STS 708/2008, 4 de Noviembre de 2008

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2008:6105
Número de Recurso11158/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución708/2008
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Abelardo, Domingo, Raquel, Carlos Ramón Y Pedro Enrique, contra Sentencia dictada con fecha uno de octubre de dos mil siete, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por las procuradoras Sra. Barreda Rovira (por el primero) y Sra. Fernández Sánchez (por el resto), siendo también parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Jaén instruyó Sumario con el número 1/2006, por el delito contra la salud pública, contra Abelardo, Ildefonso, Domingo, Raquel, Carlos Ramón Y Pedro Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sec. primera) que, con fecha uno de octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Los procesados Abelardo, Pedro Enrique, Domingo y Carlos Ramón, puestos de común acuerdo se dedicaban a la venta y distribución de cocaína en Jaén y alrededores, sirviendo el último de correo para proporcionar a los mismos, droga desde fuera de la provincia y el primero además como encargo del piso donde se guardaba y almacenaba la referida sustancia.

    Como consecuencia de las investigaciones policiales, se practicaron escuchas telefónicas, judicialmente autorizados, y en base a la información derivada de las escuchas y seguimientos, se llegó el conocimiento de la existencia del tráfico ilícito, controlado fundamentalmente por Ildefonso y la colaboración para la venta de Abelardo y Pedro Enrique, para lo que adquirieron cocaína a un tal Gavio de Madrid que se la envió en un vehículo Citroen Berlingo matrícula Y-....-MQ, de color azul conducido por Carlos Ramón, que fue interceptada cuando se encontraba el día 16-12-2005, sobre las 16,31 horas en la Plaza de Coca de la Piñera de Jaén, encontrándose junto a ella el conductor y Pedro Enrique que había sido enviado por Domingo para recoger la cocaína enviada.

    Tras ser convenientemente registrada dicha furgoneta por los agentes de la Guardia Civil, en presencia de ambos, se encontraron entre el hueco del cuentakilómetros y el radiocasete, tres paquetes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.499 gramos con una pureza del 72,8% y un valor en el mercado de 72.571,13 euros al por mayor.

    Igualmente, se autorizó judicialmente la entrada y registro en varias viviendas, entre las que se encontraba el domicilio de Abelardo, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 de Jaén, donde se incautó una agenda con notas manuscritas, dos básculas electrónicas, un teléfono móvil, una caja de caudales, una prensa, un molde de madera para dar forma a los paquetes prensados, así como una bolsa con un polvo que resultó ser cocaína con un peso neto de 199,49 gramos, con una pureza del 31,1% y un valor en el mercado de 7143,56 euros y una segunda bolsa con 10,77 gramos netos de cocaína, con una pureza del 74,1%, con un valor en el mercado de 918,50 euros, que se le habían entregado al titular del domicilio, Abelardo, por los anteriores procesados para su almacenaje y custodia. También se intervino diversa sustancia para corte y 1.200 euros.

    La procesada Raquel, en distintas ocasiones vendió cocaína, al Sr. Felix y al Sr. Plácido, consumidores de dicha sustancia, no habiendo resultado acreditada que ésta participara en el acuerdo para la distribución de la droga, que tenían los procesados indicados.

    No ha resultado acreditado que dichos procesados sean consumidores de la referida sustancia.

    Tampoco se ha acreditado que el procesado Ildefonso participara ni realizara los actos de venta y distribución de sustancias estupefacientes que se le imputa>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida así como los efectos incautados, y se acuerda el embargo del dinero intervenido, para responder de las responsabilidades pecuniarias.

    Igualmente se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Ramón, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con prohibición expresa de volver al territorio nacional durante diez años.

    Asimismo debemos de absolver y absolvemos libremente a Ildefonso, del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarándose de oficio 1/6 de las costas procesales.

    Se decreta la inmediata libertad de Ildefonso, y habida cuenta de la pena impuesta y el tiempo transcurrido en prisión, se acuerda la libertad provisional de Raquel, con la obligación de comparecer ante el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por, quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los acusados, Abelardo, Domingo, Raquel, Carlos Ramón Y Pedro Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Abelardo.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4º de la ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto la Sentencia ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española. Presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- No motivación de la Pena (Infracción de Precepto Constitucional) acogido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna y por extensión en el artículo 24 del mismo texto.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del Principio de Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución.

    MOTIVO CUARTO.- Con fundamento en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el artículo 369.1.6ª del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Domingo, Carlos Ramón, Pedro Enrique Y Raquel.

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al no existir prueba de cargo o indiciaria alguna que constitucionalmente válida, pueda ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al basarse toda la investigación (...) un solo medio las Intervenciones Telefónicas, las cuales se reputan nulas por falta de motivación de los Autos autorizantes. En cuanto a Raquel por ausencia de prueba alguna.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación del art. 20.2º, o subsidiariamente del art. 21.2º y del CP, al no tener en cuenta lo contemplado en la citada norma en cuanto a que el delito se haya cometido bajo el efecto de sustancias estupefacientes.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos por ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de octubre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Domingo, Carlos Ramón, Pedro Enrique y Raquel.

PRIMERO

Estos acusados, condenados los tres primeros como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y la última como autora del tipo básico de delito de tráfico de drogas gravemente dañosa para la salud, formalizan de forma conjunta recurso de casación contra la sentencia condenatoria, por dos motivos, el primero de los cuales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ lo es por infracción de precepto constitucional. Dos alegaciones distintas sostienen los recurrentes:

  1. Que no existe prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que toda se apoya en unas intervenciones telefónicas cuya autorización judicial adolece de las exigencias mínimas para su legitimación constitucional. De donde deriva, según aducen, la invalidez de las restantes pruebas practicadas en cuanto traen causa de las ilegitimas intervenciones. Y,

  2. Que, con relación especialmente a la acusada Raquel su condena por el tipo básico de tráfico de drogas gravemente dañosas del artículo 368 vulnera la presunción de inocencia ya que la declaración como hecho probado de que vendió en distintas ocasiones cocaína a dos consumidores sólo tiene por base una prueba testifical que nada dice de la cantidad ni del porcentaje de pureza de esa sustancia. Ambas alegaciones de este primer motivo se examinaran separadamente.

SEGUNDO

1) Con relación a la alegación de la ilegitimidad de las intervenciones judiciales, esta Sala vienen proclamando de manera reiterada y constante que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3º del art. 18 de nuestro Texto Constitucional, que únicamente puede sacrificarse por resolución judicial, salvo lo dispuesto en el art. 55 de la Constitución Española. Asimismo el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 de abril de 1977, BOE de 30 de abril) y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1989, BOE de 10 de octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 de septiembre de 1978, caso Klaus y otros, de 27 de septiembre de 1983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 de marzo de 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo está como se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano Jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

  1. - Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son:

    1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.994 ).

    3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 de junio 1992 ).

    4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 de mayo 1994 ).

    5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3º ) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (sentencia de 9 de mayo 1994 ).

    6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994 ).

    7') La medida además recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales( Sentencia de 25 de junio 1993 ).

    8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994 ).

    9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 de junio 1993 y 25 marzo 1994 ).

    10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994 ).

    11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994 ).

    Existen otras exigencias y requisitos que pertenecen por su índole misma al ámbito de la legislación ordinaria de la que depende sólo la validez de la intervención como medio de prueba, y son ajenas por tanto a esa otra esfera jurídica de la exigencias constitucionales cuya infracción originaría la invalidez de las diligencias o pruebas derivadas de la intervención realizada con vulneración de derechos fundamentales (Sentencia de 10 septiembre 1997 ). Al plano de la legalidad ordinaria, y para completar la validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas como declara la Sentencia de esta Sala de 21 de julio 1997 ) pertenecen, en efecto, la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes en que se hayan recogido las conversaciones detectadas, la conversión de los soportes y la posibilidad de audición en juicio en condición de inmediación y contradicción si se dudara de la identidad de quienes intervienen en las conversaciones. En definitiva: mientras que a la legalidad constitucional pertenecen los requisitos de resolución motivada, proporcionalidad de la medida, existencia previa de indicios delictivos, y necesidad de la medida (Sentencia de 8 julio 1997 ), las garantías de autenticidad exigibles en la realización práctica de las escuchas condicionan únicamente su eficacia probatoria, sin afectar al resto de las pruebas practicadas ni determinar la invalidez de las investigaciones realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones que, aun cuando carezcan por sí mismas de eficacia probatoria, pueden servir de base lícita de investigación al estar amparados por la correspondiente habilitación judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 marzo 1994 y Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 29 abril, 20 mayo, 11 octubre y 8 noviembre 1994 ), 23 noviembre 1995 y 9 diciembre 1996).

  2. - En el presente caso los recurrentes limitan su impugnación a dos de las condiciones pertenecientes al ámbito de la legitimidad constitucional: la debida motivación de la resolución habilitante y la concurrencia de indicios suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas. Sostienen que aquella no menciona hecho o indicio alguno en el que se sustente la autorización y que tampoco la prórroga luego acordada menciona la razón de concederla, siendo así en ambos casos la motivación inexistente.

  3. - Con este planteamiento debe precisarse en cuanto a los indicios y a la motivación lo siguiente:

    1. los indicios deben resultar de una investigación previamente realizada, de naturaleza policial o judicial, excluyéndose así las intervenciones genéricas o prospectivas basadas en iniciales conjeturas sin apoyatura de investigaciones precedentes. Ahora bien, el nivel probatorio de los indicios obtenidos no puede ser el de una verdadera prueba indiciaria propiamente dicha idónea para sustentar pronunciamientos de condena, ni el de los indicios de criminalidad necesarios para dictar auto de procesamiento; por ello no puede exigirse una investigación preliminar dirigida a comprobar la certeza o incerteza de esos indicios, pues lo que se necesita es que estos surjan como producto de la investigación, no que la investigación se dirija a comprobar los hechos de los que los indicios son reflejo. Para ello justamente se hace precisa en todo caso la intervención telefónica solicitada. Por otra parte no son admisibles como indicios las meras especulaciones o las conjeturas nacidas de la pura imaginación, sino que han de consistir en datos concretos que, más allá de las intuiciones subjetivas, se asienten en datos objetivos accesibles y comprobables, para terceros, dotados de base real que permita inferir racionalmente la probabilidad de la comisión de un delito. (STS. 25 abril 2.002, 21 diciembre 2.001 ). Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de Septiembre de 2.002 es necesario que los datos aportados al Juzgado en apoyo de una solicitud de interceptación de comunicaciones telefónicas "sean de tal calidad informativa que, evaluados en términos de experiencia, contengan elementos de juicio seriamente sugestivos de la que la actividad que se investiga pudiera ser constitutiva de delito".

    2. En cuanto a la motivación, la resolución dictada ha de contener la necesaria. Pero motivación necesaria no significa toda la que es posible dentro de un ejercicio de brillante erudición con propósito docente, sino la que sea suficiente para satisfacer la finalidad de garantía que se persigue con la intervención judicial. La que exterioriza el razonamiento del juicio de proporcionalidad y de necesidad, por el que se justifica el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. Como señaló la STC. 123/1997 de 1 de Julio a este tipo de resoluciones no es trasladable la doctrina sentada sobre la motivación de las sentencias sino que se conforma con "la expresión de la ponderación efectiva hecha por el Juez en relación con los valores o bienes jurídicos en juego en cada caso según el derecho fundamental afectado, haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia". La suficiencia por otra parte hay que valorarla con referencia al supuesto concreto siendo las peculiares circunstancias del caso las que han de servir para juzgar la suficiencia o no de la fundamentación. Cabe la validez de la motivación por remisión del oficio policial cuando por ella se conoce la razón y el por qué de lo acordado, en cuanto a través de la remisión las razones de la solicitud se integran, complementándola en la motivación judicial. Esta integración del Auto por remisión o incorporación de los datos de la solicitud está admitida por la doctrina de esta Sala, en numerosas Sentencias (entre otras STS 6 febrero 2003, 25 octubre 2.002, 7 Julio 2.003 ).

  4. - En el presente caso la Guardia Civil interesó por oficio la intervención de varios números de teléfonos, pertenecientes a personas singulares identificadas, sobre la base de numerosos datos y circunstancias expuestos pormenorizadamente a lo largo de cuatro folios de detallada descripción de las investigaciones policiales del tráfico de drogas con relación a un grupo de personas, de las cuales el oficio describe con precisión sus datos, movimientos y contactos y las detenciones de algunos de ellos, en cuyo poder se encontraron cantidades distintas de cocaína. A esto se añade la descripción precisa y detallada del resultado de las labores de vigilancia en la que los Agentes comprobaron la asidua afluencia de numerosas personas a un determinado domicilio, que siempre abandonaban al poco tiempo, y la presencia alrededor del mismo de otros individuos en actividades de control y vigilancia. Hace el oficio expresa mención del uso de vehículo lanzadera precediendo al ocupado por algunas de las personas seguidas por la Guardia Civil. Y todo ello descrito como un cúmulo de datos y circunstancias relacionadas entre sí, según la investigación policial, y que aparecen como indicios objetivos y reales de una actividad compleja de tráfico de drogas en la que participan, según todos los indicios, los individuos de los que la Guardia Civil interesa el control de sus comunicaciones como único modo de descubrir con precisión la realidad y el alcance del tráfico de drogas que todos los individuos delatan como existente, y la participación concreta que tuvieran en él las personas usuarias de los teléfonos a controlar.

    No estamos por tanto ante conjeturas o sospechas imaginarias sino ante verdaderos indicios de base real y objetiva razonablemente indicativos de la comisión de un delito de tráfico de drogas, con la participación de varias personas; corroborados incluso por la ocupación de distintas cantidades de cocaína en poder de algunos de los que intervinieron en la red vigilada por la Guardia Civil.

    A partir de estos datos relacionados con detalle, el Auto judicial además de dar una referencia inicial al oficio, por la que se incorpora su contenido a la propia resolución, desarrolla ampliamente una fundamentación valorativa en la que se razona la doctrina jurídica de aplicación y la ponderación de los indicios, justificantes en este caso de las intervenciones interesadas. Todo ello en una motivación suficiente para satisfacer las condiciones exigidas por la Ley. Y otro tanto debe decirse del segundo Auto autorizante de escuchas telefónicas dictado a instancia de la Guardia Civil, después de practicarse las primeras. Para ello en un nuevo oficio presentado en el Juzgado quince días después de dictarse el primer Auto, es decir cuando todavía faltaban otros quince días de intervención autorizada, la fuerza de la Guardia Civil expone a lo largo de veinticinco folios el resultado de las nuevas averiguaciones, conseguidas en esas dos semanas por la investigación policial que se continuó con nuevos seguimientos, vigilancias personales y con las escuchas telefónicas autorizadas inicialmente. Destaca el oficio que usan un lenguaje en clave convenido, la adopción de medidas de seguridad en los desplazamientos con constante vigilancia del entorno, incluido el reconocimiento previo de los lugares en que se reúnen asegurándose de la ausencia de Agentes de la Autoridad en los alrededores, y el uso de vehículos lanzaderas en sus desplazamientos por carretera, y con frecuente cambio sobre la marcha de los puntos de encuentro convenidos por teléfono. Los datos objetivos e indicios se mantienen pues en la investigación policial, con la particularidad de que se detecta el desuso sobrevenido de varios de los teléfonos móviles controlados y su sustitución por otros. El oficio señala así dos nuevos teléfonos, y al tiempo que interesa el fin de la intervención de los anteriores, ya sin utilidad alguna, solicita ahora la de dos nuevos teléfonos, perteneciente uno al sospechoso titular de cuatro de los intervenidos, y perteneciente el otro al conductor de uno de los vehículos utilizados y que contacta habitualmente con el anterior, manteniendo conversaciones -controladas por las intervenciones precisamente acordadas en el Auto inicial- sobre entregas y cobros. La concurrencia de indicios legitimantes de las dos nuevas intervenciones resulta evidente, y el nuevo Auto autorizante, con inclusión de tales datos por la remisión al oficio y la integración consiguiente de sus datos y circunstancias en su estructura argumental, satisfacen las exigencias de la necesaria motivación al razonar, escueta pero suficientemente, la concurrencia de idénticos motivos e indicios de delito para autorizar la escucha de los dos nuevos números.

  5. - Por todo lo expuesto, no se aprecia la vulneración de preceptos constitucionales que se denuncia por los recurrentes en los Autos autorizantes de las escuchas telefónicas.

TERCERO

Con relación a la segunda alegación de este motivo primero, relativa a que la testifical en que se apoya la condena de Raquel nada dijo sobre cantidad y calidad de la cocaína vendida por ella, debe igualmente rechazarse. El argumento no impugna la validez de la prueba testifical de los dos consumidores que identificaron a la acusada como la persona que les vendió cocaína en diversas ocasiones, sino su suficiencia incriminadora como prueba de cargo, por razón de su contenido.

El argumento no puede acogerse: la cantidad de droga y el dato de su pureza tienen relevancia tanto para la apreciación del subtipo de notoria importancia del art. 369.1-6º del C.P., como en los casos de tenencia o posesión para fundamentar el juicio de inferencia acerca de su destino al tráfico o consumo por terceros, cuando lo poseído sobrepasa las cantidades de un posible autoconsumo. En este caso sin embargo ni la acusada lo era por el subtipo agravado ni la acción imputada era una tenencia para el tráfico, sino los diversos actos de efectiva transmisión a terceros de cocaína; lo cual, bastando por si solo para integrar el delito por el que ha sido condenada, se sustenta en prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.

CUARTO

El segundo motivo se canaliza al amparo del art. 849-1º de la LECr. y por infracción de Ley. Denuncian los recurrentes la inaplicación del art. 20-2º o subsidiariamente del art. 21-2º y 6º alegando que el delito fue cometido bajo el efecto de sustancias estupefacientes puesto que -dicen- eran consumidores de cocaína, lo que consideran hecho probado por ser una de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas. Esta impugnación no puede prosperar:

  1. - El cauce de casación solicitado exige el más riguroso respecto a los hechos declarados probados (art. 849-1º LECr.) incurriendo en caso contrario en causa de inadmisión (art. 884-3º LECr.) que en esta fase de decisión lo es de desestimación. Y en este caso no solo la sentencia no declara probado que los autores cometieran el delito bajo los efectos de sustancias estupefacientes, sino que razona en su fundamento sexto la falta de toda base probatoria de la supuesta adición a las drogas de alguno de los acusados.

  2. - Fuera de lo que expresamente declare en su Sentencia un Tribunal no existen hechos probados que, a modo de complemento de lo expresado en la sentencia, puedan directamente extraerse de los alegados por las partes, en sus conclusiones. Por tanto, aunque el Ministerio Fiscal en las provisionales luego elevadas a definitivas incluyó la afirmación de que en tres de los probados se había detectado un consumo bajo de cocaína, no por ello esto es un hecho probado de la Sentencia, a cuyo relato fáctico debe ajustarse escrupulosamente quien impugne por la vía del art. 849-1º de la LECr. Por lo demás tal dato tampoco por sí mismo significaría estar bajo los efectos de sustancias estupefacientes, por lo que lógicamente el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas negó que concurriera circunstancias modificativas de la responsabilidad, y la Sentencia dictada razonó en su fundamento sexto la ausencia de la atenuante de drogadicción.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

  1. Recurso de Abelardo.

QUINTO

El primer motivo de este recurso se articula al amparo del art. 5.4º de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto proclama la presunción de inocencia.

El recurrente que admite ser autor del delito del art. 368 del CP por la droga que le fue incautada en su domicilio, niega que lo sea del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369-1, del CP, alegando que no se ha practicado prueba de cargo lícita y suficiente que demuestre que, poniéndose de acuerdo con los otros acusados para la venta y distribución de cocaína, participara con ellos en una actividad conjunta encargándose de la labor de venta y almacenamiento de la droga. Niega así que la prueba de cargo se extienda a su vinculación con el alijo de esta sustancia ocupada a los acusados con peso de 1499 gramos y pureza del 72,8%, y sostiene que el contenido incriminador se limita a la tenencia de lo que la Guardia Civil encontró en su casa.

  1. - La Sentencia dictada declara como hecho probado que los procesados Abelardo, Pedro Enrique, Domingo y Carlos Ramón, "puestos de común acuerdo se dedicaban a la venta y distribución de cocaína en Jaén y alrededores". Describe el papel de cada uno en esa actividad conjunta y señalando al aquí recurrente el papel de "encargo (sic) del piso donde se guardaba y almacenaba la referida sustancia". Afirma después la Sentencia que el tráfico ilícito era controlado fundamentalmente por Domingo, pero con "la colaboración para la venta de Abelardo y Pedro Enrique, para lo que adquirieron cocaína" a una persona de Madrid, que se la envió en un vehículo que la Guardia Civil interceptó ocupando 1.499 grs. de esa sustancia con pureza del 72,8%. Declara probado igualmente que se encontró en el domicilio del recurrente los instrumentos y cantidades de droga que el relato fáctico describe y cuya posesión éste admite como un acto propio desvinculado de las actividades de los demás.

  2. - La incardinación de esta posesión y almacenaje como aportación personal suya en el ámbito de una actividad de tráfico de todos, y la realidad de ese común acuerdo para la venta y distribución de cocaína, en la que se produce la adqusición del importante alijo de cocaína intervenida no carece de prueba de cargo. La Sala de instancia razona suficientemente en el Fundamento Cuarto de su Sentencia que respecto a este acusado, además de su implicación en la venta de drogas derivada de las escuchas telefónicas, dispuso de su propia confesión en varias declaraciones prestadas ante el Juzgado Instructor, admitiendo que todos los instrumentos, útiles y sustancia estupefaciente intervenida en el registro domiciliario eran de todos los procesados, y que todos venían utilizando su domicilio como almacén para guardar la droga, por lo que recibía a cambio dinero. Tales declaraciones se prestaron ante el Juez de Instrucción, previa información de sus derechos y con asistencia letrada. Sólo en la última declaración y en el Juicio Oral, rectificando lo reiteradamente declarado antes, afirmó que todos los útiles y la sustancia de su domicilio eran solo suyos. Rectificación que, puesta de manifiesto en el Juicio Oral, como contradictoria con su versión anterior, justificó por razón de los nervios y presiones de la Guardia Civil. La Sala de Instancia razona no ser ésto creíble por cuanto fué una declaración judicial prestada con asistencia letrada y dando mejor crédito a sus primeras confesiones declara probado sobre esta base la concertación de las individuales acciones en una actividad común de tráfico de drogas, a la que pertenece la adquisición de la droga intervenida.

  3. - Existe pues prueba de cargo válida, lícita y razonablemente valorada por la Sala de Instancia. En efecto, como declaran, entre otras muchas la Sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2.000, aunque las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de publicidad, contradicción efectiva entre las partes e inmediación del Tribunal, esta Sala (Sentencias de 8 de marzo y 12 de mayo de 1993; 17 de octubre y 20 de diciembre de 1994; 31 de octubre de 1995 y 25 de marzo y 17 de diciembre de 1996), ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a lo declarado en fase sumarial sobre lo declarado en el plenario, caso de existir discordancias entre una y otra declaración, siempre que aquélla se haya practicado con observancia de las exigencias legales y se someta en el plenario a la contradicción, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorporando al debate el contenido contradictorio de la declaración sumarial (Sentencia de 12 de noviembre de 1998 ).

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

SEXTO

El motivo segundo, expresado en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 120.3 y art. 24 de la Constitución, denuncia la falta de motivación de la pena impuesta.

  1. - Esta Sala tiene en efecto declarado en numerosas sentencias -entre ellas la de 23 de julio de 2001 - que la individualización de la pena no puede ser producto de la arbitrariedad, debiendo por ello el Tribunal, explicitar el criterio seguido para la determinación penal. Esta motivación puede contenerse tanto en un Fundamento específicamente destinado a tal fin, que es lo deseable, como integrarse en el conjunto de la Fundamentación total de la Sentencia, cuando lo razonado en ella es por sí mismo suficiente para conocer el criterio de la individualización penológica: lo relevante no es por tanto el criterio formalista de disponer la Sentencia de un Fundamento jurídico <>, sino el hecho material de ser posible conocer el criterio individualizador del Tribunal a través de la lectura de la Sentencia en su total fundamentación jurídica.

    Sin embargo la misma razón que justifica la necesidad de motivar la individualización de la pena evidencia también su total innecesariedad cuando la pena se impone en el límite legal mínimo. En ese caso la pena es directa consecuencia de la afirmación de la existencia del delito: si una menor no es posible legalmente y otra mayor no se ha impuesto, tan carente de razón es justificar lo que no se ha hecho -superar el mínimo legal previsto- como tener que explicar la obviedad de que no cabe quebrantar la exigencia legal del mínimo posible.

  2. - En este caso la condena impuesta al recurrente lo es por el delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Delito del art. 368 y 369.1-6º del CP cuya penalidad es la superior en grado a la que corresponde al tipo básico. Siendo en éste la pena prevista para el tráfico de sustancia gravemente dañosas, la de prisión de tres a nueve años, la superior en grado, de conformidad con el art. 70-1-1ª ha de ser la de nueve años y un día a trece años y seis meses. Y la multa la del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

    Se ha impuesto la pena de nueve años de prisión -un día menos, incluso, del límite legal mínimo- por lo que no se precisa ninguna motivación de la individualización de la pena privativas de libertad.

  3. - En cuanto a la multa impuesta en cuantía de 200.000 € el tipo penal establece un mínimo y un máximo del tanto al cuádruplo, respectivamente, del valor de la droga objeto del delito, que en este caso ascendía a un total de 80.633 €. La multa debía situarse entre esta cifra y el cuádruplo de ella, dentro de cuyos límites el art. 52 impone fijar la cuantía atendiendo "no solo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable".

    En este caso la Sentencia de Instancia no contiene dato alguno descriptivo de la solvencia de los acusados y de su situación enconómica, factor principal a considerar para la individualización de la multa, limitándose a expresar la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Sin embargo impone la multa de 200.000€, que supera incluso la mitad superior del total posible, sin motivación alguna justificativa de una base individualizadora del importe.

  4. - Procede en consecuencia la estimación de este motivo, en lo que atañe exclusivamente a la pena de multa, que por lo expuesto ha de imponerse en el mínimo legal de 80.633 €; con extensión de este pronunciamiento estimatorio del motivo a los restantes condenados afectados por la imposición de la pena de multa en los mismos términos que lo está el recurrente, de conformidad con el art. 903 de la LECr. y la doctrina de esta Sala (SS. 11-3-2002, 21-7-2003, entre otras).

SÉPTIMO

El tercero de los motivos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega la infracción del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E. al quedar privado el acusado y condenado de la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada.

La cuestión planteada, como recuerda la Sentencia de 23 de junio de 2.008, ha sido resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en multitud de resoluciones de esta Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable del acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de hecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos".

De todos modos, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo una segunda instancia generalizada, pero esta ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido.

El motivo debe por ello desestimarse.

OCTAVO

El cuarto y último motivo, con fundamento en el número 1 del art. 849 de la LECr. invoca la infracción del art. 369-1, del C.P. negando el hecho probado de la Sentencia de un común acuerdo del recurrente con el resto de los condenados por el tráfico de drogas, planteamiento que, dado el cauce casacional elegido, es contrario a las exigencias legales que permiten su articulado, sólo para la impugnación de las calificaciones jurídicas a partir de un riguroso respeto al relato histórico de los hechos probados, incurriendo por ello mismo en la causa de inadmisión del art. 884-3º de la LECr., que ya en este trámite de decisión se convierte en causa de desestimación.

Por lo expuesto el motivo cuarto debe desestimarse.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del segundo motivo del recurso de casación por infracción de ley, y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por el procesado Abelardo, contra Sentencia dictada con fecha uno de octubre de dos mil siete, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de las costas de oficio de su recurso, y con los efectos previstos en el art. 903 de la L.E. Cr.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por los procesados Domingo, Carlos Ramón, Pedro Enrique Y Raquel ; contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Julián Sánchez Melgar. José Manuel Maza Martín. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. Luis-Román Puerta Luis.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Abelardo, Domingo, Raquel, Carlos Ramón, Pedro Enrique y Ildefonso, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

PRIMERO

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de cuanto en ellos se refiere a la pena de multa impuesta a Abelardo y a Pedro Enrique, a Domingo y a Carlos Ramón.

SEGUNDO

En cuanto se refiere a la multa impuesta a los referidos acusados, ante la falta de argumentos de la sentencia recurrida sobre la extensión de la misma, dentro del marco legal, procederá imponerla en el mínimo legal, es decir 80.633 € (ochenta mil seiscientos treinta y tres euros) que es el valor en venta de la droga intervenida al mismo, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.

Que condenamos a los acusados Abelardo, Pedro Enrique, Domingo y a Carlos Ramón al pago de una multa de 80.633€ (ochenta mil seiscientos treinta y tres euros) en lugar de la pena de (200.000 €) doscientos mil euros, que le fue impuesta en la sentencia recurrida.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa el uno de octubre de dos mil siete de la Audiencia Provincial de Jaén, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Julián Sánchez Melgar. José Manuel Maza Martín. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. Luis-Román Puerta Luis.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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