medida se acordó por el juzgado sin que se conocieran los titulares de los teléfonos intervenidos.

   Ciertamente no fue así respecto del primero de ellos. Como bien se ha dicho, no importa quienes fueran los titulares, algo desconocido siempre cuando se refiere a teléfonos móviles que funcionan con las llamadas tarjetas de prepago, sino quiénes sean sus usuarios, en este caso un tal Ismael, que resultó ser Pedro, uno de los luego acusados y condenados.

   En todo caso no era necesario conocer tal identidad del titular o usuario, pues lo que en estos casos se requiere, es que hubiera indicios de la realidad de un delito importante y de que para la actuación criminal se utilizara un determinado aparato telefónico, tema al que acabamos de referirnos en el anterior apartado A).

4. Se alega en el recurso de Octavio (motivo 2º, pág. 4) que las traducciones de las conversaciones grabadas del árabe al español se han realizado por un miembro de la Guardia Civil sin que el Juzgado de Instrucción acudiera a una traducción independiente en aras de garantizar la verdad del contenido de esas transcripciones.

   Hemos examinado el escrito de calificación provisional de esta parte (Octavio), luego elevado sin modificación alguna a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, y hemos podido comprobar que nada solicitó en este sentido quien ahora propone esta cuestión en el trámite del recurso de casación. Si la parte dudaba de la fidelidad de las transcripciones que tuvieron acceso al Juzgado de Instrucción tenía la carga procesal de haber planteado el tema en la instancia. El recuso de casación tiene carácter devolutivo, esto es, ha de decidir sobre aquello que antes hubiera sido propuesto, debatido y resuelto en la instancia. No cabe plantearlo por vez primera (ex novo) ante el Tribunal Supremo.

   Por otro lado, hay que decir que no cabe hablar de infracción de derecho constitucional alguno por la forma en que se hicieron las transcripciones (o sus traducciones), ya que esto solo afecta al tema de la aptitud de las conversaciones telefónicas como medio de prueba, y en el caso presente el contenido de lo escuchado en esas intervenciones telefónicas no tuvo acceso al juicio oral al no haber sido propuesto como prueba por ninguna de las partes.

   Hemos de terminar este apartado diciendo que en principio no cabe impugnar la traducción aportada al juzgado por el hecho de que la hiciera un miembro de la Guardia Civil, funcionario público de cuya honestidad en el ejercicio de su cargo nadie ha cuestionado nada.

   En conclusión, hay que rechazar todas estas alegaciones hechas por estos dos recurrentes en relación con las intervenciones telefónicas que tuvieron lugar en el presente procedimiento como medio de investigación.

Ahora vamos a examinar los motivos primeros de los recursos formulados por la defensa conjunta de tres de los procesados y por la de Octavio, y el 2º de Carlos, en los cuales, por la misma vía del art. 852 LECr o 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión con cita del art. 24 y otros preceptos de la CE y de los arts. 448 y 730 LECr.

Haciendo uso de lo dispuesto en el referido art. 448 LECr, según consta a los folios 438 y ss. (tomo 2 del sumario), se practicó prueba testifical preconstituida para recibir declaración a los marroquíes que aparecían como víctimas de los hechos por los que este procedimiento se inició, dado que, por su condición de extranjeros que se hallaban en España sin la documentación necesaria, se entendía que no habrían de encontrarse en nuestro país cuando el juicio oral tuviera que celebrarse, como así efectivamente ocurrió. Ha quedado acreditado, al tratar de conocer su paradero una vez señalado el día en que el plenario habría de celebrarse, que todos estos testigos víctimas habían sido expulsados de España a través de la frontera de Melilla el día 8 de agosto de 2003 por decreto de la Subdelegación del Gobierno, según consta en sendos oficios firmados por el Inspector Jefe de la Brigada Local de Extranjería y Documentación que tienen fecha de 30.1.2006 y 7.2 del mismo año, unidos al rollo de la Audiencia Provincial.

Durante el juicio oral, tal y como aparece documentado en la página 17 del acta correspondiente, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 730 LECr, por la secretaria judicial que daba fe del acto se procedió a la lectura de los mencionados folios, conforme lo había propuesto el Ministerio Fiscal como prueba anticipada en su escrito de calificación provisional.

La sentencia recurrida utilizó estas declaraciones testificales como prueba de cargo, junto con otras, para justificar las condenas de los cinco acusados, dedicando su fundamento de derecho 2º a razonar sobre las cuestiones procesales que adujeron al respecto las defensas en el acto del plenario. A lo allí expuesto nos remitimos.

Entendemos nosotros aquí que tal decisión de la Audiencia Provincial de Las Palmas fue correcta por haberse aplicado de modo adecuado los arts. 448 y 730 LECr citados en estos recursos como infringidos.

1. En efecto, concurrieron en el caso todas las exigencias procesales exigidas en tal art. 448 :

   1. Había razones para prever la imposibilidad de asistir al juicio oral por parte de estos testigos por la mencionada condición de extranjeros presentes en España sin la documentación adecuada.

   2. Estuvieron presentes en el acto los abogados de las partes, y también los propios imputados luego procesados.

   3. Tal y como aparece en el texto escrito de las respectivas declaraciones, los abogados de las defensas tuvieron oportunidad de interrogar a los mencionados testigos, con lo que quedó cumplido el requisito de la contradicción, expresamente exigido por los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966.

   4. Concurrió asimismo al acto el Ministerio Fiscal.

2. También se aplicó de modo correcto el art. 730 LECr que permite la incorporación al juicio oral, a través de su lectura, de las diligencias practicadas en el sumario que, por causa independiente de la voluntad de las partes, no pudieran ser reproducidos en el plenario. Precisamente el caso de las declaraciones de los extranjeros no residentes en España es uno de los que siempre aparecen como ejemplo en las numerosas resoluciones de esta sala que tratan de la aplicación de esta norma procesal.

   Rechazamos así estos tres motivos, uno de cada uno de los recursos aquí interpuestos.

Pasamos ahora a tratar de los motivos en los cuales, por uno u otro cauce, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE.

Son los enumerados como terceros de los recursos de Carlos y de Octavio, así como el 1º del recurso conjunto de los otros tres.

1. Los argumentos casi exclusivos en relación con la infracción de este derecho a la presunción de inocencia se realizan en base a las cuestiones que ya hemos tratado: los pretendidos defectos constitucionales en relación con las autorizaciones de intervenciones telefónicas y la utilización como prueba de cargo de las declaraciones sumariales de las víctimas que fueron leídas en el juicio oral conforme acabamos de exponer. Nos remitimos a lo ya dicho en los anteriores fundamentos de derecho 2º y 3º.

2. Por otro lado, nos encontramos ante una sentencia que dedica su amplio fundamento de derecho 4º a la prueba de cargo existente respecto a cada uno de los cinco acusados, concretamente las propias manifestaciones de estos, las declaraciones de los referidos testigos víctimas introducidas en el juicio oral por la lectura de lo que dijeron en el sumario (folios 438 y ss) y lo que testificaron en el juicio oral varios miembros de la Guardia Civil. Recordamos aquí que el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas no fue llevado como medio de prueba al plenario y, por ello, la sentencia recurrida no pudo valorarlo como tal.

3. Concretamente, con relación a Carlos, único que alega no haber quedado acreditada su participación en los hechos por los que fue condenado, la prueba de cargo al respecto fue la siguiente:

   1. Como fundamental, las declaraciones sumariales de las víctimas (folios 438 y ss.) leídas en el juicio oral por la vía del art. 730 LECr, que constan correctamente sintetizadas en la parte final del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida. Según tales declaraciones aparecen claras dos cosas: 1ª) que fue Gaspar, apodo de Carlos, quien recogió en un Mercedes blanco a los marroquíes que llegaron en patera a Lanzarote y 2ª) que luego los tuvo encerrados en un inmueble de Arrecife, precisando incluso que era este señor, junto a otros, el que les llevaba los alimentos.

   2. Las declaraciones de su sobrino Octavio y de Ismael (Pedro) -págs. 4 y 5 del acta del juicio oral- que hablan de ese coche blanco que conducía Carlos.

   3. El testigo guardia civil NUM006 (pág. 10) que precisa cómo ese Mercedes lo encontraron en la CALLE000, blanco con los cristales tintados.

4. Alega Carlos que la sentencia recurrida no dice los hechos en que se funda para acreditar la existencia de organización. Pero es lo cierto que la conexión de Carlos con las personas que desde Marruecos enviaban y transportaban a los emigrantes hasta Lanzarote es un dato revelador de la pertenencia a esa organización, como nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º. Sin tal conexión no habría podido acudir Carlos al punto de desembarco para recoger a quienes llegaban en las pateras.

   Desestimamos estas alegaciones relativas a la presunción de inocencia.

1. Nos referimos aquí a los motivos en los que, con base en el art. 849.1º LECr, se denuncia infracción de ley, concretamente aplicación indebida de los arts. 318 bis y 164 y 163.3 CP, aquellos en que se funda la sentencia recurrida para condenar a los cinco ahora recurrentes: el motivo 2º del recuso conjunto de los tres y el 3º de Carlos.

Sabido es cómo en estos casos, en que para recurrir en casación se usa este cauce del nº 1º del art. 849 LECr, es obligado respetar los hechos probados de la resolución impugnada, según reiterada y conocida doctrina de esta sala fundada en el art. 884.3º LECr.

2. Nos dicen los recurrentes que no cabe hablar de detención ilegal con relación a unas personas que pudieron huir del lugar donde se hallaban cuando la Guardia Civil fue a practicar la diligencia de registro domiciliario, no habiendo quedado acreditado que los estuvieran reteniendo con algún tipo de fuerza o arma, sin que estuvieran cerrados con llave o de otro modo que les impidiera salir de la casa.

   Sin embargo, en el hecho probado tercero nos dice la Audiencia Provincial que, cuando desde la zona de desembarco eran llevados al inmueble nº NUM004 de la CALLE000 de Arrecife, eran desposeídos de su documentación y obligados a permanecer allí estrechamente vigilados por tres de los luego acusados hasta que abonaran entre 1000 y 1500 euros que habrían de pagar sus familiares bajo amenaza de que, de no hacerlo, los matarían o entregarían a la policía.

   Entendemos que estos hechos encajan a la perfección en el art. 164 que define el delito de secuestro exigiendo alguna condición para la puesta en libertad, y ello con la agravación prevista en su párrafo 2º, la del art. 163.3, dado que los encierros duraron más de quince días respecto de cada uno de los seis marroquíes por los que condenó la Audiencia Provincial de Las Palmas.

3. Asimismo alegan los recurrentes aplicación indebida del art. 318 bis CP. La mayoría de sus razones las apoyan en la falta de prueba (presunción de inocencia), tema ya analizado. Solo habría de tener encaje en la infracción de ley que estamos examinando lo que nos dice el recurso conjunto de los tres en relación con una pretendida exclusión del ánimo de lucro respecto de la operación de la que, dicen, ellos no percibieron dinero alguno. Lo cierto es que en el apartado segundo del correspondiente relato de hechos probados se habla del pago de entre 1000 y 1500 euros antes del viaje y 600 al patrón al embarcar en la patera. Y esto hace que la conducta punible en la que todos participaron encaje en ese apartado 2 del art. 318 bis CP según la redacción dada por la LO 4/2000 que introdujo esta norma, que fue la aplicada al caso. Si alguno no percibió nada, algo no creíble, es irrelevante. El reparto del dinero percibido por el viaje entre los diversos partícipes es algo que no afecta a la realidad del delito en el que se intervino.

Examinamos aquí el motivo 4º del recurso de Octavio.

Se funda en los arts. 849.1º y 852 LECr y se citan como infringidos los arts. 14 y 9.3 CE con referencia a los principios de igualdad y proporcionalidad y de los arts. 28, 29, 63, 61, 70 yss., 74 y 164 CP, todo ello con la pretensión de que quien aquí recurre no debió ser condenado como autor, sino solo como cómplice, con las importantes rebajas de penas que esto habría de llevar consigo.

Se apoya esta pretensión en que su actuación se limitó a ser un mero guardaespaldas de Gaspar (Carlos), lo que recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º en el párrafo en el que se resumen las pruebas de cargo contra Octavio. Esto es así ciertamente. Pero en los hechos probados aparece en el apartado segundo que los cinco acusados, todos ellos, trabajaban en los hechos aquí examinados de forma organizada y en relación con terceras personas cuya identidad no consta. Y luego, en el siguiente apartado tercero, se habla de que Octavio vigilaba estrechamente junto con otros dos a los retenidos en el inmueble de la CALLE000 NUM004, quienes también "participaban en las labores de traslado de los ilegales".

Así pues, no cabe reputar la actividad criminal de dicho Octavio como de menor entidad que la llevada a cabo por los otros procesados.

Entendemos que no ha de ser condenado solo como cómplice.

Desestimamos también este motivo 4º del recurso de Octavio.

Hemos dejado para el final el tema propuesto por la defensa conjunta de los otros tres en su motivo 2º en el que se pretende que hubo infracción de ley por no haberse estimado que el delito del art. 318 bis absorbió los de detención ilegal o que hubo una relación necesaria demedio a fin del primero respecto de los segundos. Entendemos que no fue así:

1. No cabe hablar de concurso de normas del nº 3º del art. 8 CP, ya que es necesario sancionar por ambas clases de delitos para abarcar la total antijuricidad del comportamiento criminal de los procesados.

2. Por otro lado, tampoco hubo necesidad de un delito para la comisión de otros, pues, como bien dice el Ministerio fiscal ninguna necesidad había de que un traslado en patera a Canarias para un ulterior traslado por vía aérea a la Península fuera objeto de una fase intermedia de secuestro. Entendemos que nos hallamos ante diferentes infracciones penales en concurso real.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr hay que condenar a los recurrentes al pago de las costas de su respectivo recurso.

III.