STS, 29 de Abril de 2008

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2008:2348
Número de Recurso5199/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación número 5199/2005, interpuesto por la Procuradora Doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 97/2003, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, que desestimó el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la precedente resolución del citado Consejo de 24 de octubre de 2002, por el que se acordó declarar responsable directo a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave por incumplimiento de las resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 21 de febrero de 2002 por negarse a proporcionar a todos los operadores el nuevo modelo operativo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, así como de los apartados primero y segundo de la parte dispositiva de la medida cautelar impuesta mediante resolución de la Comisión de 28 de febrero de 2002, al no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que hubiere solicita LINCE en su proyecto técnico, de acuerdo con los términos publicados en la Oferta de Interconexión de referencia vigente, e imponiéndole una sanción por importe de 13.500.000 euros. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 97/2003, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia de fecha 17 de junio de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 5 de diciembre de 2002 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Comisión de fecha 24 de octubre de 2002, por ser las mismas conforme a derecho.

SEGUNDO.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 5 de septiembre de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado presentó escrito con fecha 20 de octubre de 2005, en el que manifiesta que «no sostendrá el recurso de casación»; y la representación procesal de la recurrente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 24 de octubre de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Tenga por presentado en la representación que ostento de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. este escrito en tiempo y forma debidos, por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de fecha 17 de junio de 2005, dictada en el Recurso 97/2003, y en su día dicte otra por la que, casando aquélla, la anule, y por tanto declare la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de octubre de 2002, recaída en expediente sancionador AJ 2002/6623, y de la Resolución del mismo Órgano dictada en fecha 5 de diciembre de 2002 por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso de reposición interpuesto por mi principal contra la anterior Resolución de dicho Regulador o, subsidiariamente, dicte Sentencia acordando la minoración de la sanción impuesta a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

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CUARTO

Por Auto de 24 de noviembre de 2005, la Sección Primera acordó declarar desierto el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y continuar el procedimiento respecto a la otra parte también recurrente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

QUINTO

La Sala, por providencia de fecha 5 de febrero de 2007, admitió el recurso de casación.

SEXTO

Por providencia de la Sala de fecha 23 de febrero de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 30 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por evacuado el presente trámite, por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la impugnada, con imposición de las costas a la recurrente.

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SÉPTIMO

Por providencia de fecha 24 de enero de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de abril de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de esta Comisión de 24 de octubre de 2002, que declaró responsable directo a dicha entidad mercantil de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las resoluciones de dicha Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001 y de 21 de febrero de 2002, al negarse a proporcionar a todos los operadores y no tener implantado el nuevo modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, así como de la resolución de 28 de febrero de 2002, al no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que hubiere solicitado LINCE en su proyecto técnico, de acuerdo con los términos publicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente, imponiéndole una sanción por importe de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (13.500.000 euros).

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, rechazando todos los motivos de impugnación deducidos por la defensa letrada de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con base en los siguientes razonamientos:

Pues bien, Telefónica de España formula como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse impuesto una sanción por incumplimiento de unos actos administrativos respecto de los cuales ya se había solicitado la suspensión cautelar en vía jurisdiccional y cuya legalidad se estaba debatiendo en igual sede. La recurrente niega la compatibilidad de la inmediata ejecutividad de los actos administrativos y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala ( recurso 815/2002, 826/2002, 1280/2002, 498/2002, entre otros) en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva y la ejecutividad de las resoluciones administrativas no son incompatibles. Conclusión obligada a la luz de la jurisprudencia constitucional, así en la STC 199/1998, que recoge doctrina consolidada del citado Tribunal, se indica «Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contraria a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 CE, y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 CE, pero sin que tal prerrogativa puedan primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (...). Por imperativo del artículo 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo...».

Es preciso, por tanto, armonizar el principio de efectividad de la tutela judicial con el principio de eficacia administrativa. El derecho a la tutela judicial efectiva no impone la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas, pues tal derecho se satisface facilitando que la actividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste pueda resolver sobre la suspensión. Es decir, la tutela judicial se satisface cuando los interesados, al acudir a los Tribunales, pueden solicitarla y obtenerla sin que la Administración con su actuación pueda eliminar o dificultar extraordinariamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria ( STS 4 de marzo de 1996, 28 de febrero y 7 de octubre de 1997 y 20 de junio de 1998 ).

En el presente caso TESAU no ha acreditado que la Administración hubiese realizado actuaciones que eliminasen o dificultasen extraordinariamente la posibilidad de adoptar la suspensión de las resoluciones cuyo incumplimiento se imputa a la recurrente. Es más, que la Administración no realizó tal actuación resulta de un hecho no discutido en la demanda cuál es que Telefónica sólo a mediados del mes de septiembre de 2002 (transcurrido más de un año de la resolución de la CMT de 9 de agosto de 2001) modificó su postura y mostró su voluntad de cumplir con las resoluciones y resulta de las actuaciones que en fecha 24 de octubre de 2002 Telefónica aun no había ofrecido el modelo interconexión por capacidad combinada en ninguna parte del país para ningún operador.

De otra parte Telefónica aduce que la CMT le ha sancionado por incumplimiento de una serie de resoluciones cuya legalidad se estaba debatiendo en sede jurisdiccional lo que supone, añade, una vulneración del principio de tipicidad, afirmación que apoya en la STC 77/83.

Sin embargo de la citada sentencia constitucional no se deduce que para subsumir una conducta en un tipo infractor como el recogido en el artículo 79.15 de la LGT sea necesario, a modo una especie de cuestión perjudicial, que la resolución de la CMT, cuyo incumplimiento se imputa, haya sido declarada previamente conforme a derecho por un Tribunal. La citada sentencia indica «... nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que, lejos de ello, la ha admitido en el artículo 25, apartado tercero, aunque, como es obvio, sometiéndole a las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos. Debe, pues, subrayarse que existen unos límites de la potestad sancionadora de la Administración, que de manera directa se encuentran contemplados por el artículo 25 de la Constitución y que dimanan del principio de legalidad de las infracciones y de las sanciones (...). La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control "a posteriori" por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada».

En el presente caso no se imputa a Telefónica hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, según el Código Penal o las Leyes penales, y se respecta la doble garantía material y formal que al derecho sancionador impone el principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, desarrollado en múltiples sentencias del Tribunal Constitucional ( STC 8/1981, 117/95, 24/96, 150/97, 56/98, entre otras). Así, se cumplen la garantía formal, referida al rango necesario de las normas tipificadoras de las infracciones y reguladoras de las sanciones, el tipo infractor, recogido en la resolución impugnada, se estableció en la Ley 12/97, de Liberalización de las Telecomunicaciones y se mantuvo en el artículo 79.15 de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones. También se cumple la garantía material, de carácter absoluto, la existencia de una predeterminación normativa de la conducta ilícita y de la sanción correspondiente. TESAU podía predecir que su conducta constituye una infracción tipificada en el artículo 79.15 de la LGT, precepto que cumple con la exigencia de Ley previa y Ley cierta, es decir, se respetan en el presente supuesto el principio de legalidad y tipicidad. En definitiva, hay que destacar que la STC 77/83 no dice lo que interpreta la representación procesal de la actora pues la imposibilidad "..., de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado" se refiere a supuestos distintos del que es objeto del presente recurso, se limita a "aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos"

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El segundo motivo de impugnación formulado por la entidad actora se refiere a la vulneración del principio de tipicidad toda vez que se le imputa y sanciona por el incumplimiento de la resolución de 28 de febrero de 2002 que le impone la realización de los «mejores esfuerzos «y, sin embargo, la CMT le sanciona por no haber hecho efectiva la implantación de enlaces de interconexión, no deduciéndose del expediente sancionador la interpretación que la Administración daba al mandato por cuyo incumplimiento se le sanciona.

A la Administración, que tiene atribuida la potestad sancionadora, incumbe subsumir los ilícitos administrativos en el tipo infractor adecuado. El tipo definido en el artículo 79.15 de la LGT pretende evitar a la CMT la obstrucción del ejercicio de sus competencias y así el bien jurídico protegido no se deduce de la actividad realizada en la prestación de los servicios sino en el incumplimiento de la resoluciones dictadas por la misma en el ejercicio sus funciones. Con ello se deja a salvo la autoridad de la CMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las telecomunicaciones que impone la ejecutividad de la resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores regulados.

La infracción prevista en el artículo 79.15 de la LGT presupone la concurrencia de determinados requisitos: a) la existencia de una resolución de la CMT; b) la notificación al operador obligado a su cumplimiento para su imprescindible conocimiento; y c) el incumplimiento de la misma por lo operador obligado. En el presente caso se imputa a Telefónica el incumplimiento de las resoluciones, en su día notificadas, de 9 de agosto de 2001 y 21 y 28 de febrero de 2002. Telefónica no discute el incumplimiento de las resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 21 de febrero de 2002 (cuestión por otra parte evidente al no haberse implantado el modelo de interconexión por capacidad combinada) pero afirma que si ha cumplido la resolución de 28 de febrero de 2002 ya que ha realizado «los mejores esfuerzos «para la implantación operativa del modelo interconexión por capacidad en su modalidad combinada y desde el 8 de abril de 2002 factura a Lince conforme al modelo interconexión por capacidad. Y es tal cuestión la que debemos resolver.

En la sentencia de 13 de diciembre de 2001, en el asunto 79/2000, el TJCE indica que el objetivo de la Directiva 97/33, relativa a la interconexión de las telecomunicaciones, es garantizar la interconexión de las redes de telecomunicaciones, la interoperabilidad de los servicios y la prestación un servicio universal en el contexto de unos mercados abiertos y competitivos, y añade «Como resulta del quinto considerando de la Directiva, ésta confía de manera prioritaria para conseguir sus objetivos en las negociaciones comerciales entre los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones. No obstante, también se desprende del mencionado considerando, así como del duodécimo considerando de la Directiva, que ésta permite que los Estados miembros limiten la autonomía de la voluntad de dichos operadores a la hora de concluir acuerdos de interconexión, a fin de garantizar que dichos acuerdos resulten adecuados». Es decir el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, con las limitaciones derivadas de la regulación del sector de las telecomunicaciones, no es ajeno a los acuerdos de interconexión.

Así, la resolución de 28 de febrero de 2002 establece la siguiente obligación «... se haga efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que solicite Lince Telecomunicaciones, SAU en su proyecto técnico, de acuerdo a los términos publicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente» y para ello la CMT les permite llevar a cabo negociaciones comerciales entre ambos operadores, como implica el respeto a la autonomía de la voluntad de dichos operadores que harán sus mejores esfuerzos para obtener la implantación operativa de los enlaces por capacidad. En tal contexto la expresión «mejores esfuerzos «no supone el núcleo de la obligación sino un elemento instrumental para un adecuado cumplimiento de lo que sí resulta ser una obligación que impone la CMT: hacer efectiva la implantación operativa de los enlaces por capacidad solicitados por Lince.

En el contexto del conflicto de interconexión existente entre Lince Telecomunicaciones y Telefónica de España resulta perfectamente comprensible y delimitada la obligación impuesta a Telefónica y el elemento instrumental que deben emplear para su consecución, en definitiva, los dos operadores debían hacer todo lo posible para cumplir con la obligación de implantar los enlaces por capacidad.

Sin embargo, Telefónica ha incumplido no sólo la resolución de 9 de agosto de 2001 y 21 de febrero de 2002 sino también la de 28 de febrero que le imponía una obligación perfectamente clara y cognoscible para la recurrente: hacer efectiva la implantación operativa de los enlaces por capacidad y ello con la mayor diligencia. Telefónica no cumplió la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de los enlaces por capacidad, como se señala en el acuerdo de incoación del expediente sancionador y en la propuesta de resolución, conociendo perfectamente el incumplimiento que se le imputaba y frente al que ha ejercido su defensa. Así en el apartado de hechos probados se recoge que transcurrido el plazo de 24 días hábiles concedidos al efecto desde la fecha de la resolución de la CMT, sin que la implantación se llevará a cabo por culpa de Telefónica, la entidad Lince se acogió a los efectos establecidos en el resuelve tercero de la resolución de 28 de febrero de 2002 de iniciar la facturación conforme al modelo de interconexión por capacidad.

Telefónica, que continúo con su actitud pasiva y no dio contestación alguna hasta el 16 de abril siguiente en él que comunicó su negativa a dar cumplimiento a la resolución de 28 de febrero de 2002, alegando que había procedido a impugnarla en vía contencioso, el día 8 de abril del citado año inició la facturación conforme al nuevo modelo de interconexión, hecho que no implica el cumplimiento de la resolución 28 de febrero 2002 sino el reconocimiento implícito de Telefónica del incumplimiento del Resuelve Primero y Segundo de la citada resolución.

La representación procesal de la actora niega en Tesau el elemento subjetivo de culpa requerido para la imposición de sanciones administrativas al considerar que ha actuado con plena creencia excluyente de todo tipo de culpabilidad, invocando el derecho a la presunción de inocencia.

La documental unida al expediente administrativo y las alegaciones de la propia Telefónica, tanto en vía administrativa como en esta sede jurisdiccional suponen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones, como ocurrió en el presente caso.

Resulta, además, un hecho notorio que Telefónica, operador dominante de telefonía fija y obligado a presentar la Oferta de Interconexión de Referencia, conoce perfectamente la obligación de cumplir la citada Oferta de Interconexión, la trascendencia de la OIR en el mercado de las telecomunicaciones y, por lo que respecta a este procedimiento, la obligación de cumplir las resoluciones de la CMT.

La representación procesal de la actora invoca que la sanción impuesta en la resolución recurrida es arbitraria y vulnera el principio de proporcionalidad pues no concurre en Telefónica la circunstancia de intencionalidad y no le ha generado beneficio alguno la negada infracción.

El artículo 82.1. A) de la LGT, establece el importe de las multas a imponer por la comisión de infracciones muy graves y, para ello, utiliza el criterio del beneficio bruto obtenido por el infractor como elemento determinante de la cuantía de la multa. También prevé un sistema supletorio para el caso de que no sea posible aplicar tal criterio o, de su aplicación, resultara una cantidad inferior a la mayor de las que indica el mismo apartado, y que resulta ser el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio o en el ejercicio actual, o el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción o, como cifra supletoria final 100 millones de pesetas (601.012,10 euros).

La resolución impugnada señala que el límite máximo de la sanción será el 1% de los ingresos brutos obtenidos por Telefónica en el ejercicio 2001, esto es 66.741959,51 euros, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que Telefónica ha obtenido en 2001 unos ingresos brutos de 6.674.195.951,25 euros, pues es la mayor de las tres cantidades a las que se refiere el artículo 82.1. A de la LGT, ya que es imposible determinar el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, al tratarse de una infracción por omisión, y, por otro, es mayor a la cantidad fija que se establece en 100 millones de pesetas.

A los efectos de ponderar la cuantía de la sanción, la CMT entiende que deben considerarse los siguientes criterios previstos en el artículo 131.3 de la Ley 30/92 : a) la intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción; y b) la naturaleza de los perjuicios causados.

El principio de proporcionalidad, como señala la STS de 2 de junio de 2003, tiende a adecuar la sanción, al establecer su graduación concreta dentro de los márgenes posibles, a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, tanto en su vertiente de antijuridicidad como de culpabilidad, ponderando en su conjunto las circunstancias objetivas y subjetivas que integran el presupuesto de hecho sancionable y, en particular, como resulta del artículo 131.3 de la Ley 30/92, la intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

A partir del precepto citado y de la doctrina jurisprudencial indicada, procede examinar la razonabilidad de los criterios utilizados por la CMT para la graduación de la sanción y la proporcionalidad de la consecuencia obtenida.

La resolución impugnada aplica como circunstancia agravante «la intencionalidad demostrada en la comisión de la infracción», justificando su aplicación en la concurrencia en TESAU de una intención específica de infringir de forma consciente el ordenamiento jurídico.

Hemos analizado en precedentes fundamentos que TESAU ha incumplido la resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 21 y 28 de febrero de 2002 y tal conducta supone la existencia del elemento de culpabilidad o intencionalidad en la desobediencia.

Ahora bien, para analizar la razonabilidad en la aplicación de este criterio de agravación de la sanción, hay que tener en cuenta que no es lo mismo haber incumplido voluntaria e intencionadamente un mandado claro y terminante de la CMT en cuanto a la implantación del nuevo modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada con la entidad Lince, en el ámbito de un conflicto de interconexión, que incumplir tal mandato cuando tal obligación dimana a su vez de la resolución de 9 de agosto de 2001, que aprueba la modificación de la Oferta de Interconexión por Referencia, y reiterada en 21 de febrero de 2002 e individualizada el 28 de febrero de 2002 y que, pese a conocer no sólo las normas que regulan la materia, sino también las distintas resoluciones de la CMT, Telefónica mantiene una conducta clara, persistente y contumaz de no cumplir la implantación operativa del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, actitud que mantienen hasta mediados de septiembre del 2002, es decir, cuando ya había transcurrido más de un año del obligado cumplimiento de la resolución de 9 de agosto de 2001. La conducta de la recurrente contiene un plus de malicia o intencionalidad en su actuación que nos lleva considerar que la aplicación de la circunstancia de intencionalidad responde a criterios de razonabilidad para determinar la sanción.

La otra agravante aplicada por la CMT, «la naturaleza de los perjuicios causados», está analizada en la resolución impugnada desde una doble perspectiva:

  1. - La resolución impugnada señala que el incumplimiento de las decisiones de la CMT compromete gravemente su cometido y, con él, el propio desarrollo del mercado.

    El cometido de la CMT y su «autoritas «están protegidos por el propio tipo aplicado en este caso, el artículo 79.15 de la LGT, que considera las conductas que incurren en tal ilícito como una falta muy grave, no resultando razonable que esa conducta, que constituye el núcleo de la infracción, sea a su vez utilizada como circunstancia agravante para individualizar la sanción.

  2. - Perjuicios a la competencia al incumplir Telefónica la obligación de implantar el nuevo modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, entre los que destaca: La aparición de estrangulamientos de márgenes de los servicios finales prestados por los operadores interconectados a Telefónica;-Los operadores con intereses de negocios globales, tanto en servicios de voz como en servicios de acceso a Internet, no se benefician de la optimización de recursos de capacidad que supone la modalidad combinada de enlaces;-Se restringe e imposibilita la capacidad de todos los operadores entrantes interesados en el mismo para competir eficazmente y ofrecer una serie de servicios comerciales en unas condiciones económicas más favorables en clara competencia con el operador dominante.

    Frente a tales argumentos, Telefónica se limita a negar la existencia de tales perjuicios que, por otra parte, afirma no se han identificado ni justificado ni dimensionado por la CMT.

    Sin embargo, hay que partir de la importancia que tiene la interconexión en la liberalización del sector de las telecomunicaciones y que el modelo de interconexión por tiempo, vigente en España hasta la resolución de 9 de agosto de 2001, suponía, como ya hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2004, una ventaja competitiva para el operador dominante, respecto del operador entrante, puesto que cuanto mayor sea el número de unidades que se producen (minutos de tráfico), menor cabe esperar que sea el coste medio, mientras que para el operador entrante la reducción de costes era mucho menos pronunciada, incluso se llega a incrementar como consecuencia de las llamadas «deseconomías de escala». Esta circunstancia introduce una distorsión en las condiciones en que se desarrolla la competencia, como afirma la CMT, al existir un doble modelo de utilización de la red del operador dominante. El operador dominante opera la red bajo el modelo de capacidad mientras que el resto operadores utilizan la misma red bajo un modelo interconexión por tiempo. Precisamente para permitir a los operadores competir en condiciones más equilibradas con el operador dominante se introduce la posibilidad de que los operadores adopten un modelo de interconexión por capacidad que permita unificar la red propia con la red ajena.

    Pues bien, son estos perjuicios para la competencia los que se recogen en la resolución impugnada, perjuicios cuya existencia no ha sido desvirtuada por la entidad recurrente y que, como consecuencia del incumplimiento de las resoluciones por Telefónica, impidieron a los otros operadores contratar capacidad y gestionarla de acuerdo con sus intereses, posibilitándoles desarrollar políticas de fomento de la demanda sobre una capacidad determinada de red y la posibilidad de reducir el coste medio del servicio y fomentar un uso más intensivo de la red.

    Es claro, por tanto, que el incumplimiento de las resoluciones de la CMT ha generado perjuicios graves a la competencia, alterando la transparencia del mercado y el funcionamiento en competencia de los distintos operadores, en definitiva del mercado.

    Por último, debemos pronunciarnos a la vista de lo razonado en Fundamentos anteriores, sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta por la CMT a partir de los criterios de razonabilidad manejados en la graduación de la misma.

    La cuantía de la sanción, conforme al artículo 82.1. A de la LGT, no puede superar el 1% de los ingresos brutos obtenidos por Telefónica en el año 2001, que ascendieron a 6.674.195.951,25 euros y determinan el límite máximo de la multa imponible en 66.741.959,51 euros, sin que el citado precepto establezca un límite mínimo.

    La CMT acordó una sanción de 13.500.000 euros, que supone el 0,20% del límite máximo, es decir, la CMT en forma relevantemente ha moderado la cuantía de la sanción aún teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias agravantes, que ya hemos analizado, el ilícito realizado y los bienes jurídicos protegidos y, de otra parte, el cambio de actitud de Telefónica que desde mediados del mes de septiembre de 2002 ha modificado su postura y ha mostrado voluntad de cumplir con los mandatos de la Comisión e implantar de manera efectiva el modelo.

    Siendo así, este Tribunal considera que no puede cuestionarse la sanción impuesta desde el principio de proporcionalidad toda vez que la individualización de la sanción por la CMT ha obedecido a criterios ponderados y razonables.

    Con fecha posterior a la resolución sancionadora impugnada e incluso a la formulación de la demanda del presente procedimiento, ha entrado en vigor la Ley 32/2003, nueva Ley General de las Telecomunicaciones que en su artículo 56.1.a) establece las sanciones a imponer por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) del artículo 53, que se refieren al incumplimiento de las instrucciones y de la resoluciones de la CMT, respectivamente. En concreto establece «Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) y r) del artículo 53 se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o que de su aplicación resultara una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en caso de inexistencia de estos en el ejercicio actual: el 5% de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 20 millones de euros».

    La representación procesal de la actora entiende que el nuevo régimen sancionador es más beneficioso al aplicado en la resolución impugnada, no porque permita una individualización de la sanción a partir de otros criterios sino porque considera que el límite máximo de las sanciones por infracciones muy graves lo constituye el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada. A tal efecto aporta el informe anual de la CMT para 2003, en él que se indica que los ingresos brutos obtenidos por Telefónica, por sus actividades de interconexión en el ejercicio 2003, es de 825,47 millones de euros, en consecuencia el 1% de dicho importe es 8,25 millones de euros, que, entiende, constituye el límite máximo de la sanción que pudiera imponerse a la recurrente. Asimismo indica la demandante que en el caso de que la Sala interpretase que la referencia al último ejercicio contenido en el artículo 56 de la Ley 32/2003 es el ejercicio anterior a aquel en que se impusiera la sanción por la Administración demandada, el citado límite máximo para la sanción sería aún inferior, quedando fijado el 6.282.651,75 euros, tal como se deduce del expediente de la CMT 2002/5829.

    Procede pues examinar si la nueva regulación es más favorable al actor ya que el principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable, hoy expresamente reconocido en el artículo 128.2 de la Ley 30/92, es aplicable incluso cuando la norma más favorable entra en vigor después de dictarse la resolución sancionadora y mientras se sustancia el recurso jurisdiccional interpuesto contra la misma ( STS 11 de mayo 1987, 15 diciembre de 1988 y 26 de mayo de 1992 ).

    Ahora bien, como afirma la Abogacía del Estado, es cierto que el 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por el infractor en una rama de su actividad es inferior al 1% de los ingresos brutos anuales obtenidos por dicho infractor en la totalidad de las ramas de su actividad, pero no es cierto que el límite máximo de la sanción en la Ley 32/2003 sea el 1% de ingresos brutos anuales de la rama de la actividad afectada, y en la Ley 11/98 fuese el 1% de los ingresos brutos anuales de toda la actividad. Así el artículo 82.1.A de la Ley 11/1998 establece que el límite máximo de la sanción será el 1% de los ingresos brutos anuales siempre que la cantidad resulte superior a 100 millones de pesetas y en la Ley 32/2003 el 1% de los ingresos brutos anuales de la actividad afectada será el límite máximo, cuando la cantidad que resulte de ello sea superior a 20 millones de euros, en otro caso el límite será 20 millones de euros.

    En la resolución impugnada (Fundamento de Derecho Sexto. Sanción aplicable a la infracción) se recoge «el límite de la cuantía de la sanción máxima será el 1% de los ingresos brutos obtenidos por Telefónica en el ejercicio 2001 (...) pues es la mayor de las tres cantidades a las que se refiere el artículo 82,1. A de la LGT », de forma que el límite máximo de la sanción impuesta lo obtuvo de la cuantía superior que resultaba de todas las posibles como establecía el precepto. Toda vez que el 1% de los ingresos brutos anuales por interconexión en el ejercicio de 2001, 6.282.651,75 euros, según la demandada, y 8.944.962,43 euros, según la Abogacía del Estado, es inferior a la 20 millones de euros, límite máximo pautado por la Ley 32/2003 la cuantía de la sanción impuesta, 13.500.000 euros, no llega al citado límite máximo, no resultando, por tanto, su aplicación más beneficiosa para la entidad infractora en este concreto caso para él que resulta indiferente la nueva regulación. Siendo así debe mantenerse la sanción impuesta por la CMT.».

    Previamente, la Sala de instancia, deja constancia de los antecedentes de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada, en los siguientes términos:

    Como antecedentes necesarios de la resolución impugnada hay que referirse a las siguientes resoluciones de la CMT, cuyo incumplimiento le ha imputado la citada Comisión:

    1º) La resolución de la CMT de 9 de agosto de 2001 ( RCL 2001, 2163), que implanta un nuevo modelo de interconexión por capacidad y establece un período de tiempo de 60 días naturales desde su entrada en vigor para que Telefónica realice las adaptaciones necesarias en su red para la implantación del modelo interconexión por capacidad, y en su parte dispositiva recoge «Primero. Aprobar como texto para la Oferta de Interconexión de Referencia del operador dominante en el mercado de telefonía fija el resultante de incorporar a la OIR vigente de Telefónica de España, SAU. las modificaciones descritas en los fundamentos de derecho de la presente resolución. Telefónica de España, SAU deberá redactar el texto consolidado de la OIR 2001 y presentarlo ante esta Comisión antes del 17 de septiembre de 2001. Esta Comisión una vez fijado el texto consolidado definitivo, lo publicará en el servidor hiper textual de esta Comisión. Telefónica de España SAU en el plazo de diez días a partir de que reciba un ejemplar de dicho texto, lo publicará en su servidor hipertextual y lo pondrá a disposición de los interesados en, al menos, una de sus oficinas centrales de Madrid. La nueva Oferta de Interconexión de Referencia entrara en vigor desde el día siguiente a la publicación de la parte dispositiva de la presente resolución en el Boletín Oficial del Estado». La publicación se produjo el 18 de agosto de 2001.

    2º) La resolución 21 de febrero 2002 por la que se deniega modificar el modelo interconexión por capacidad establecido en la resolución de la CMT de 9 de agosto de 2001.

    3º) La resolución 28 de febrero 2002, dictada en el marco del conflicto de interconexión suscitado entre las entidades Lince y Telefónica, en cuya parte dispositiva establecía: «Primero. Telefónica de España SAU y Lince Telecomunicaciones, SAU harán sus mejores esfuerzos para que, en el plazo de 24 días hábiles a partir de la fecha de la presente Resolución, se haga efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces por capacidad que solicite Lince Telecomunicaciones SAU en su proyecto técnico, de acuerdo a los términos publicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente. Dicho plazo incluye la aprobación del proyecto técnico correspondiente, así como las pruebas de conformidad e interoperabilidad necesarias. Segundo. Sin perjuicio de ulteriores acuerdos por parte de ambos interesados, el dimensionamiento de los enlaces por capacidad, y así como las condiciones de sobre carga que aplicarán en el acuerdo objeto de esta medida cautelar, serán las que con carácter general determina la Oferta de Interconexión de Referencia actualmente vigente en su apartado 7. 8.7. Tercero. En caso de que transcurra el plazo de 24 días hábiles para la implantación operativa de la migración sin que ésta se haya llevado a cabo, por causas imputables a Telefónica de España SAU, el tráfico de interconexión demandado para ser cursado por los enlaces de interconexión por capacidad será facturado, a partir de ese momento, de acuerdo al modelo de interconexión por capacidad».».

    TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

    El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de diez motivos de casación, que se fundan todos ellos, según se aduce en el encabezamiento del escrito de interposición, con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

    En la formulación del primer motivo casacional, la Entidad recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 24.1 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial que impide que la Administración pueda llevar a cabo actos materiales de ejecución del acto administrativo mientras el órgano jurisdiccional decide sobre su suspensión cautelar.

    El segundo motivo de casación denuncia que la sentencia recurrida vulnera el principio de tipicidad, infringiendo el artículo 25.1 de la Constitución y el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que confirma la licitud de la resolución sancionadora del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin tomar en consideración que la conducta imputada no era típica ni antijurídica, puesto que no cabe reconocer que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. tenía el deber jurídico de ejecutar las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicación de 9 de agosto de 2001 y de 21 y 28 de febrero de 2002, mientras se hallaba pendiente de resolver por un Tribunal su suspensión cautelar.

    El tercer motivo de casación descansa en la vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, en infracción del artículo 25.1 de la Constitución y de los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por obviar la sentencia recurrida las consecuencias jurídicas que han de derivarse de la circunstancia de que la legalidad de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones incumplidas se hallara sub iudice cuando se había producido la conducta imputada de no ejecución y la incoación del procedimiento sancionador.

    Se aduce, en el desarrollo argumental de este tercer motivo de casación, que el tipo infractor imputado a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. constituye una «una norma penal en blanco», en cuanto que el contenido material de la infracción lo integran de forma exclusiva las propias resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se dicen incumplidas.

    El cuarto motivo de casación se sustenta también, en la vulneración de los principios de tipicidad y de legalidad, por infracción del artículo 25.1 de la Constitución, que consagra el apotegma "nulum crimen nulla poena sine lege", y de los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la medida en que la Sala de instancia declara la conformidad a Derecho de la resolución por la que se le sanciona por una conducta «que no supone la realización del hecho punible», y que se fundamenta en una interpretación analógica y extensiva del alcance del comportamiento exigido por la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de febrero de 2002, que, por la falta de precisión del contenido de la obligación, se dice viciada.

    El quinto motivo de casación, imputa a la Sala de instancia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en incongruencia omisiva y en falta de motivación, en relación con la consideración de la concurrencia y valoración del elemento subjetivo de culpabilidad de la infracción imputada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a TELEFÓNICA, por no dar respuesta a la alegación planteada sobre la circunstancia de que la implantación del modelo de interconexión por capacidad ordenada por el Regulador "se deriva un riesgo cierto de colapso de la red de Telefónica y de caída y degradación del servicio".

    El sexto motivo de casación se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial "según la cual no cabe sancionar a quien obra en la creencia de estar actuando dentro de la legalidad".

    El séptimo motivo de casación censura que la sentencia recurrida vulnera los principios de legalidad y de proporcionalidad por incurrir en error en la valoración de la conducta reprochada y en su subsución en el tipo imputado.

    El octavo motivo de casación se funda en la vulneración del principio de proporcionalidad, con base en el artículo 131.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la aplicación de la agravante por la naturaleza de los perjuicios causados cuando se ha acreditado la ausencia de los mismos.

    El noveno motivo de casación se funda, asimismo, en la vulneración del principio de proporcionalidad, aunque con base en la infracción del artículo 131.3 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por aplicación errónea de la agravante de intencionalidad cuando se ha valorado la concurrencia de dolo en la conducta imputada como integrante del tipo.

    El décimo motivo de casación, que se funda en la infracción de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución y del artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, denuncia que la sentencia recurrida conculca la doctrina jurisprudencial que permite la aplicación retroactiva de la norma jurídica sancionadora cuando de ella pueda seguirse un resultado beneficioso para el infractor.

    CUARTO.- Sobre el primer motivo de casación.

    El primer motivo de casación, que denuncia que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, no puede ser acogido, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 13 de marzo de 2007 (RC 4901/2004 ), que resulta plenamente aplicable para rechazar la tesis que postula el letrado defensor de la entidad mercantil recurrente de que la Administración no puede imponer una sanción por la no ejecución de resoluciones administrativas, respecto de las cuales, tanto en el momento del supuesto incumplimiento como en el de la incoación del expediente sancionador, se hallaba pendiente de resolución la petición de suspensión cautelar formalizada en vía jurisdiccional.

    En efecto, en dicha sentencia sostuvimos, respondiendo a un motivo amparado en idénticos argumentos, que la Sala de instancia no incurre en ningún error de interpretación en la aplicación del artículo 24 de la Constitución, porque en la fundamentación jurídica de la sentencia se expone con convincente rigor jurídico el significado y el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho derivado a la justicia cautelar en relación con el principio de ejecutividad de los actos administrativos, que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

    Cabe rechazar que el Tribunal sentenciador realice una interpretación inadecuada, irrazonable o restrictiva del contenido constitucional de estos derechos fundamentales de carácter procesal, porque el derecho de tutela y el derecho a la justicia cautelar no se ven comprometidos lesivamente por la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, que acuerda iniciar un expediente sancionador que tiene como finalidad el esclarecimiento de hechos que puedan ser constitutivos de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, con el objeto de reprimir conductas ilícitas y garantizar, en consecuencia, el sometimiento al principio de legalidad de los operadores que desarrollan su actividad en el mercado de las telecomunicaciones.

    En efecto, resulta adecuado recordar que, según es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, que se refiere en la sentencia de 13 de octubre de 1998 (R.A. 486/1997 ), cuya interpretación es vinculante para los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 de la Constitución y en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, «el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 CE (SSTC 2 y que la ejecutividad de sus "actos" en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 CE (SSTC pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984 y 171/1997. Ahora bien, del artículo 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el artículo 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992 y 238/1992, 148/1993 y 341/1993 y 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995 ). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso-administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados (AATC 371/1991, 85/1992)».

    Según hemos declarado reiteradamente, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva no es incompatible con el principio de ejecutividad de los actos administrativos (artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre ) y la interposición de recursos administrativos o contencioso-administrativos no impide su ejecución (artículo 111.1 de la Ley 30/1992 y 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), salvo que se decrete la suspensión.

    El derecho a la justicia cautelar no produce, como mantiene la Entidad recurrente, el efecto jurídico de impedir que el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acuerde la incoación de un procedimiento sancionador para esclarecer las circunstancias concurrentes en relación con el incumplimiento de determinadas resoluciones adoptadas por la misma Comisión hasta que los tribunales de lo contencioso-administrativo puedan pronunciarse sobre la procedencia de decretar las medidas cautelares solicitadas, porque esta interpretación expansiva del contenido garantista tutelado por el artículo 24 de la Constitución, que erosionaría, en este supuesto, sin justificación alguna, el principio de ejecutividad de los actos administrativos, no ha sido objeto de validación por el Tribunal Constitucional.

    La potestad jurisdiccional de suspensión, según se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican"), que no se lesionan por el pronunciamiento de la Sala de instancia que resuelve, conforme a los cánones constitucionales expuestos, la legitimidad de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002 impugnada en el proceso de instancia, al estimar que no vulnera el artículo 24 de la Constitución.

    El pronunciamiento que efectúa la Sala de instancia sobre que la Administración no podrá realizar actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo sometido a enjuiciamiento ante los tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, cuando de la ejecución se deriven efectos irreversibles que hagan superflua o ineficaz la decisión judicial cautelar, debe necesariamente contextualizarse, en atención a la naturaleza de los intereses públicos afectados en cada supuesto, para poder determinar si se ha producido o no lesión del derecho fundamental a la justicia cautelar, sin que en este caso se aprecie que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2002, haya desprotegido o comprometido desfavorablemente intereses vinculados al derecho a la tutela judicial efectiva por la necesidad de defenderse en un procedimiento administrativo tendente a depurar responsabilidades dimanantes del incumplimiento de resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al no haberse lesionado el derecho de protección jurídica, al poder ejercer plenamente el derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador y en el proceso jurisdiccional que derive de la impugnación de dichas actuaciones.

    En razón de los intereses en conflicto, que conciernen a la incoación de un procedimiento sancionador para depurar responsabilidades por el presunto incumplimiento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de obligaciones que impone el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con la Oferta de Interconexión de Referencia del operador dominante en el mercado de telefonía fija y la implantación del modelo de interconexión por capacidad, para que la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por parte de los operadores se pueda realizar en condiciones de verdadera competencia frente a la oferta minorista equivalente de Telefónica, no se deriva que las solicitudes de suspensión de la ejecutividad de los precedentes acuerdos del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, produzcan el efecto de impedir que la citada Comisión ejerza las facultades inherentes al ejercicio de la potestad sancionadora hasta tanto se resuelvan por el Tribunal Contencioso-Administrativo los incidentes de medidas cautelares, ya que dichas resoluciones son inmediatamente ejecutivas.

    Cabe concluir el examen del motivo de casación articulado, subrayando que carece de fundamento la imputación de que la Sala de instancia haya infringido el artículo 24 de la Constitución, porque su pronunciamiento no es censurable desde la perspectiva de la justicia cautelar, ya que de ningún modo se ha vaciado de contenido material el derecho de tutela ni se ha producido merma del derecho de defensa, como aduce erróneamente la defensa letrada de la Compañía recurrente, ya que, acogiendo los razonamientos del Tribunal Constitucional expuestos en la sentencia 243/2006, de 24 de julio, cabe advertir que la ejecutividad de las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnadas ha sido sometida a instancia de la Compañía recurrente, sin restricción alguna, al control de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sin que se aprecia que se haya limitado, dificultado o condicionado ni el acceso al recurso jurisdiccional ni la decisión cautelar por la decisión adoptada de iniciar un procedimiento sancionador, que constituye un acto de trámite que no despliega efectos jurídicos en los otros procesos jurisdiccionales, y en relación con la ejecutividad de la resolución que en su caso ponga fin al expediente sancionador, podrá ejercer la facultad de solicitar de los Tribunales, sin condicionamiento alguno, que se acuerde la medida de suspensión cautelar

    .

QUINTO

Sobre el segundo, el tercero y el cuarto motivos de casación.

El segundo, el tercero y el cuarto motivos de casación, que denuncian coincidentemente que la sentencia recurrida infringe los principios de tipicidad y de legalidad en materia sancionadora, deben ser desestimados, por carecer su formulación de fundamento, al apreciarse que la Sala de instancia no desconoce estos principios materiales del Derecho sancionador, garantizados en el artículo 25 de la Constitución, cuando sostiene que, en este supuesto, se ha producido el presupuesto del incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones, exigido por el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, para que la infracción se produzca, de modo que las subsunción de las conductas imputadas en el tipo infractor se revela acorde con la dimensión constitucionalmente relevante que se deriva de estos principios.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 1341/2005 ), determinamos que la infracción contemplada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, cumple las garantías inherentes al principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, que exige la concurrencia de los siguientes presupuestos que delimitan el tipo infractor, en los siguientes términos:

El artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1988 considera infracción muy grave "el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones". Se trata, pues, de una infracción que se consuma por el mero incumplimiento de una resolución de la CMT, cuando ha sido notificada a la parte interesada y ésta conoce las consecuencias sancionadoras que derivarán de su conducta activa u omisiva dirigida a evitar la ejecución de la resolución. Los elementos definitorios de esta infracción, al igual que la de los delitos de desobediencia previstos en el Código Penal, se traducen: a) desde el lado objetivo en la existencia de una resolución administrativa que por su propia naturaleza es ejecutiva inmediatamente o dentro del plazo que en ella se fije, dictada por el órgano competente en la materia a que se refiere, revestida exteriormente de las formalidades legales, e interiormente, en cuanto al fondo, que no resulte manifiestamente ilegal, pues será en vía de recurso administrativo y judicial donde se determine si el acto es acorde con el ordenamiento jurídico, y las responsabilidades que pudieran concurrir como consecuencia de su ejecución; b) desde el lado subjetivo, aparte de la no concurrencia de circunstancias justificativas de la conducta, la intención deliberada y cierta de no cumplir el mandato de la autoridad exteriorizada por sus actos de resistencia u omisiones dejando transcurrir los plazos legales sin demostrar un deseo de acatamiento del mandato contenido en el acto

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Por ello, debe rechazarse que la sentencia recurrida, al confirmar la resolución sancionadora de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, vulnere el principio de tipicidad que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, puesto que fundamenta la sanción impuesta en el incumplimiento por la entidad mercantil TELEFÓNICA de las resoluciones adoptadas por la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a lo que no es obstáculo que dichas resoluciones se hallasen pendientes de la adopción de medidas cautelares por la autoridad judicial.

Apreciamos que la Sala de instancia acierta cuando en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida expone que el bien jurídico tutelado por el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, reside en el incumplimiento de las resoluciones de dicho órgano regulador en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de preservar «la autoridad de la CMT en la defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las telecomunicaciones, que impone la ejecutividad de las resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores», por lo que la impugnación ante los tribunales contencioso-administrativos de las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001, 21 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2002, no impide a dicho órgano incoar expediente sancionador y sancionar, en su caso, las conductas de incumplimiento, según hemos advertido en el precedente fundamento jurídico.

Cabe, asimismo, descartar que el tipo infractor definido en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, pueda calificarse de «norma penal en blanco», contrario a los principios de tipicidad y de legalidad, como sostiene la entidad recurrente en la fundamentación del tercer motivo de casación, en cuanto debe integrarse con el contenido de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que permite determinar con precisión y certeza el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se reprocha al presunto infractor.

Consideramos que la Sala de instancia argumenta coherentemente, al expresar en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha respetado en la imposición de la sanción a Telefónica «la doble garantía material y formal que al Derecho sancionador impone el principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución», en cuanto que dicha Compañía Mercantil podía predecir que su conducta constituía una infracción tipificada en el artículo 79.15 de la LGT, «precepto que cumple con la exigencia de ley previa y ley cierta».

Cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre, el principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución, comprende las siguientes garantías:

Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2; ó 25/2004, de 26 de febrero, FJ 4 ) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía.

La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el `máximo esfuerzo posible` (STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" (STC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8, y 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 4, "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, este Tribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa --por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje--, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad".

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre, que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación la impuesta por los arts. 54.1 a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE" (FJ 3 )

.

La proyección de la doctrina constitucional expuesta al caso enjuiciado, permite, asimismo, desestimar el cuarto motivo de casación en que, sustancialmente, se argumenta que la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 25 de la Constitución y, concretamente, el apotegma «nullum crimen nulla poena sine lege», al declarar la conformidad a Derecho de la resolución sancionadora, puesto que no cabe tachar de imprecisas las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001, de 21 de febrero de 2002 y de 28 de febrero de 2002, ya que establecen las obligaciones que competen a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en su calidad de operador dominante, vinculado a la obligatoriedad de la Oferta de Interconexión de Referencia 2001, de realizar las adaptaciones del modelo de interconexión por capacidad en un periodo máximo de 60 días naturales desde su entrada en vigor, que se produjo el 17 de agosto de 2001, y de hacer sus mejores esfuerzos para que se haga efectiva la implantación de aquellos enlaces por capacidad que solicite el operador de telecomunicaciones LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., de acuerdo con los términos publicados en la Orden de Interconexión de Referencia vigente.

Por ello, cabe rechazar la tesis defensiva que propugna la defensa letrada de la parte recurrente de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha incurrido en una interpretación analógica, en infracción del artículo 129.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al sancionar por una conducta -no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces- que no se deriva del mandato resultante de la resolución de 28 de febrero de 2002 -realizar sus mejores esfuerzos para que, en el plazo de 24 días hábiles a partir de la fecha de la presente resolución, se haga efectiva la implantación operativa de aquellos enlaces-, porque, como se expuso en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, no se puede disociar ni descontextualizar el mandato contenido en la resolución de 28 de febrero de 2002, ya que se trata de una medida cautelar acordada en el marco de un conflicto de interconexión suscitado por un operador como consecuencia de la negativa de Telefónica de implantar el nuevo modelo de interconexión por capacidad y proceder a migrar los enlaces por capacidad que solicitó Lince en su proyecto técnico, tal como estaba obligada por anteriores resoluciones de la Comisión.

SEXTO

Sobre el quinto motivo de casación.

El quinto motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por incurrir en incongruencia omisiva e insuficiencia de motivación, en relación con la valoración del elemento subjetivo de la culpabilidad, debe ser desestimado por razones formales, en cuanto que no responde a lo que consideramos la utilización de una adecuada técnica casacional, al fundarse al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuanto denuncia en realidad un vicio de procedimiento por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que debió formularse con el amparo procesal del artículo 88.1 c) de la mencionada Ley procesal.

Y, asimismo, debe rechazarse este motivo por razones de fondo, en cuanto que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no responde a la verdad que la sentencia no examine el aspecto subjetivo de la culpabilidad, puesto que constatamos que en el fundamento jurídico séptimo la Sala de instancia descarta expresamente que el hecho de haber actuado con plena creencia de la legalidad de su conducta pueda considerarse causa de exención de la culpabilidad en la comisión de la infracción y que en el fundamento jurídico octavo se analiza la intencionalidad del sujeto infractor en el incumplimiento de los mandatos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La discrepancia que sostiene la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente con la valoración de la antijuridicidad y de la culpabilidad de la conducta reprochada, por deber considerarse como causa de exclusión de responsabilidad la circunstancia de que cumplir el mandato impuesto por el Regulador de implementar el modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada pone en riesgo la integridad de la red, que se apoyaba en la aportación de un informe emitido por un Ingeniero de Telecomunicaciones, carece de fundamento, puesto que no compartimos la alegación de que se sancione a Telefónica por el incumplimiento de una obligación de contenido imposible, ya que el mandato impuesto por el Regulador es perfectamente realizable como lo demuestra el que finalmente fue cumplimentado por el operador dominante.

SÉPTIMO

Sobre el sexto y el séptimo motivos de casación.

El sexto y séptimo motivos de casación, que imputan a la sentencia recurrida la infracción del principio de culpabilidad, deben ser desestimados, puesto que apreciamos que la Sala de instancia ha respetado este principio medular del Derecho administrativo sancionador, al considerar que no concurre ninguna causa de exención de responsabilidad, al entender que TELEFÓNICA, operador dominante, conocía perfectamente la obligación de cumplir la Oferta de Interconexión de Referencia, la transcendencia de la OIR en el mercado de las telecomunicaciones y la obligación de cumplir las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que determina la responsabilidad de la conducta infractora.

La tesis que propugna la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente sobre que la Sala de instancia ha vulnerado el principio de culpabilidad por no haber tomado en consideración la incidencia en el plano subjetivo de la conducta reprendida de creer que actuaba de buena fe, por no poder la Administración ejecutar sus propios actos mientras el órgano judicial competente decide sobre la suspensión cautelar, y no haber tenido en cuenta la existencia del riesgo de colapso de la red pública de telefonía si se llevaba a cabo la implantación del modelo de interconexión, de donde se infiere que su conducta no puede ser calificada de dolosa o culposa, no puede compartirse, ateniendo a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 129/2003, de 30 de junio y 243/2007, de 10 de diciembre, al derivarse de la valoración de la conducta imputada que la infracción de la norma le era reprochable, de modo que se constata que la sanción impuesta se ha fundamentado en un juicio razonable de culpabilidad.

En efecto, la Entidad Mercantil recurrente no puede eludir su responsabilidad directa en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, oponiendo la excepción de su convencimiento de estar actuando dentro de la legalidad, que se contradice con la apreciación de la Sala de instancia del elemento de culpabilidad, que se sustenta en la declaración que se expresa en el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida, de que Telefónica ha mantenido «una conducta clara, persistente y contumaz de no cumplir con la implantación oportuna del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada», incumpliendo la obligación que dimana de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de agosto de 2001, reiterada en la resolución de 21 de febrero de 2002, y confirmada en la resolución de 28 de febrero de 2002.

Procede, asimismo, rechazar el séptimo motivo de casación, que descansa en el argumento de que carece de relevancia sancionadora el incumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21 y 28 de febrero de 2002, ya que se consumaría en el incumplimiento de la primera resolución de la Comisión, a los efectos de apreciar la ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad e intencionalidad, porque dicho alegato se revela intranscendente, en la medida en que se ha impuesto una única sanción y a que el carácter intencional del incumplimiento deriva del conocimiento del contenido obligacional de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con el expediente sancionador incoado con base en la denuncia del operador LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., como por la actuación obstaculizadora dirigida a diferir la implantación del modelo de interconexión.

OCTAVO

Sobre el octavo y noveno motivos de casación.

El octavo motivo de casación, que denuncia que la Sala de instancia yerra al validar una incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad que se concreta en la apreciación de la concurrencia de la agravante por la naturaleza de los perjuicios causados, sin individualizar dichos daños, y no tomar en consideración una circunstancia atenuante, que cumplió con lo ordenado en la resolución de la Comisión de 28 de febrero de 2002, al iniciar la facturación conforme al nuevo modelo de interconexión, debe ser desestimado, puesto que entendemos que la Sala de instancia ha realizado una aplicación presidida por los criterios de razonabilidad y respaldada en el principio de proporcionalidad, en razón de las circunstancias que concurren en el hecho infractor, conforme a los criterios de graduación de las sanciones, establecido en el artículo 131.3 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al basarse la cuantía pecuniaria de la sanción impuesta en la existencia de los perjuicios causados a otros operadores, derivados del incumplimiento de las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al facilitar la conservación de un doble modelo de utilización de la red, que crea una ventaja competitiva en beneficio del operador dominante, que impide al resto de operadores contratar capacidad, y gestionarla conforme a su intereses, imposibilitándoles desarrollar políticas comerciales de fomento de la demanda y reducir el coste medio del servicio, alterando, de este modo, el funcionamiento de la competencia en este sector.

El noveno motivo de casación, fundado, asimismo, en la vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con la aplicación de la agravante de intencionalidad, debe ser desestimado, puesto que en el caso examinado, apreciamos que la intencionalidad de la entidad mercantil en la comisión de la infracción sancionada no constituye un elemento delimitador del tipo previsto en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, sino que supone, como sostiene la Sala de instancia, un plus del elemento cognoscitivo que permite apreciar un grado superior de dolo y peligrosidad que exige un mayor reproche.

NOVENO

Sobre el décimo motivo de casación.

El décimo motivo de casación, que denuncia la vulneración del «principio de retroactividad favorable» debe ser acogido, al apreciarse que la Sala de instancia incurre en error jurídico al considerar que la aplicación de los criterios de determinación de la cuantía de las sanciones establecidos en el artículo 56.1 a) de la Ley 52/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, no resultan mas favorables para la entidad mercantil infractora, en relación con la sanción impuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al amparo del artículo 88.1 A) de la precedente Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

En efecto, advertimos que la Sala de instancia yerra al deducir que la sanción impuesta de 13.500.000 euros es ajustada a Derecho por no llegar al límite máximo de 20.000.000 de euros, que resultaría de la aplicación de la Ley 32/2003, en la medida en que elude que, para determinar cuál es la norma sancionadora aplicable por ser mas beneficiosa al infractor, con base en el respeto al principio de proporcionalidad, la sanción debe graduarse atendiendo a los mismos criterios de ponderación apreciados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que redujo el importe de la sanción en la proporción de una quinta parte respecto del límite máximo que corresponde al 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio, que ascendieron a 66.741.954,51 euros, atendiendo a la mayor de las cantidades a que se refiere el artículo 82.1 A) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, teniendo en cuenta las dos circunstancias agravantes y el cambio de actitud mostrado por la compañía recurrente, rechazando expresamente imponer la sanción en la mitad superior como correspondería en aplicación del artículo 66.3 del Código Penal, para respetar el principio de proporcionalidad.

De este modo, se deduce de forma inequívoca que la Sala de instancia debió entender aplicable el artículo 56.1 a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, como norma sancionadora mas beneficiosa para el infractor, puesto que debe partirse de la consideración como límite máximo del importe de la sanción que procede imponer la cuantía de 20.000.000 de euros, al aceptarse por las partes que el uno por ciento de los ingresos brutos obtenidos por la Entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada es notablemente inferior a dicha cuantía, y deber reducirse, conforme a los criterios de ponderación expuestos, dicha cantidad en una quinta parte, que se contiene en la mitad inferior de la señalada por la Ley.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 junio de 2007 (RC 8217/2004 ), sostuvimos la aplicabilidad de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, como norma mas favorable, en los siguientes términos:

[...] La novedad legislativa introducida por la Ley 32/2003 en su artículo 56.1.a) contrasta con el artículo 82.1.a) de la Ley de 11/1998 (derogada por aquélla) en cuanto al cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, sobre cuya cuantía se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción. Dichos ingresos brutos anuales son ahora los "obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada", cantidad que podrá diferir -en menos- de la prevista en la Ley de 11/1998 pues el artículo 82.1.a) de ésta no distingue entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad.

El nuevo artículo 56.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 puede significar, pues, para la recurrente una efecto más favorable que el resultante del precepto legal aplicado, lo que determinará su aplicación in melius a un caso pendiente como éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 [...].

.

La proyección de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta al caso enjuiciado, permite declarar que la Sala de instancia ha vulnerado los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución, al no aplicar la norma sancionadora posterior que resulta mas favorable para el infractor, lo que impone, por tanto, reducir la cuantía de la sanción en el mismo ratio de un quinto sobre el límite máximo del importe de la sanción pecuniaria, al importe de 4.000.000 de euros, atendiendo, como hemos expuesto en el precedente razonamiento, a los criterios de graduación que tuvo en cuenta el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución de 24 de octubre de 2002.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el décimo motivo de casación articulado, procede declarar que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 938/2002.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley jurisdiccional, atendiendo a los fundamentos jurídicos expuestos, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/6623, que anulamos por no ser conforme a Derecho, en el extremo que concierne al importe de la sanción, que se fija en la cuantía de cuatro millones de euros (4.000.000 de euros).

DÉCIMO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede imponer las costas procesales causadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 97/2003.

Segundo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de diciembre de 2002, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/6623, que anulamos por no ser conforme a Derecho, en el extremo que concierne al importe de la sanción, que se fija en la cuantía de cuatro millones de euros (4.000.000 de euros).

Tercero

No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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