STS 966/2007, 26 de Noviembre de 2007

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:1089/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:966/2007
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS - 1.- Ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE. 2.- La justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. En primera instancia se condena a los acusados. 3.- No existe ningún elemento incriminatorio de origen policial que sea ajeno a las interceptaciones telefónicas ilegítimamente practicadas; además, el negó cualquier implicación en los hechos y tampoco le inculpa lo manifestado por los otros acusados. Por eso, es decir, por la falta de prueba de cargo bien obtenida, debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia. Se estima el Recurso de Casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 7 de marzo de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Julián, Alexander, Santiago y Antonia, representados el primero por el procurador Sr. Diego Quevedo y los demás por el procuradora Sr. Ayuso Mozas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 46 de Madrid instruyó sumario 3/2004, por delito contra la salud pública contra Alexander, Antonia, Julián y Santiago y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial, cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2007 con los siguientes hechos probados: "En el desarrollo de las investigaciones policiales llevadas a cabo para la desarticulación de un grupo organizado de individuos, en su mayor parte iraní, dedicados a introducir en España y distribuir ya en territorio español sustancia estupefaciente, concretamente heroína, se determinó la relación con dicho grupo del acusado Julián

    , que utiliza el alias de " Macarra " y " Moro ", mayor de edad y condenado en sentencia firme el 10 de abril de 1996 por un delito contra la salud pública, siendo indultado el 7 de mayo de 1999, quien en unión de los acusados Alexander, mayor de edad y sin antecedentes penales, Antonia, mayor de edad y condenada en sentencia firme el 10 de octubre de 1994 por un delito contra la salud pública, pena que fue extinguida el 3 de mayo de 1996, y otra persona ya fallecid, se dedicaban, al menos desde 2003, a introducir en el Principado de Asturias heroína que luego distribuían entre terceras personas. Así los acusados Julián y Alexander concertaban la compra de la heroína, que recibía el acusado Alexander, quien residía en Madrid, y para el abono de la misma el resto de los acusados le hacían llegar el dinero que habían recaudado en anteriores transacciones ilícitas. Adquirida de esta forma la sustancia estupefaciente, la acusada Antonia

    , bien personalmente bien a través de personas por ella contratadas, se desplazaba desde Asturias hasta Madrid donde recogía la heroína que había sido adquirida y tenía en ese momento el acusado Alexander, y la trasladaba a la Comunidad asturiana, y ya en esta comunidad dicha acusada en unión de la persona fallecida manipulaban la sustancia estupefaciente, para su posterior distribución con la colaboración del acusado Julián

    .- El día 30 de julio de 2003 el acusado Alexander se puso en contacto telefónico con la persona fallecida a fin de que entregara al acusado Julián una cantidad no determinada de dinero que tendría como finalidad el abono por el acusado Alexander de la heroína que pretendía adquirir, cantidad ésta que la acusada Antonia, tras recibirla del acusado Julián, debía entregar en Madrid al acusado Alexander .- Adquirida por el acusado Alexander la heroína, conocido este hecho por el resto de los acusados, se acordó que la acusada Antonia viajara a Madrid en su vehículo, marca Seat Ibiza, matrícula ....-....-TN, en unión del acusado Santiago, conocido como " Pitufo ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado en fecha 20 de diciembre de 1999 por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión, pena que extinguió el 25 de abril de 2002, que sufre esquizofrenia paranoide, y hepatitis C como consecuencia de su adicción continuada y abusiva de sustancias estupefacientes, con el fin de que éste último transportara la droga adquirida por el acusado Alexander a Asturias, en un autobús de la compañía Alsa con destino a Gijón y con salida de Madrid ese día a las 23 horas, habiéndole sido proporcionado el billete para efectuar el viaje por el acusado Alexander .- Ya en Madrid la acusada Antonia y el acusado Santiago, se entrevistan con el acusado Alexander que les estaba esperando y los tres se introducen en los Apartamentos " DIRECCION000 ", sitos en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Madrid, donde el acusado Alexander ocupa el nº NUM003, abandonando poco después los tres acusados dichos apartamentos y portando en ese momento el acusado Santiago una mochila.- Sobre las 22:20 horas del día 4 de agosto de 2003 el acusado Santiago es detenido en Madrid por agentes de la policía nacional cuando viajaba en un taxi, llevando la mochila antes mencionada que le había entregado el acusado Alexander, y en cuyo interior se encontraron 6 paquetes de heroína, con un peso conjunto de 5.975 gramos y una riqueza media que oscilaba, según el paquete, entre el 29,5% y el 36,1% sustancia esta destinado por los acusados a su distribución a terceras personas.- El día 5 de agosto de 2003 se efectuó en el apartamento nº NUM003 de los DIRECCION000 ", sitos en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Madrid, ocupado por el acusado Alexander un registro autorizado judicialmente, encontrándose entre notros efectos 472 gramos de heroína con una pureza del 36%, que el acusado Alexander pretendía vender a terceras personas.- Ese mismo día se practicó en el domicilio del acusado Julián, sito en la CALLE000, nº NUM004 - NUM005 de la localidad de Pola de Siero (Asturias), un registro autorizado judicialmente, hallándose en el mismo entro otros efectos una balanza de precisión marca "Jata", 2.750 euros y cuatro teléfonos móviles.- En la misma fecha (5 de agosto de 2003) se practicó un registro autorizado en el domicilio de la persona fallecida, sito en la calle San Paulino de Gijón, y en su interior de una mochila y una bolsa se encontraron numerosos efectos destinados a la manipulación de la droga como dos pasapuré con restos de polvo de color marrón, una mascarilla de plástico y otra de cartón, una espátula de madera, guantes de latex, bolsas de plástico con restos de sustancia de color marrón, varios rollos de celo, un envoltorio de papel aluminio, una báscula de precisión marca "EKS", un molinillo de amasar y otro de café, dos lámparas de gas una de ellas con hornillo, cinco recipientes de plástico, un mazo de mortero, rodillos y una fiambrera.- La venta de la heroína intervenida hubiera reportado a los acusados unos beneficios de unos 436.499,05 euros."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Alexander, Antonia

    , Julián y Santiago, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en el acusado Santiago de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el nº 2 del artículo 2º del Código Penal y la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados, a la pena, a cada uno de ellos, de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, y al pago por cuotas de las costas procesales.- Acordamos el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos, dándose a los mismos al destino legal.- Para el cumplimiento de la pena se les abonará a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado en otra."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Julián basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley.- Tercero. Infracción de precepto constitucional

    , amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, presunción de inocencia.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicar el artículo 21.2º del Código Penal en relación con el artículo

    20.1º del mismo texto legal.- Quinto . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 21.1º y 66.2º del Código penal a efectos de minoración de la pena e indebida aplicación de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369 del Código Penal.- Sexto . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.6ª del Código penal y de la agravación específica de notoria importancia.- Séptimo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del Código penal .

  5. - La representación procesal de los recurrentes Alexander y Antonia basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo . Por vulneración del derecho fundamenta a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. 6.- La representación procesal de los recurrentes Santiago basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20.1ª del Código Penal.- Segundo . Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Tercero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en el apreciación de la prueba.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Julián

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art.18,3 CE . Al respecto, se argumenta que las interceptaciones telefónicas de la causa se iniciaron en 2002 por la simple sospecha policial de que el recurrente pudiera haber contactado con un tal Nader, que había sido condenado por delito relacionado con las drogas en 1998. Esto dio lugar a la intervención de unos teléfonos, y a la escucha de conversaciones, en su mayoría en árabe, traducidas no se sabe por quién, y cuyo contenido no se ha aportado a la causa. En concreto, se dice, cuando (folio 62) se autorizó la intervención del teléfono NUM006 de Julián (29 de noviembre de 2002) no había nada relacionado con Asturias ni con el móvil de este último (folios 69-76 y 126). Por todo, se dice, el contenido de las actuaciones en este punto estaría aquejado de ilegitimidad constitucional.

  1. El planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las decisiones cuestionadas se adecuan al paradigma constitucional, según aparece recogido en el consistente corpus jurisprudencial. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

    Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

    A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

    Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

    En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

    En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Es decir, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

    Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

    Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

    Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

    Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

    Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

    Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación". Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

    Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

    Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla.

    Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

    Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

    La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

    Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

    Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )".

    La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones. B) El funcionario que suscribe el oficio de 15 de octubre de 2002 (folio 2 ss.), en el inicio de las actuaciones, puso en conocimiento del juzgado lo siguiente:

    - Tener conocimiento de la existencia de un grupo organizado de personas de origen iraní en su mayor parte, dedicada al tráfico de drogas en España.

    - Que el grupo estaría vinculado con Héctor, encartado en muchas diligencias policiales por drogas, y que sería el encargado de introducir la droga procedente de Turquía.

    - Que el grupo estaría liderado por Tomás .

    - Que Carlos Ramón, domiciliado en arroyo Molinos (Madrid) sería el hombre de confianza del anterior, con el que habría formado una empresa de reformas y trabajos de construcción usada como medio de blanquear el dinero obtenido del tráfico de drogas.

    - Que otro de los integrantes del grupo sería Felix .

    - Que Carlos Ramón, Felix y Tomás habían sido detenidos, en 1989, 1997 y 1984, respectivamente, por traficar con drogas.

    Es por lo que se solicitaba la intervención de las comunicaciones producidas a través de los teléfonos de Carlos Ramón y Tomás .

  2. En vista del contenido de este oficio, el titular del Juzgado Central de Instrucción nº 4 pidió a la policía que ampliase la información contenida en el mismo; con indicación de las investigaciones practicadas y la base fáctica de la afirmación de que estaba policialmente acreditado la vinculación de los allí citados con distribuidores españoles y turcos localizados en Madrid, Galicia, Asturias y Extremadura. Es lo que motivó un nuevo oficio (folios 12-13), en el que se afirmaba:

    - Que el grupo de referencia está relacionado con Héctor, detenido con Carlos Ramón en 1992 con una importante cantidad de estupefacientes.

    - Que a Héctor se le relacionó en 1996 con Lorenza .

    - Que en 2002 se detectaron contactos con entre Carlos Ramón y los hermanos Agustín, uno de los cuales fue detenido por presunta participación en un delito de tráfico de estupefacientes.

    - Que a finales de agosto de 2002 se supo de la relación de Nader con Julián, afincado en Pola de Siero (Asturias) y vinculado con la distribución de heroína en ese territorio.

    - También se detectaron contactos de Jose Carlos con Marcelino, que colaboraría en la distribución de droga en Extremadura.

    - Que a Felix se le relaciona con un individuo turco, N. Das, en prisión por tráfico de drogas.

  3. El Juez de Instrucción trasladó al Fiscal este oficio para informe, emitido (folios 15-17 ) en este sentido:

    - La policía participa la existencia de un grupo organizado de origen iraní dedicado al tráfico de heroína desde Turquía, vinculado con distribuidores españoles y turcos localizados en Madrid, Galicia, Asturias y Extremadura.

    - Los hechos revelan la existencia de datos o indicios objetivos de un delito de tráfico ilegal de drogas.

    - La interceptación de las comunicaciones telefónicas solicitada es necesaria para determinar los hechos y las personas implicadas.

  4. El instructor dictó auto de 6 de noviembre de 2002 (folios 18-21 ).En él se hacía eco de la existencia de la solicitud policial, "cuyo contenido [tenía] por reproducido" y del informe favorable del Fiscal; y tras unas consideraciones genéricas de legalidad y jurisprudenciales en la materia, daba lugar a las intervenciones.

    La policía fue remitiendo extractos del resultado de tales injerencias, que dieron lugar a sucesivas prórrogas, después de informes del Fiscal del mismo formato que el aludido, y en virtud de autos iguales al asimismo reseñado.

  5. Las vicisitudes policiales y judiciales que acaban de recogerse ponen de manifiesto que todo lo aportado por la policial se reduce a la mera sospecha de que ciertos individuos -que habrían mantenido algunas inconcretas relaciones entre sí, meramente aludidas, sin referencia a momentos y lugares- podrían estar implicados en actividades de tráfico de heroína, es decir, en la realización de un delito. Pero sin trasladar al juzgado antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso, a pesar de que esta información había sido expresamente solicitada como ampliación del primer oficio. De modo que, en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de aquélla.

    Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

    1. Al posible delito.

    2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

    3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

    A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

    Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo.

    Pues bien, actuando con ese criterio en el caso a examen, se advierte:

    1. Que en ambos oficios concurre la invocación de un posible delito de tráfico de estupefacientes, supuestamente llevado a cabo por un grupo organizado de ciudadanos turcos y españoles. Una imputación, por tanto, que en sí misma carece de contenido informativo.

    2. Que todo lo que se aporta es el dato por demás impreciso de que ciertos individuos están relacionados con el tráfico de drogas, con vaga alusión a algunas actuaciones policiales de las que nada se dice, y la afirmación, asimismo imprecisa en extremo, de que algunos de ellos tendrían o habrían mantenido entre sí algún contacto, sin que se sepa dónde y cuándo.

    3. Que aunque se habla de "investigaciones" no se aporta la menor indicación sobre las particularidades del desarrollo de las mismas, de las que, en consecuencia, nada pudo saber el juzgado. Pues, en efecto, en ambos escritos se avanzan, telegráficamente, lo que no serían sino conclusiones fruto de algunas diligencias indagación, si es que hubiera algún dato acerca de la existencia, duración y calidad de las mismas, que en absoluto concurre.

    Resulta patente, pues, que la policía, en el primer oficio inicial, se limitó a trasladar al Juzgado la simple noticia de la posible existencia de una actividad delictiva, sobre cuyos antecedentes de investigación reina la más absoluta reserva; y, hasta entonces, de un resultado tan pobre en conocimiento concreto que únicamente habría justificado la persistencia en la averiguación por otros medios.

    Por eso, a la vista de semejante modo de operar, el instructor hizo bien en reclamar la ampliación de los datos, precisamente, en lo relativo a la naturaleza de las investigaciones realizadas y de los resultados de las mismas que permitían avanzar las sospechas ofrecidas al juzgado.

    Es por lo que cuesta entender que, a pesar del que el segundo oficio no respondió a esa exigencia, tan claramente expresada, y de que el informe del Fiscal careció de todo contenido concreto y no pasaba de ser un trámite de rutina, diera lugar a lo solicitado, desdiciéndose con esta actitud de la primeramente mantenida, que era la justa conforme a derecho.

    Porque lo cierto es que el contenido del informe del Fiscal y del auto judicial se agotan en una ritual y escueta referencia a lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, 2º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de las solicitudes se transmitió a ambas actuaciones.

  6. Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial. Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio la Audiencia Provincial pudo llegar a afirmar en la sentencia que la actuación judicial (y la de la policía) se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado.

Segundo

En el caso de este recurrente no existe ningún elemento incriminatorio de origen policial que sea ajeno a las interceptaciones telefónicas ilegítimamente practicadas; además, el negó cualquier implicación en los hechos y tampoco le inculpa lo manifestado por los otros acusados. Por eso, es decir, por la falta de prueba de cargo bien obtenida, debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia, y resulta innecesario entrar en el examen de los restantes motivos de su recurso.

Recurso de Alexander y Antonia

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18,3 CE . En lo esencial, el argumento es que se dispuso la intervención del teléfono perteneciente a una persona que ni siquiera aparecía imputada en la causa y que, posteriormente, se continuó con la intervención de un teléfono cuando ya se había acordado, por resolución judicial, el cese de esa medida.

Al respecto, se explica en el escrito, la recurrente fue víctima de un secuestro, que dio lugar a la causa 37/2005 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Oviedo. En el curso de la investigación de ese hecho, la madre de aquélla habría facilitado a la policía sus dos números de teléfono ( NUM007 y NUM008 ) para eventuales comunicaciones.

Con posterioridad, y ya en el marco de este procedimiento, los agentes solicitaron al Juzgado la intervención de tales teléfonos (folio 458), como forma de llegar al conocimiento del número del empleado por Alexander ; y así obtuvieron la interceptación de las comunicaciones de una persona ajena al caso, la titular, mediante auto de 14 de abril de 2003 (folio 464 ss.).

Informan los recurrentes de que la policía, con fecha 26 de junio de ese mismo año (folio 655) solicitó el cese de esas intervenciones, acordado mediante providencia del 30 de junio (folio 639). Y denuncian que, a pesar de esta decisión, se mantuvo la injerencia, siendo precisamente merced a ésta como en conversación del 4 de agosto pudo saberse que Antonia iba a trasladarse a Madrid con una tercera persona que haría de correo de cierta cantidad de una sustancia estupefaciente.

El examen de la causa en lo necesario permite comprobar que en el atestado, (folios 748 ss.), hay constancia de la intervención de diversos teléfonos, entre otros, el utilizado por Antonia, de número NUM009 . Y resulta que, precisamente, por lo sabido a través del control de este último medio -después de que el juzgado hubiera dejado sin efecto la intervención en la fecha que se dice en el recurso (folio 668)- es como la policía concluye que el 4 de agosto va a tener lugar un envío de droga de Madrid a Asturias y actúa en consecuencia, con el resultado que se conoce.

En efecto, que fue así lo demuestra el examen de algunas de las conversaciones controladas:

- El 4 de agosto de 2003, a las 16.07 horas, hablan Alexander y Antonia, y de lo hablado se desprende que ésta y otra persona van a desplazarse de Oviedo a Madrid con la intención de que el tercero haga de "correo" y transporte la droga hasta Asturias. Alexander manifiesta que ya tiene las "entradas" (la droga) y que le va a comprar la "entrada para los toros" a este tercero, al parecer, un billete, posiblemente en un medio de transporte público.

- El mismo día, consta una nueva conversación entre los mismos interlocutores, a las 16.48 horas, por la que se averigua que Alexander ha ido a sacar un billete de transporte público pero que, debido a la demanda existente, lo ha conseguido para las once de la noche, por lo que Antonia y el tercero deberán encontrarse con él sobre las 21.30 minutos. Pregunta a Antonia si ha visto a otra persona para recoger algo de dinero, Antonia le responde que sí, pero que le han dado poco, manifestando ambos que para el viaje tienen.

- El mismo día a las 19.55, nueva comunicación entre Alexander y Antonia . Ésta manifiesta que han tenido que parar por el calor y que el acompañante y posible correo, que identifica como Pitufo, casi se desmaya, y que en una hora llegarán al lugar donde se encuentra Alexander .

- A continuación un dispositivo de vigilancia, establecido al efecto en la A-6, entrada a Madrid, sobre las

21.15 horas, permite detectar la presencia de un Seat Ibiza azul matrícula E-....-FK, conducido por Antonia y en el que viaja también Santiago . Es seguido el vehículo por la calle Princesa hasta Meléndez Valdés, esquina Galileo, donde Antonia lo detiene, baja del mismo y busca a Alexander . A los pocos minutos, se encuentran en una cafetería de la DIRECCION000, a la altura del número 33. Antonia estaciona el auto y regresa a la terraza del establecimiento. Diez minutos más tarde los tres se dirigen al edificio de apartamentos de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 . Antonia lleva consigo un bolso de mano, los otros no portan nada visible. A los veinte minutos salen los tres llevando Santiago una mochila marca Adidas negra con franja azul, de un peso considerable.

- Este mismo día, a las 22.04, Antonia habla con Luis (su pareja) y le refiere que está en una terraza, tomando un bebida, en espera de que vuelva el que ( Alexander ) ha ido a acompañar al chaval ( Santiago ). Que ella no vuelve con él que si tuviera que hacerlo así no le habría llevado.

- Sobre las 22.00 horas salen de la cervecería Alexander y Santiago, paran un taxi en la calle Alberto Aguilera, se introduce en él Santiago con la mochila, Alexander le da las últimas instrucciones y se despiden.

- Inmediatamente se produce la detención de todos ellos.

Lo expuesto pone claramente de manifiesto que, prescindiendo del juicio que pudiera merecer el modo en que se produjo la interceptación de los teléfonos reseñados en este motivo, lo cierto es que no hay duda de que la información relevante para el conocimiento de que los recurrentes preparaban una operación de tráfico de estupefacientes, que es, precisamente, la que permitió intervenir sobre ellos del modo que se ha hecho ver, se obtuvo de un teléfono cuya intervención ya se había dejado judicialmente sin efecto, y, por tanto, de forma ilegal y constitucionalmente ilegítima, por contraria a lo dispuesto en los arts. 18,3 y 24,2 CE . Por eso, los elementos de prueba de cargo conseguidos por este medio carecen de aptitud para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

Segundo

Lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, porque las pruebas incriminatorias habrían sido ilegítimamente obtenidas y carecen de aptitud, por tanto, para afectar a ese derecho fundamental

Tienen razón los recurrentes al cuestionar, en el plano del derecho a la presunción de inocencia, la eficacia probatoria del resultado de las interceptaciones telefónicas, que, como se ha visto, están afectadas de ilegitimidad constitucional. Pero, como también se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con la noticia de ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007, de 1 de junio y 1618/2006, de 22 de diciembre ). Así, en este caso, la ilicitud de las intervenciones telefónicas carece de incidencia sobre el contenido de la declaración en juicio de Alexander, en la que dijo que los 6 kilos de droga primeramente incautados y el medio kilo hallado en su casa eran suyos, dado que esta manifestación se produjo de manera voluntaria, en forma contradictoria y cuando el mismo se hallaba debidamente asistido por su defensa. En consecuencia, esa declaración aportó elementos de inculpación, de fuente no contaminada; y, así, en lo que se refiere a este inculpado, no existe razón para entender vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues, según ese estándar jurisprudencial, no se encuentra afectada por el vicio que invalida las interceptaciones telefónicas.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). No cabe duda de que tal es el caso, y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado en lo que se refiere a Alexander . No así en cuanto a Antonia, que, en el juicio, negó saber que Alexander y Santiago tuvieran entre manos alguna operación relacionada con la droga. Cierto es que en la sentencia se alude a su declaración judicial en la que, se dice, habría venido implícitamente a reconocer que conocía el contenido de la mochila, pero esa manifestación no fue leída en la vista. Y en el acta de ésta lo único que consta es que se le habría hecho notar que ante el juez dijo haber visto la mochila, algo bien distinto de la confesión de conocimiento de su contenido. De este modo, si se prescinde, como es lo obligado, de lo sabido a través de las interceptaciones ilegítimas, todo lo que queda en relación con esta acusada es la sospecha de alguna posible implicación en el que fue objeto del viaje a Madrid para los otros dos acusados, pero nada más. Por tanto, algo insuficiente para fundar la condena, por lo que debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia.

Recurso de Santiago

Primero

Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado como indebida la falta de aplicación del art. 20,1ª Cpenal. Al respecto se argumenta que tendría que haberse tomado en consideración que este recurrente padecía una esquizofrenia paranoide como consecuencia de su adicción continuada y abusiva a sustancias estupefacientes, reconocida por la sala de instancia, y que debería haber sido valorada como causa de exención de la responsabilidad y no como atenuante.

El examen de la sentencia permite comprobar que en ella se afirma del recurrente que "sufre de esquizofrenia paranoide y hepatitis C como consecuencia de su adicción continuada y abusiva a sustancias estupefacientes".

Luego, en los fundamentos de derecho, se lee que los informes periciales ponen de relieve que "el acusado se inicia en el consumo de sustancias estupefacientes a la edad de 14 años, aproximadamente, consumiendo heroína y cocaína". Si bien, se objeta, "dichos informes no manifiestan que el acusado presentara un gran síndrome de abstinencia de estas sustancias al tiempo de efectuarse el informe del médico forense emitido cuando fue detenido. Y también que "no puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuya su capacidad de autorregulación". Asimismo se reseña la existencia de "un informe de los servicios médicos del centro penitenciario conde el acusado cumplió condena en los que se hace constar que dicho acusado fue diagnosticado de esquizofrenia paranoide [si bien no consta] cual sea el tratamiento".

Llama la atención que la Audiencia admita que existe jurisprudencia de esta sala en la que se acoge la hipótesis de la eximente incompleta "en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones y enfermedades deficitarias del psiquismo del agente", y, no obstante, haya resuelto en el sentido que consta.

En efecto, se da por probado que este recurrente estaba aquejado de una politoxicomanía severa de antigua data, pues no se discute el contenido de los informes médicos en tal sentido. Y resulta que es ya un dato de conocimiento corriente, y, sobre todo, bien contrastado en la experiencia criminológica y jurisdiccional, que el consumo de estupefacientes como la heroína y la cocaína, de iniciación temprana y mantenido durante años, aparte de que puede inducir trastornos psicóticos, tiene consecuencias relevantes y estables en el plano cognoscitivo, de la voluntad y de la capacidad para conducirse.

Igualmente se acepta que padecía una psicosis grave, bien acreditada por la concurrencia en tal sentido de varios diagnósticos. No hay motivo alguno para pensar que en el momento de los hechos se hallase en una fase crítica de ese padecimiento crónico, pero no hay duda de la afectación por la misma. Los síntomas de esta enfermedad, informa el DSM-IV, en general, "implican un abanico de disfunciones cognoscitivas y emocionales que incluyen la percepción, el pensamiento inferencial, el lenguaje y la comunicación, la organización comportamental, la afectividad, la fluidez y productividad del pensamiento y el habla, la capacidad hedónica, la voluntad y la motivación y la atención". Y "el diagnóstico implica el reconocimiento de una constelación de signos y síntomas asociados a un deterioro de la actividad laboral y social".

Así, según se ha resuelto en diversidad de ocasiones (por todas, SSTS 840/2006, de 20 de julio, 243/2005, de 25 de febrero y las que en ellas se citan), la concurrencia de una enfermedad psiquiátrica grave como la que se da en este caso y una asimismo grave y antigua adicción a sustancias estupefacientes, por el indudable deterioro que comportan de las facultades cognoscitiva y para autodeterminarse del afectado, justifica la valoración de ese cuadro como apto para fundar la apreciación de la eximente incompleta postulada por el recurrente, y en tal sentido el motivo debe estimarse.

Segundo

Bajo los ordinales segundo y tercero del escrito del recurso, por el cauce del art. 849,2º Lecrim, se ha denunciado error en la apreciación de la prueba fundado en documentos; en este caso los informes médicos relativos a la adicción a drogas del recurrente y los que versan sobre su padecimiento psiquiátrico.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ).

Pues bien, como se ha visto al examinar el motivo anterior, la sala ha recogido en los hechos probados una conclusión -sintética pero lo bastante informativa-sobre la drogadicción y el padecimiento psiquiátrico de este acusado, que guarda plena relación de coherencia con los antecedentes clínicos y demás datos documentados, de los que asimismo hay constancia en los fundamentos de la sentencia. Pero, tiene razón el recurrente en un sentido y es que en los hechos probados, a pesar de la univocidad del tenor de los informes, no se incluye asimismo la condición, ciertamente implícita en aquella constatación, de que la patología acreditada y la larga y severa adicción incidían de forma relevante en las facultades de este acusado, limitando de manera sensible su capacidad cognoscitiva y la capacidad también para autodeterminarse, en particular en conductas relacionadas con las drogas de abuso, aptas para facilitar el acceso a las mismas. Por tanto, esta circunstancia debe integrarse en los hechos, y en tal sentido se estiman los motivos objeto de examen.

III.

FALLO

Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Julián, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 7 de marzo de 2007 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- y parcialmente el segundo -articulado por el mismo cauce- del recurso de casación interpuesto por la representación de Alexander, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de marzo de 2007 que les condenó como autores de sendos delitos contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente en este extremo esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Estimamos los motivos primero, segundo y tercero -articulados infracción de ley- del recurso de casación formulado por Santiago contra la sentencia ya citada que le condenó como autor de un delito contra la salud pública y, en consecuencia anulamos parcialmente esta resolución en este extremo. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.

En la causa número 28/2004, procedente del Juzgado de instrucción número 46 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Alexander, con D.N.I. NUM010, nacido el 6 de febrero de 1961, hijo de Modesto y de Enedina, natural de Santa Bárbara- Sotondrio (Asturias), en libertad provisional, contra Antonia

, con D.N.I. NUM011, natural de Posada (Asturias), nacida el 5 de enero de 1968, hija de Luis Antonio y de María Jesús, en libertad provisional por esta causa, contra Julián, con D.N.I. NUM012, nacido el 5 de marzo de 1960, hijo de José y Ana, natural de Valdesoto-Pola de Siero (Asturias), en libertad provisional por esta causa y contra Santiago, nacido el 3 de junio de 1977, hijo de cándido y de María Sol, natural de Gijón (Asturias), en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de esta ciudad, Sección Quinta, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

El día 4 de agosto de 2003, sobre las 22,30 horas, Santiago fue detenido en Madrid cuando viajaba en un taxi, después de haber recibido de Alexander 6 paquetes de heroína, con un peso conjunto de 5.975 gramos y una riqueza media de entre 29,5 % y 36,1 %. En la misma fecha, también en Madrid, en el apartamento habitado por el segundo, en la DIRECCION000, NUM000 - NUM002, se hallaron 472 gramos de heroína, de una riqueza del 32 % que el mismo ocultaba.

La totalidad de esa sustancia estaba destinada a la venta y su valor en el marcado ilegal habría ascendido a un total de 436.499,05 #.

Santiago sufría esquizofrenia paranoide, y hepatis C como consecuencia de su adicción continuada y abusiva de sustancias estupefacientes, que determinaban una limitación sensible de sus facultades en el plano cognoscitivo y en la capacidad para autodeterminarse, tratándose de conductas asociadas a las drogas de abuso y aptas para facilitar su adquisición.

Santiago había sido ejecutoriamente condenado en fecha 20 de diciembre de 1999 por delito contra la salud pública a una pena de tres años de prisión, extinguida el 25 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, Antonia y Julián deben ser absueltos, dado que los hechos ahora declarados probados no son, en su caso, constitutivos de delito, por la ausencia de implicación.

Por lo asimismo expuesto en la sentencia de casación, debe mantenerse en sus términos la condena impuesta por la Audiencia a Alexander .

En Santiago, hay que apreciar la circunstancia 20,1ª en relación con la 21,1ª Cpenal, es decir, como eximente incompleta. Y, dado que las particularidades y la intensidad de su patología y de su adicción hacían de él una persona fácilmente influenciable, que, además, en este caso asumió el encargo de desempeñar un papel secundario, de transporte, ajeno, pues, al control de la operación, se entiende que procede la imposición de la pena inferior en dos grados; si bien, en la mitad superior de aquel en el que se aplica, por la concurrencia de la agravante del art. 22,8ª Cpenal, por lo que la pena de prisión que debe imponérsele es de cuatro años y seis meses prisión y multa de 125.000 #.

III.

FALLO

Absolvemos a Antonia y a Julián del delito contra la salud pública a que habían sido condenados en la instancia y declaramos de oficio dos cuartas partes de las costas.

Se aprecia la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental en Santiago, se deja sin efecto la pena impuesta y, en su lugar, se le condena a la de prisión de cuatro años y seis meses y a la de multa de 125.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 600 euros, o fracción, impagados.

Se mantiene la condena impuesta a Alexander . Asimismo se mantiene en todo lo demás el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

Voto particular

que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 966/2007, que resuelve el

recurso de casación número 1089/2007 .

Concuerdo con la mayoría en el tratamiento dado a las interceptaciones telefónicas y en lo demás, como ponente, me he ajustado con rigor al criterio de aquélla, del que discrepo, no obstante, en lo relativo al valor dado a la información autoinculpatoria del imputado Alexander y ello por las consideraciones que a continuación expongo.

Primero

Entiendo que no es correcto atribuir eficacia sanatoria a las declaraciones en juicio, de contenido autoinculpatorio de este acusado, pues no puede considerarse ajeno al resultado de las interceptaciones telefónicas de la causa, dada la interconexión esencial que media entre la declaración y éstas.

Segundo

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono; e indirecta el representado por la introducción en la causa de cualquiera otro dato que ese control inicial hubiera hecho posible.

Tercero

El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia.

Cuarto

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la declaración del inculpado de contenido autoinculpatorio, o el resultado del uso de algún otro medio de investigación o de prueba, que hubieran servido de vehículo a la información de cargo connotada, en origen, de insanable ilegitimidad constitucional, carecerían de relación con ésta, sólo por la razón formal-legal de haber re-aflorado en otro momento procesal, es argumentalmente falaz, por varias razones:

  1. Porque la observancia de las exigencias de tutela en la práctica de diligencias como las que acaban de citarse tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales de las mismas. Así, en este caso, carecieron de la menor proyección sobre las interceptaciones inconstitucionalmente practicadas.

  2. Porque nadie está facultado para convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en constitucionalmente legítimo.

Quinto

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la declaración autoinculpatoria de algún inculpado, es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre uno y otro momento, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Perfecto Andrés Ibáñez

Al presente voto particular se adhiere el Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.