STS 1001/2002, 24 de Mayo de 2002

Ponente:Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:1415/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1001/2002
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTERVENCIÓN TELEFONICA. REQUISITOS. Se impugna condena penal. Para que sea válida la intervención telefónica es necesario: que esten autorizadas en el curso de un proceso, mediante decisión suficientemente motivada, se observe el principio de proporcionalidad, y la medida sea idónea y necesaria para averiguar los hechos. Condena penal. La casación fue desestimada

 
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CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Ildefonso , Jose Enrique y Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Sr. de Murga Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Chiclana, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 1998, contra los acusados Ildefonso , Jose Enrique y Bartolomé y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que, con fecha catorce de Enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Los acusados proyectaron la introducción en la Península Ibérica de resina de hachís, para lo que Jose Augusto adquirió el 23 de Mayo de 1996 la embarcación DIRECCION000 de Don Cristobal , del que no consta haya tenido participación en estos hechos, y en cuya compra intervino Bartolomé . Esta adquisición llegó a conocimiento de los agentes de la 231ª Comandancia de la Guardia Civil, con sede en la provincia de Cádiz, que establecieron el correspondiente dispositivo policial para su seguimiento, solicitándose la intervención judicial del teléfono NUM000 , instalado en el domicilio de Bartolomé , en la localidad de Utrera, comprobándose que el día 18 de Julio de 1996 la embarcación citada, tripulada por Ildefonso , Jose Augusto y otra tercera persona, zarpaba del puerto deportivo "Puerto Sherry" poniendo rumbo al Norte de Africa, circunstancia que unida a las conversaciones telefónicas sostenidas por Bartolomé los días 18 y 19 de Julio con los tripulantes del yate, llevaron a las fuerzas actuantes al convencimiento del alijo en aguas cuya jurisdicción no se ha determinado de bultos de resina de hachís y el regreso a la Península, por lo que se preparó el dispositivo para su localización, del que resultó que sobre las once horas del día 19 de Julio de 1996, la embarcación DIRECCION000 con número de matrícula ....-.... navegaba a 10 millas, 240º al través, posición Sur-Oeste del Cabo de Roche, en aguas jurisdiccionales españolas, y fue interceptada por una patrullera de la Guardia Civil perteneciente al Servicio Marítimo Provincial de Algeciras; tal embarcación estaba ocupada por Ildefonso y Jose Augusto y por una tercera persona que no se juzga aquí y en ella se encontraron noventa y cinco fardos de resida de hachís, sustancia derivada de la planta "cannabis sativae indica", que no causa grave daño a la salud, con un peso neto de dos millones ochocientos cincuenta y siete mil ochenta y seis gramos y un índice de 2'83% de T.H.C., valorada en 642.825.000 pesetas, que los acusados pensaban destinar a donación o venta a terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Enrique , Bartolomé y Ildefonso , como autores del delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Ildefonso y sin concurrencia de circunstancias modificativas en los demás acusados, a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.500.000 pesetas a los dos primeros y de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000.000 pesetas al último, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia.

    Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

    Se decreta el comiso de la sustancia y la embarcación intervenidas.

    Acredítese la solvencia de los acusados.

    Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Ildefonso , Jose Enrique y Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Ildefonso , Jose Enrique y Bartolomé , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la Constitución.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mis representados Bartolomé y Ildefonso .

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia en la Sentencia que se recurre, declara a mi conferente Bartolomé , como autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, que se denuncian como infringidos.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 22.8 del Código Penal, ya que se ha aplicado indebidamente a mi representado Ildefonso la circunstancia agravante de reincidencia.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de los motivos primero, segundo y tercero, apoyando el motivo cuarto de los interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de Mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución.

Alega el recurrente que el Auto de 26 de junio de 1996 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Utrera en el que se acuerda la intervención del teléfono 4863393, "carece de la motivación exigida legalmente, ya que los argumentos esgrimidos por la Guardia Civil son inconsistentes para que motivadamente pudiese limitarse un derecho fundamental, pues la solicitud policial y la autorización judicial venían formuladas en términos insuficientes".

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que las intervenciones telefónicas pueden entenderse correctas cuando están autorizadas judicialmente en el curso de un proceso, mediante una decisión suficientemente motivada, se observe el principio de proporcionalidad, como ocurre cuando se adopta para prevenir o reparar un delito calificado como grave, y la medida es idónea y necesaria para la averiguación de los hechos.

Puntualizándose que en la resolución en que se acuerde la intervención de las conversaciones telefónicas se debe exteriorizar, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con ellos; indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Esto es, debe tratarse de sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros de forma que permitan su control y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

Ya que si el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho mismo quedaría materialmente vacio de contenido (ver sentencias 138 y 202 del Tribunal Constitucional).

En este caso en el Antecedente de Hecho Unico del ya citado Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Utrera de 26 de junio de 1996 se dice que por el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil se ha presentado escrito solicitando la intervención del teléfono 4863393, cuyo abonado titular y ubicación se reseña, "a fin de investigar una posible Organización dedicada a la introducción de drogas en territorio nacional y posterior distribución", teléfono "que utiliza el inquilino Bartolomé , así como la relación con el llamado Patrick, del cual se tiene noticias que se dedica al tráfico de drogas".

En el escrito de la Guardia Civil solicitando la intervención se dice que "se han tenido noticias que un individuo de Utrera llamado Bartolomé , se dedica al tráfico de drogas en grandes cantidades, viajando con frecuencia a las costas de Cádiz, utilizando el Seat Toledo vender XI-....-XH , que figura a su nombre. Que dicha persona fue vista el 3.6.96 cuando se bajaba del barco DIRECCION000 , "sospechoso de traficar con drogas". Así como que se desconoce actividad legal alguna del mismo, extrañando el alto nivel de vida que lleva.

Por tanto el único dato objetivo que se cita en el oficio de la Guardia Civil, por cierto no recogido en el Auto habilitante, es que veinte días antes de solicitarse la intervención, fue visto bajarse del barco DIRECCION000 .

Estamos ante una insuficiente motivación de la resolución en que se acuerda la intervención telefónica solicitada, en cuanto ésta se base en meras lucubraciones, y no en datos o hechos objetivos susceptibles de inmediata valoración.

Ciertamente el rotundo éxito de la operación policial -ocupación de dos mil ochocientos cincuenta y siete kilogramos de resina de hachís con un valor de 624.825.000 pesetas-, induce a entender que la Guardia Civil actuaba sobre bases firmes y sólidas. Pero esta justificación posterior no sana por sí sola los defectos de una resolución judicial anterior limitativa de un derecho fundamental como es el del secreto a las comunicaciones.

La valoración de circunstancias ajenas a la resolución misma también nos muestra que la investigación inicial se dirigió contra persona aún no enjuiciada en esta causa; que el hecho de que viajara en el turismo que conducía Bartolomé es lo que motivó que éste llamara la atención; y que para averiguar su identidad fue preciso consultar la titularidad del vehículo, lo que acredita que sus actividades anteriores no eran conocidas.

Y también que según manifestó en el juicio oral Cristobal , propietario de la embarcación DIRECCION000 y ajeno a los hechos de autos, la relación de Bartolomé con el barco fue motivada por su actuación como corredor en su venta.

Por tanto hemos de concluir que el Auto en el que se acordó la intervención del teléfono 4863393, resolución dictada hace seis años, está basada en meras hipótesis, que si bien resultaron acertadas, en el momento de su adopción carecían de base fáctica suficiente.

Ello implica que el secreto de las conversaciones telefónicas ha sido vulnerado con las consecuencias que se precisarán en Fundamentos Jurídicos posteriores, así como la estimación del Motivo Primero del recurso.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

El Motivo se refiere a los acusados Bartolomé y Ildefonso , cuya situación será examinada separadamente.

A.- Respecto al acusado Bartolomé aduce el recurrente que en los hechos probados de la sentencia de instancia la única participación que se le atribuye es la de haber intervenido en la venta de la embarcación DIRECCION000 entre don Cristobal y el acusado Jose Enrique ; participación limitada a su actuación como intermediario o corredor a cambio de una determinada cantidad de dinero.

Afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia que el patrimonio probatorio respecto a Bartolomé está constituido por las cintas en las que se contienen las conversaciones mantenidas a través del teléfono NUM000 judicialmente intervenido, "así como por las numerosas llamadas efectuadas desde el teléfono la noche del 18 de julio y la madrugada del 19 en que se ocupa la droga en la embarcación, realizando seis llamadas la número NUM001 , desde las 0,15 horas hasta las 5,33 horas".

Siendo ésta la única actividad probatoria existente contra Bartolomé , y declarada la nulidad de la intervención telefónica de la que deriva, no queda prueba alguna practicada con las debidas garantías constitucionales y legales que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia invocado; por lo que en lo a él referente, el Motivo debe ser estimado.

B.- En cuanto al acusado Ildefonso dice la Sala a quo en el citado Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia que "su participación queda probada por encontrarse a bordo de la embarcación cuando fueron abordados por la Guardia Civil, y sorprendidos portando la cantidad de hachís que se refleja en el antecedente de hechos probados" -95 fardos conteniendo dos millones ochocientos cincuenta y siete mil ochenta y seis gramos de resina de hachís-. "Lo que ha sido reconocido por los acusados y corroborado por la prueba testifical practicada, sin que las alegaciones exculpatorias tengan suficiente consistencia".

Efectivamente Ildefonso manifestó en el juicio oral -sesión de 15 de diciembre de 1999-, que presenció la introducción de los paquetes a los que se refieren estas actuaciones, "que cargaron unos marroquíes que iban en el barco".

La patente visibilidad del cargamento se observa en el reportaje fotográfico obrante a los folios 56 a 61.

Sobre esa base, el conocimiento y participación en la operación de Ildefonso es una inferencia lógica que debe ser por tanto respetada.

Esta actividad probatoria está desvinculada de la intervención telefónica judicialmente acordada, por lo que no resulta afectada por su declaración de nulidad.

Del examen de las actuaciones resulta que ya el 26 de junio de 1996, cuando el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil NUM002 solicita la intervención del teléfono NUM000 , se refiere al barco DIRECCION000 como "sospechoso de tráfico de drogas". Y que según consta en el atestado (folio 3) la Guardia Civil valoró el que la embarcación hubiera sido adquirida el 23 de mayo de 1996 por Jose Enrique , con numerosos antecedentes policiales por infracciones administrativas de contrabando.

Por ello en la narración fáctica de la sentencia se dice que la Guardia Civil antes de solicitar la intervención telefónica, estableció el correspondiente dispositivo policial de seguimiento, comprobando que el 18 de julio de 1996 zarpaba del puerto deportivo "Puerto Sherry" estando tripulada por Ildefonso , Jose Enrique y una tercera persona, poniendo rumbo al Norte de Africa. Siendo de resaltar que, como ya se ha indicado, es precisamente la relación del acusado Bartolomé con la embarcación lo que motiva la solicitud de escucha telefónica.

En consecuencia, el hallazgo en la embarcación DIRECCION000 de la droga intervenida no es un hecho que derive exclusivamente de la intervención telefónica declarada nula por infringir el artículo 18.3 de la Constitución, por lo que conserva su valor como prueba a los efectos del artículo 741 de la Ley Procesal Penal.

Por todo ello el Motivo Segundo del recurso, en el que se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia, debe ser estimado respecto al acusado Bartolomé , y desestimado en cuanto al acusado Ildefonso .

TERCERO

El Motivo Tercero se refiere al acusado Bartolomé , se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el se denuncia la infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Dice el recurrente "que no existe ninguna prueba en base a la cual se puede dictar contra Bartolomé una sentencia condenatoria".

Como afirma el Fiscal, la argumentación se centra en la existencia y validez de la prueba practicada, lo que es ajeno al ámbito del artículo 849.1 de la Ley Procesal en que se basa el Motivo.

Por ello, sin perjuicio de lo ya razonado en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de esta sentencia, el Motivo Tercero, en sí mismo considerado, debe ser desestimado al no ser posible ya su inadmisión.

CUARTO

El Motivo Cuarto se refiere al acusado Ildefonso y en él, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 22.8ª del Código Penal.

Alega el recurrente en este Motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, que la sentencia objeto del presente recurso no recoge los presupuestos fácticos necesarios que permitan apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

En la parte inicial de la sentencia se dice que Ildefonso tiene antecedentes penales, y en el Fundamento de Derecho Quinto que en él concurre la citada agravante según resulta de la hoja histórico penal obrante en los autos", sin reseñarse antecedente alguno.

Con estos datos no es posible apreciar la concurrencia de la indicada circunstancia, sin que se pueda en esta vía de casación incorporar a la resolución otros nuevos que perjudiquen al condenado (ver sentencias de 26 de mayo de 1998 y 22 de febrero de 1999).

Pero aún en este caso estaríamos ante una sentencia firme el 25 de marzo de 1992, en la que se condena a Ildefonso como autor de un delito contra la salud pública a las penas de 8 meses y 1 día de prisión menor y multa. Pena cancelable según lo dispuesto en el artículo 118.3 del Código Penal de 1973 y en la Disposición Transitoria 11ª. 1. d) en relación con los artículos 33.3.a) y 136.2.2º del Código vigente a los tres años, ya transcurridos al realizarse los hechos de autos en el mes de julio de 1996.

En consecuencia el Motivo Cuarto del recurso, referido al acusado Ildefonso , debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha catorce de Enero de dos mil, en causa seguida al acusado y a Ildefonso y Bartolomé , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de la tercera parte de las costas ocasionadas en su recurso.

Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Segundo del recurso del acusado Bartolomé y del Motivo Cuarto del recurso del acusado Ildefonso , AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Ildefonso y Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha catorce de Enero de dos mil, en causa seguida a los mismos y a Jose Enrique , por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas, respecto a estos acusados.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Chiclana, con el número 49 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados Ildefonso , Jose Enrique y Bartolomé , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha catorce de Enero de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

Los hechos de autos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso segundo, y 369.3 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores los acusados Jose Enrique y Ildefonso . No concurren en ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No existe prueba constitucionalmente válida que acredite la participación en el indicado delito de Bartolomé , por lo que procede su absolución.

Se mantiene la condena del acusado Jose Enrique , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas.

Se condena al acusado Ildefonso como autor del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas.

Se absuelve a Bartolomé del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejándose sin efecto las medidas cautelares personales y reales que respecto a él se hubieran adoptado.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre penas accesorias de las de prisión, destino de la droga intervenida, comiso y otros.

Se condena a Jose Enrique y a Ildefonso al pago de un tercio de las costas de la instancia respectivamente, declarando de oficio las de Bartolomé .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.