STS, 22 de Marzo de 2001

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por evidente vulneración del art. 24 de nuestra Constitución.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley derivada de la infracción de los artículos 104 y concordantes del antiguo Código Penal de 1.973 y 192 bis del mismo Código Penal, en relación con lo establecido por los artículos 113, 198 y 536 del vigente Código Penal de 23 de Noviembre de 1.995, y artículos 107 y 22 del Código Penal aplicado por la Sentencia recurrida.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del precepto penal constituido por el artículo 104 del anterior Código Penal de 1.973 o artículo 113 del vigente Código Penal de 1.995 en relación con los artículos 107 y 22 del Código penal aplicado por la Sentencia que se recurre y en relación con el criterio establecido por la Sala entre otras en Sentencias de 17 de Junio de 1.992, 8 de Febrero de 1.995, 24 de Marzo de 1.997 y 2 de Junio de 1.989, respecto de la fijación de indemnización por daños morales.

- La representación del procesado Diego , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, reguladora del Poder Judicial, por violación del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley -art. 24.2, C.E-, al haber en su faceta de derecho a la imparcialidad objetiva, en relación con la doctrina del TEDH en la materia, en particular la Sentencia Castillo Algar V. España de 28 de Octubre de 1.998 y STS de 17 de Abril de 1.999.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, reguladora del Poder Judicial, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva -arts. 24.1 y 2, C.E.-, en relación con el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la LOPJ, al haber desestimado la sentencia impugnada cuestión prejudicial administrativa determinante de la nulidad de las actuaciones.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio, reguladora del Poder Judicial, por violación del derecho a la utilización de los medios de prueba atinentes a la defensa -art. 24.2, C.E.-, en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado al recurrente la práctica de medios de prueba atinentes a su defensa.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia, al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente y con manifiesta contradicción.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del artículo 192 bis párrafo primero del Código Penal de 1.973, redacción operada por la Ley Orgánica 7/1.984, en relación con el principio de no retroactividad penal e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3, C.E.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley del artículo 6 bis A -error invencible- del Código Penal de 1.973.

- La representación del procesado Felix , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional (arts. 5º LOPJ, 10 y 24 CE, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) y subsidiariamente por quebrantamiento de forma (art. 851-6º LECr), al haber enjuiciado esta causa un Tribunal objetivamente parcial, conforme a lo dispuesto en el art. 219-10º LOPJ.

Al amparo del art. 5º, 4. LOPJ, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías incluida la no arbitrariedad (arts. 91, 3. Y 24.2 CE), al haber resuelto el Tribunal el segundo incidente de recusación, siendo manifiestamente incompetente.

Al amparo del art. 5º, 4. LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la no arbitrariedad (art. 9º,3. CE) en el ámbito de un procedimiento judicial con todas las garantías (art. 24 CE), que exige al órgano jurisdiccional tratar sin discriminación a todas las partes.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., al haberse denegado por el Tribunal de Instancia la prueba testifical, propuesta en tiempo y forma, consistente en la declaración de los Jefes de la División de Inteligencia del DIRECCION000 , denegación que fue protestada por esta parte, oportuna y razonadamente, en el acto del juicio oral. También supone conculcación del derecho fundamental a los medios de prueba (arts. 5º,4. LOPJ y 24.2 CE).

Por quebrantamiento de precepto constitucional (art. 5º,4 LOPJ), relativo al derecho fundamental a una prueba válida y lícitamente obtenida (arts. 11 LOPJ y 24 CE), pues los documentos de los que se derivaron las restantes diligencias probatorias fueron ilícitamente sustraídos de las instalaciones del DIRECCION000 , y posteriormente entregados en parte al diario DIRECCION003 , que los publicó lesionando el derecho fundamental a la intimidad de los afectados (art. 18 CE) y generando la "noticia criminis".

Por incumplimiento de precepto constitucional (art. 5º.4 LOPJ), y como motivo subsidiario al anterior, al haberse utilizado como pruebas de cargo unos documentos, no reconocidos como auténticos por el DIRECCION000 ni solicitada su desclasificación, y unas cintas y conversaciones transcritas supuestamente contenidas en las mismas, sin las exigibles garantías de fe pública que avale su autenticidad y contradicción, tanto durante la instrucción cuanto en el acto del juicio oral, afectando al derecho a la presunción de inocencia sólo quebrantable mediante prueba válida y suficiente (art. 24.2 CE).

Por conculcación de precepto constitucional (art. 5º.4 LOPJ), y en términos de subsidiariedad respecto a los dos motivos anteriores, pues de modo arbitrario y lesivo para la presunción de inocencia (arts. 9º.3 y 24 CE), se han valorado erróneamente algunas pruebas practicadas, en particular las relativas a la conclusión de que todas las conversaciones telefónicas se hicieron, al menos por alguno de los intervinientes, a través de un teléfono móvil, y la vinculación del recurrente con los hechos objeto de la causa.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., al haber omitido la sentencia como hecho probado que el área de recepción de conversaciones en telefonía móvil, por el llamado "centro de escuchas del DIRECCION000 , no era ni todo el territorio nacional, ni la zona centro, ni la provincia de Madrid, ni siquiera todo el municipio de Madrid, sino un radio limitado, extremo muy relevante, sobre todo para inducir la intencionalidad real de tal actividad de vigilancia del espacio radioeléctrico, aspectos documentados en los informes periciales (FF 1583 y ss, y 1.690 y ss.

Al amparo del art. 851.1º LECr., por quebrantamiento de forma, al resultar confusa e insuficientemente reseñada la autoría o participación de los acusados, y en particular del recurrente.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por la aplicación indebida de los arts. 192 bis y 14 del CP derogado, al incumplirse la presencia de elementos objetivos y esenciales del tipo penal, en lo que al recurrente respecta.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los artículos 192 bis y 1º del CP derogado, pues en el supuesto de que concurrieran los elementos objetivos del tipo delictivo, estarían ausentes los subjetivos y, en particular, el ánimo de intromisión en la intimidad de las personas.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., al no haberse aplicado las circunstancias eximentes, causas de justificación, de obediencia debida o de cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art. 8º,10ª y 11ª CP derogado), pues el recurrente permitió la actividad de escuchas en dicho contexto, tanto objetivo cuanto subjetivo.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 6º bis a) del CP derogado, al concurrir error de prohibición invencible en la conducta del recurrente si, a pesar de lo manifestado en los precedentes motivos, se estimaran cumplidos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado, y la ausencia de causas de justificación.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecr., por indebida aplicación del art. 69 bis del anterior CP, pues el bien jurídico intimidad no tolera semejante figura, al tratarse de un bien personal, y dicho precepto nunca puede encubrir ausencia de prueba. Además, no existe unidad de sujeto activo.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por no haber aplicado la prescripción de los supuestos delitos, tal y como disponen los arts. 112-6º y 113 del anterior Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los artículos 19, 101 y concordantes del anterior CP, al ser improcedentes las indemnizaciones acordadas en la sentencia recurrida.

- La representación del procesado Ildefonso , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al amparo del número 4º del art. 5 por infracción del nº 10 del artículo 219 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 10 y 24.2 de la C.E., y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Derecho al Juez imparcial).

Alternativamente, por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por infracción del art. 11 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la C.E.

Alternativamente, por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la C.E.

Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin arbitrariedad (arts. 24 y 9.3 de la C.E.), al amparo del art. 5 de la L.O.P.J.

Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 14 del Código Penal en relación con el art. 24 de la C.E.

Subsidiariamente, por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 192 bis 1º del C.P., en relación con el artículo 69 bis del mismo texto legal.

Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida inaplicación de los números 11 y 12 del art. 8 del C.P.

Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por indebida inaplicación del artículo 6 bis A) 3º del C.P.

Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr., en relación con el art. 120.3 y 24 de la C.E.

- La representación de los procesados Ángela , Miguel , Rubén y Jose María , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Infracción de ley por aplicación indebida del art. 192 bis (párrafo primero) del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en relación con el art. 25.1 de la Constitución.

Infracción de ley por inaplicación del art. 6 bis a) 3º del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos.

Infracción de ley por inaplicación de las circunstancias eximentes de obrar en virtud del cumplimiento de un deber y/o por obediencia debida, del art. 8.11 y 12 del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos.

Infracción de ley, al no haber aplicado la prescripción de los supuestos delitos de interceptación de comunicaciones tal y como disponen los arts. 112.6º y 113 del anterior Código Penal.

Infracción de ley por aplicación indebida del art. 69 bis del Código Penal derogado, pues el bien jurídico protegido en el art. 192 bis del mismo texto legal, la intimidad, no tolera semejante figura al tratarse de un bien personal, y dicho precepto nunca puede encubrir ausencia de prueba, además de que no existe unidad de sujeto activo.

Por infracción de ley del art. 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24 de la Constitución, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24 de la Constitución, apartado 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Apartado 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24 de la Constitución.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 27 de Febrero de 2001, con asistencia de los letrados de las partes recurrentes y recurridas.

Se agrupan en este apartado, para su tratamiento conjunto los motivos: Primero de Diego , Primero de Felix y Primero de Ildefonso .

1. - Ponen de relieve los recurrentes que el órgano juzgador, integrado por los mismos Magistrados, había revocado el Auto de sobreseimiento dictado por la Juez de Instrucción que tramitó las Diligencias Previas, argumentando ampliamente sobre la naturaleza delictiva de los indicios aflorados en la investigación, descartó la existencia de causas de justificación y ordenó la práctica de dos diligencias, así como la continuación del procedimiento, para posteriormente no abstenerse, entrar a juzgar y dictar la sentencia que ahora se impugna.

   Invocan la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia de este último órgano de 17 de Abril de 1.999 en la que se resume la doctrina jurisprudencial y que concluye afirmando que una mera confirmación de un auto de procesamiento apelado, no contamina al Tribunal resolutor a efectos del posterior enjuiciamiento de la causa, pero sí se produce, en cambio, tal contaminación, generando parcialidad objetiva, cuando dicho Tribunal lo que hace es procesar, en los casos en que el Juez de Instrucción no lo estimó procedente, por lo que supone de inmersión en la causa y de generación de inevitables prejuicios. Estiman que trasladando al Procedimiento Abreviado tal doctrina, la mera confirmación de un Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no contaminaría al Tribunal, pero la revocación de un auto de archivo, por no ser los hechos constitutivos de delito, equivale a un procesamiento de los imputados reconociendo indicios de criminalidad que no vió el Juez de Instrucción. Esta actuación genera parcialidad objetiva, obligando a los Magistrados a abstenerse en el posterior enjuiciamiento tras la apertura del juicio oral.

   La revocación del Auto de Archivo, mediante la resolución que lleva fecha de 10 de Mayo de 1.996 hace incurrir a los Magistrados en "contaminación objetiva", también denominada "contaminación inquisitiva", que ha originado en su ánimo prejuicios e impresiones respecto de los acusados, que han influido en el momento de enjuiciar y sentenciar. Consideran que el Auto anteriormente mencionado, contiene una serie de argumentaciones que, a su juicio, constituyen verdaderas valoraciones jurídicas sobre el fondo del asunto, absolutamente inculpatorias y son un calco exacto de las que se han hecho constar en la sentencia condenatoria, como fundamento precisamente de la condena.

2. - Sentadas las bases fácticas, sobre las que se construye todo el entramado que acompaña a la fundamentación jurídica de los respectivos recursos que estamos examinando, debemos abordarlos dando respuesta a las cuestiones planteadas.

   A partir de una profundización en las garantías procesales que constituyen la base y fundamento de un proceso que pueda ser homologado por la normativa constitucional de los Estados que adoptan un sistema democrático de derecho, se ha construido, paulatinamente, un modelo de proceso penal en el que rigen una serie de principios que tienden a consagrar la vigencia de un juicio justo y con todas las garantías. Todo ello se debe a la jurisprudencia emanada de los órganos jurisdiccionales reconocidos por la Constitución y al influjo de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encargado de la aplicación efectiva de los derechos fundamentales consagrados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

   La imparcialidad del juez es un presupuesto inseparable de la justicia, de tal manera, que un juez parcial no sólo pierde la independencia, sino que puede razonablemente suscitar serias dudas sobre la objetividad necesaria, para enjuiciar los hechos que se someten a su decisión última en la sentencia definitiva.

   Con carácter general podemos afirmar que, ya el artículo 117.3 de la Constitución, al proclamar que el poder jurisdiccional se tiene que ejercer por jueces independientes, está pensando en el Juez incontaminado, cuya imparcialidad subjetiva y objetiva debe estar plenamente salvaguardada. Con más precisión y concreción, los derechos al Juez Ordinario predeterminado por la ley y el derecho a un juicio con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución, sólo pueden entenderse satisfechos cuando el Juez que dicta una resolución no está afectado por vicios o tachas que inciden sobre su imparcialidad. Este derecho al Juez imparcial es un clamor universal, que se pone de relieve en la propia Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 10), y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Artículo 6.1), y en el Pacto Inernacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14.1).

3. - Para conseguir estos objetivos se han introducido, en las leyes procesales, los mecanismos de la abstención y recusación, que permiten la autoexclusión de un juez que se ve afectado por alguna de las causas de carácter subjetivo u objetivo que puedan incidir sobre su imparcialidad y que conceden a las partes, la posibilidad de recusarlos por las mismas causas. Descartados todos los supuestos de recusación que puedan afectar a la imparcialidad subjetiva, las partes recurrentes, centran su esfuerzo impugnativo en la alegación de circunstancias procesales que afectan a la imparcialidad objetiva y que se derivan de actuaciones procedimentales anteriores al momento de dictar sentencia. Siguiendo una línea jurisprudencial consolidada, de la que pueda ser ejemplo la Sentencia de 3 de Noviembre de 1.995, el conocimiento de las actuaciones, a través de los respectivos recursos establecidos contra las resoluciones del Juez de Instrucción, no puede ser considerado como actividad instructora, por lo que no entrarían en juego, las previsiones del artículo 54.12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece, como causa legítima de recusación, la de haber sido instructor de la causa.

   Es evidente que los Magistrados que formaron la Sala sentenciadora, en ningún momento ostentaron la condición de instructores de la causa, por lo que resulta imposible incardinarlos en las previsiones del artículo 54.12 de la Ley Procesal Penal, anteriormente mencionado. No obstante, cabría la posibilidad de que, sin ser los instructores de la causa, hubieran indirectamente realizado o acordado actividades instructoras, lo que podría ser considerado, por lo menos hipotéticamente, como un supuesto homologable al contemplado en la ley.

   Para establecer una conclusión cierta sobre este extremo, debemos examinar el incidente específico que se presenta a nuestra consideración, siguiendo con ello una línea jurisprudencial de la que es reflejo la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/91 en la que se dice que: "es el examen de lo actuado, en cada caso concreto, lo que determinará la apreciación de si el Juez que decidió la causa, realizó verdadera actividad instructora". Como pone de relieve la sentencia recurrida, la Sala solamente acordó que se incorporasen a la causa unas cintas de cassette con grabaciones, que ni siquiera estaban en ese momento a disposición del Tribunal, por lo que es obvio que no podía conocerlas. Asimismo decidió que se tomara declaración a uno de los implicados, para reforzar su derecho de defensa, puesto que, hasta ese momento no había declarado.

   En todo lo demás el material investigador del que se ha dispuesto ha sido, el que se había acopiado por la Juez de Instrucción hasta el momento de dictar el Auto de Archivo. Una decisión tan superficial y descomprometida, como la que tomó la Sala sentenciadora, en ningún caso puede ser considerada como actividad investigadora encaminada a concretar una responsabilidad criminal, aunque sea indiciaria.

4. - Descartada la participación de la Sala en funciones instructoras, nos queda por comprobar si, de alguna manera, ha podido incurrir en causa de abstención y consiguiente recusación derivada de haber formado criterio, en detrimento de la debida imparcialidad, sobre el objeto del pleito o causa, al haber conocido por la vía de los recursos, sobre el auto de procesamiento, auto de prisión o sobre decisiones de sobreseimiento acordados por el Juez de Instrucción.

   En primer lugar hemos de señalar, como ha hecho la Sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2001, que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal Colegiado, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez Instructor (En este mismo sentido la Sentencia de 30 de Junio de 2000).

   La imparcialidad, como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 de diciembre de 1.998 (Caso Castillo-Algar), debe apreciarse, según un criterio subjetivo, que trata de averiguar la relación personal de un Juez concreto en una determinada ocasión, o según un criterio objetivo, tendente a asegurar que ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. En este mismo sentido, Sentencia Incal contra Turquía de 9 de Junio de 1.998 (STEDH).

   Para determinar si existe o no existe imparcialidad objetiva, no es suficiente con su alegación por la parte que desconfíe o impute la parcialidad, ya que es necesario examinar, caso por caso, para saber si los temores del interesado, pueden considerarse objetivamente justificados (STEDH Hauschildt contra Dinamarca de 24 de Mayo de 1.989). El simple hecho de que un juez haya tomado decisiones, antes del proceso, no puede, en sí mismo, confirmar las sospechas, en cuanto a su imparcialidad.

   El Tribunal Constitucional, en sentencias como las 85/92, 136/92 o 142/97 estima que no existe merma de la imparcialidad objetiva, cuando la Audiencia conoce en Apelación de un Auto dictado por un Juez de Instrucción, pues la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra un Auto de procesamiento, sólo implica que el Tribunal, no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado, realizada cautelarmente por el Juez de Instrucción, sin que deba ser considerada como una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal.

   La doctrina emanada del TEDH en el Caso Castillo-Algar, se ha visto matizada y en cierto modo corregida por la más reciente sentencia de 2 de Marzo de 2000 (Caso Garrido Guerrero contra España), en la que se llega a mantener que, el simple hecho de que un juez haya participado en ciertos actos de investigación como Juez Instructor, en la fase de juicio, no puede, por sí mismo, justificar los temores en cuanto a su imparcialidad. Con mayor motivo, la revocación de un Auto de sobreseimiento y archivo, por estimar la Juez de Instrucción que concurría una causa de justificación, para nada afecta a su imparcialidad objetiva ni le impide participar, posteriormente, en el enjuiciamiento de los mismos hechos que había dado lugar al sobreseimiento.

   Como señala acertadamente el Auto de 8 de Julio de 1.998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resolver el incidente de recusación planteado contra los componentes de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, sólo puede sostenerse que una Sala no es objetivamente imparcial, cuando suplantando al Juez de Instrucción, se subroga en las atribuciones de éste y pasa a dirigir las actuaciones, ordenando la investigación procesal y protagonizando el acopio de material probatorio, para conformar la acusación. Pero sucede que, en el caso que nos ocupa, la decisión de revocar el auto de sobreseimiento y archivo de unas diligencias previas se basa exclusivamente en el material probatorio que ya existía en la causa y en las dos decisiones adoptadas en orden a la práctica de otras pruebas complementarias, que para nada afectaban a la estructura fáctica de las investigaciones realizadas por la Juez de Instrucción. Los datos de hecho se han mantenido incólumes y han sido, en todo momento, la base de los escritos de acusación sobre los que ha versado el objeto del proceso y el debate contradictorio realizado sobre las pruebas que se llevaron a efecto en el acto del juicio oral.

   En este punto concreto de la revocación de un auto de sobreseimiento y archivo, podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11/2000 de 17 de Enero, en la que se hace una recopilación de toda la doctrina jurisprudencial sobre los cánones de inconstitucionalidad aplicables a las previas intervenciones de los juzgadores, en los procesos penales en los que ellos dictan las sentencias. Así se consideró la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación. Recuerda que se ha estimado que eran constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento, sin embargo no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el juez que decide la admisión de una querella o de una denuncia.

   Centrándose en un supuesto semejante al caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional entiende que la decisión de levantar un sobreseimiento y ordenar proseguir un procedimiento penal, no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio de culpabilidad, por lo que concluye que no se conculcó al recurrente el derecho a la imparcialidad objetiva del juzgador.

   No puede olvidarse que el juicio de culpabilidad se ha obtenido, en la sentencia recurrida, sobre la base fundamental de la prueba manejada en el juicio oral como se pone de relieve en la sentencia y, en todo caso, el material probatorio existente en la causa, es sustancialmente, el mismo que había acopiado la Juez de Instrucción sin participación alguna del órgano decisor.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

   2. SOBRE LA RESOLUCION DEL INCIDENTE DE RECUSACION.

Examinaremos en este punto, el motivo segundo del recurrente Felix que se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha producido la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, incluida la no arbitrariedad, al haber resuelto el Tribunal el segundo incidente de recusación, siendo manifiestamente incompetente.

1. - La parte recurrente hace constar que en la sentencia recurrida, en las actas del juicio oral y en el rollo de Sala, el segundo incidente de recusación, luego replanteado como cuestión previa al comienzo del juicio oral por la vía del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no lo admitió a trámite el tribunal enjuiciante y recusado, rechazándolo a límine a pesar de la expresa adhesión del Ministerio Fiscal, que recurrió tal inadmisión y posteriormente formuló, él mismo la recusación.

   Esgrime en defensa de su tesis, los artículos 223 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que estima claros y rotundos a la hora de determinar el órgano competente para resolver la recusación, que obviamente, nunca puede ser el propio juez o magistrado recusado. Pone de relieve que el hecho de que ya se hubiera planteado y resuelto con anterioridad un incidente de recusación, no obsta a que se respete la legalidad de la tramitación y resolución de este segundo incidente, cuando los hechos jurídicos nuevos, consistentes en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar y las nuevas normas de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, justificaban la nueva recusación, ante la no abstención espontánea de los tres magistrados tras el acaecimiento de dichos hechos.

   Considera que carece de sentido la disculpa o autojustificación del Tribunal, de mantener la igualdad de trato en esta causa, en relación con las restantes partes, pues tal argumento no es quien el Tribunal recusado para esgrimirlo, sino, en su caso, el órgano competente para resolver el incidente de recusación. Termina diciendo que, el efecto derivado de la estimación de este motivo, es la nulidad de las resoluciones del tribunal de instancia, rechazando la recusación planteada y de toda su posterior actuación, sin perjuicio, una vez más, de lo manifestado al final del motivo preliminar, relativo a la necesidad de resolver también los restantes motivos del recurso. En su opinión, la estimación de este motivo refuerza la existencia de parcialidad objetiva e, incluso subjetiva (personal interés en la causa) expuesta en el motivo anterior.

2. - El mecanismo de la recusación, garantiza a las partes la posibilidad de rechazar a aquellos jueces que, a su juicio, hayan incurrido o sean sospechosos de estar inmersos en alguna de las causas que originan la pérdida de la imparcialidad subjetiva, extendiéndose también a los supuestos, más limitados, de la imparcialidad objetiva. Esta potestad discriminatoria, que concede la posibilidad de perfilar convenientemente el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que no es otro que el juez imparcial, debe ejercitarse por las partes desde el momento en que tengan conocimiento de la concurrencia de alguna de las causas que pueden ser esgrimidas por la vía de la recusación. La alternativa sería el apartamiento voluntario, debidamente examinado y aprobado por los órganos correspondientes.

3. - Un mínimo respeto al principio de lealtad procesal, exige que las recusaciones sean planteadas en tiempo y forma, como expresamente se deriva del texto del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no sólo contempla la oportunidad de la recusación, sino también su justificación en virtud de la concurrencia de una causa legal. Perfilando más ajustadamente este requisito el artículo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un amplio espectro temporal para poder alegar la concurrencia de una causa de recusación, pero ello no implica que se pueda hacer en todo tiempo y lugar. Existe un momento preclusivo en el que la alegación de una causa de recusación, no sólo sería extemporánea sino que llevaría implícita la sospecha de que se trataba de una decisión oportunista y desestabilizadora del curso del proceso. Por ello, el precepto anteriormente mencionado extiende el momento de la proposición, hasta el instante del comienzo de las sesiones del juicio oral, superando con ello el momento previo de la apertura del juicio oral.

   Para evitar la manipulación del instituto de la recusación, se cierra la posibilidad de su uso, cuando ya todas las partes implicadas en el proceso han conocido con antelación suficiente la composición de la Sala y disponen de tiempo hábil para valorar las circunstancias concurrentes e interponer un incidente de recusación que necesariamente incidirá sobre el curso del proceso.

3. - Tal y como se desprende de los antecedentes de la causa, la representación procesal del recurrente, formuló en tiempo y forma la recusación de todos los componentes de la Sala, por lo que se inició el correspondiente incidente que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Auto de 8 de Julio de 1998, en el sentido de estimar que no existía ninguna causa legítima de recusación. Una vez producida esta resolución, la Sala sentenciadora no podía renunciar, sin incurrir en dejación grave de sus deberes, a la competencia que incuestionablemente le había sido reconocida por el órgano encargado de la decisión del incidente de recusación.

   Cuando faltaban pocos días para el comienzo de las sesiones del juicio oral, la parte cuyo recurso estamos examinando, realiza un nuevo intento de recusación, utilizando como argumento, que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Octubre de 1998 caso Castillo-Algar, y la existencia de nuevas normas de reparto de la Audiencia Provincial constituían un hecho nuevo que no había podido ser tenido en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Ni la jurisprudencia citada, ni la elaboración de unas nuevas normas de reparto pueden erigirse en un factor determinante de la revisión de un incidente de recusación ya resuelto.

   En consecuencia cualquier intento de reiterar la recusación, debe ser rechazado de plano por el órgano judicial al que corresponde inicialmente el conocimiento del asunto y ante el que se había formulado la anterior recusación que, tramitada en forma, fue rechazada por el órgano competente para decidirla, utilizando criterios perfectamente legales ajustados a las pautas elaboradas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.

   En todo caso, los motivos de recusación son taxativos y no pueden ser extendidos a casos o circunstancias no previstas en la Ley. La aparición de una sentencia novedosa y de unas nuevas normas de reparto, no constituyen una base legal para sustentar la recusación y mucho menos pueden tener viabilidad, si su alegación se produce de forma extemporánea y cuando prácticamente iban a comenzar las sesiones del juicio oral. El Tribunal Superior de Justicia ya había examinado detenidamente las causas de recusación y la había rechazado con argumentos sólidos e inconmovibles.

   El artículo 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, autorizan al Tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo, a resolver sobre la pertinencia y buena fe de esta nueva recusación. La estimaron notoriamente extemporánea y formulada con abuso manifiesto del derecho, por lo que nada se oponía a la legitimidad de este rechazo. Por otro lado, como señala el Ministerio Fiscal, el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es terminante al establecer que contra la decisión de la recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de que, la parte que la ha propuesto, pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad del acuerdo denegatorio. Esta posibilidad ha sido utilizada por la parte solicitante, al formular el presente motivo, con lo que ha tenido la oportunidad de replantear la cuestión en los términos que ha estimado procedentes.

   A la vista de todo lo expuesto procede la desestimación del motivo.

   3. SOBRE LA CUESTION PREJUDICIAL ADMINISTRATIVA DETERMINANTE DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES.

El recurrente Diego formaliza un segundo motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber desestimado, la sentencia impugnada, la cuestión prejudicial administrativa determinante de la nulidad de actuaciones.

1. - Considera la parte recurrente que todo lo relativo a la estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones puedan revelarlas, tiene la clasificación de secreto. Invoca la Ley de Secretos Oficiales de 5 de Abril de 1.968, modificada por Ley 48/1978 de 7 de Octubre, cuyo artículo 13 establece que tales actividades no podrán ser comunicadas, ni difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites establecidos por esta ley, por lo que la obtención, fuera de cauce legal, no pueden surtir efecto de tipo alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Sostiene que las escuchas realizadas por funcionarios del DIRECCION000 , incidían en el terreno de los medios y procedimientos operativos específicos de dicha institución, por lo que los datos sobre posibles autores, cómplices o cooperadores necesarios, deberían ser calificados como reservados.

   En virtud de todo lo expuesto, la defensa del recurrente suscitó, en el acto del juicio oral, al amparo de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión prejudicial administrativa al objeto de que el Tribunal sentenciador, tuviese en cuenta la inexistencia de autorización del Gobierno que legitimase la aportación a la causa de información relativa a medios, procedimientos operativos e identidades de los agentes responsables de la actividad investigada, así como para que depusieran en la causa funcionarios de dicho organismo, sobre aspectos de tal actividad operativa.

   Concluye afirmando que las actuaciones, al no haberse recabado la oportuna autorización gubernamental, ni haberse obtenido la dispensa del secreto, a tenor de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial devienen nulas radicalmente.

2. - El único precedente que pudiera relacionarse indirectamente con el caso que nos ocupa, es el que se suscitó con ocasión de los denominados "Papeles del DIRECCION000 " que fueron reclamados por el Juez de Instrucción que investigaba las actividades de los DIRECCION002 y que provocó un conflicto jurisdiccional que fue resuelto por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en sentencia de 14 de Diciembre de 1.995. No se discute que el Consejo de Ministros, declaró formalmente el carácter secreto de la estructura, organización, medios y procedimientos operativos de los servicios de información, así como las fuentes e informaciones que puedan revelar su actuación.

   Resulta ilustrativo recordar que la resolución que hemos mencionado, nos dice que la modulación de los procedimientos de investigación criminal, permite tutelar otros intereses o valores que el ordenamiento quiere proteger o inclusive defiriendo a otras instancias la posibilidad de apreciar la concurrencia de otros intereses, -Seguridad del Estado, Defensa Nacional-, como ocurre respecto del Consejo de Ministros y de las "materias clasificadas". Ahora bien, es patente que a pesar de estas consideraciones, no puede hablarse de la creación de espacios de impunidad para ciertos comportamientos delictivos, ni de exención para las administraciones públicas, del deber de perseguir y denunciar los delitos de que tuviesen conocimiento.

3. - Conviene recordar, antes de avanzar más en la contestación a la cuestión planteada, que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se adhiere a la corriente internacional mantenida en torno a la prueba prohibida y sus consecuencias derivadas, proclamando que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Es bien sabido que el secreto es una excepción, que debe ser administrada restrictivamente, a la publicidad y transparencia en la comunicación que el Gobierno debe a los ciudadanos en una sociedad democrática, pero de ningún modo puede ser considerado ni elevado a la categoría de derecho fundamental, por lo que las previsiones del artículo citado por la parte recurrente, no pueden ser aplicadas al supuesto de autos.

4. - Los organismos oficiales cuyas actividades se ven cubiertas por el secreto oficial, pueden escudarse en el mismo frente a las actuaciones de los órganos jurisdiccionales que, ante el obstáculo a sus investigaciones, pueden solicitar su desclasificación e incorporación a la causa. Ahora bien cuando, como sucede en el caso presente toda la información relativa al núcleo de hechos investigados (modo de operar del gabinete de escuchas, su composición personal, sus procedimientos y su inserción en el marco del DIRECCION000 ) ha llegado a la causa por conducto oficial y sin que en ningún momento se opusiese el secreto a las actividades investigadoras y probatorias realizadas en el presente procedimiento. Nos encontramos por tanto, ante una desclasificación de facto, que para nada se interfiere en el curso de las investigaciones y que avala su validez y su adecuación a los presupuestos constitucionales y legales.

   No era necesario poner en juego el mecanismo de las cuestiones prejudiciales previstas en los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otras razones porque la clasificación o desclasificación del contenido de las escuchas, no era determinante de la culpabilidad o de la inocencia de los acusados, como exige el artículo 4 y, por otro lado, existían elementos probatorios lícitamente adquiridos y a los que se hace mención en la resolución recurrida, que, por sí solos, fueron suficientes para llegar a una decisión condenatoria. Conviene recordar que, sustancialmente los acusados no niegan los hechos, sino que tratan de ampararse en el error de prohibición o en la obediencia debida.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   4. SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO ARBITRARIEDAD.

El motivo tercero de Felix y cuarto de Ildefonso plantean, por distintas vías, la infracción al derecho a la igualdad y a la no arbitrariedad que exige a los órganos jurisdiccionales tratar sin discriminación a todas las partes.

1. - Como ya hemos dicho, los caminos y alcance de cada uno de los motivos tienen un matiz diferencial, que no impide que sean tratados de manera conjunta. El primero de los recurrentes citados, expone que el tribunal de instancia dictó, durante la instrucción, dos Autos perfectamente discriminatorios y contradictorios. El primero fue el de 10 de Mayo de 1.996 acordando la revocación del archivo y manifestando que, la posible concurrencia de una causa de justificación, sólo podía considerarse en el acto del juicio oral y el segundo el de 21 de Marzo de 1.997, desestimando la petición de una acusación, relativa a considerar indiciariamente la existencia de un delito de divulgación de secretos, cometido por los periodistas que publicaron la información que generó este procedimiento. Señala que, en el fundamento de derecho tercero de este último auto, se dice de forma discriminatoria, que la publicación de tales informaciones estaba amparada en el derecho, también protegido constitucionalmente a la libertad de información y de expresión, es decir, que para unos, la estimación de una posible causa de justificación ha de posponerse al momento del juicio oral, mientras que para otros, tal estimación se adelanta a la instrucción obviando que los beneficiarios se conviertan en imputados.

2. - Contestando en primer lugar a este planteamiento, debemos hacer constar que el delito de divulgación de secretos del artículo 497 bis, último párrafo del Código Penal de 1.973, tiene una diferente estructura del que es objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida, que no es otro que el del artículo 192 bis 1º del mismo texto legal.

   En el primer delito, los elementos constitutivos del tipo, tanto objetivos como subjetivos, estaban perfectamente perfilados y no eran necesarias tareas complementarias de investigación, ya que era un hecho evidente e inmutable que las publicaciones se habían efectuado en un diario de tirada nacional, por lo que se estaba en condiciones, sin más aditamentos, de precisar si concurría o no, una causa de justificación, como la que se derivaría de haber ejercitado, de manera inequívoca e indiscutible, el derecho constitucional a comunicar información veraz por cualquier medio de difusión, valoración que, como se puede comprobar a posteriori, resultó adecuada a las circunstancias del caso.

   En relación con el delito del artículo 192 bis 1º del Código de 1.973, la determinación definitiva de su existencia, la participación que los acusados hubieran podido tener en la realización de los actos incriminados y la concurrencia de una posible causa de justificación derivada de la obediencia debida, era algo que sólo se podía discernir y valorar con certeza, después de la imprescindible celebración del juicio oral.

3. - El segundo de los recurrentes mencionados, plantea el derecho fundamental a un proceso sin arbitrariedades, pero le da un sesgo diferente al denunciar, en realidad, la existencia de error en la valoración de los respectivos contenidos de los informes periciales y del denominado " DIRECCION004 ".

   Piensa que los informes periciales pueden ser considerados como documentos y que dicha prueba se ha tomado de modo incompleto, fragmentario o mutilado, por lo que se ha incurrido en arbitrariedad. Atribuye concretamente este carácter documental, a los informes periciales de los dos ingenieros de telecomunicaciones, relativos a los aparatos objeto de la pericia y extiende esta consideración documental, a lo manifestado por dichos peritos en el plenario.

   Analiza pormenorizadamente las conclusiones de ambos y las compara con las explicaciones facilitadas a las preguntas que se le formularon en el juicio oral.

   Otro aspecto de la pericia que destaca, es el relativo a las circunstancias que constituyen su objeto de las que se deriva, en su opinión, que no existe indicio alguno, dato o referencia que determine que las presuntas grabaciones, contenidas en las mismas han sido efectuadas en el Centro de Vigilancia del espectro radioléctrico dependiente del DIRECCION000 .

4. - En relación con lo anteriormente transcrito, debemos sentar como postura inicial que, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, las actas del juicio oral no tienen valor documental a la hora de poder sustentar un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, puesto que las mismas sólo reflejan de manera resumida e incompleta todas las vicisitudes surgidas durante la celebración de sus sesiones. Conviene recordar que la ley, sólo exige una referencia sucinta a lo más relevante ocurrido a lo largo de todo el debate del plenario.

   La sentencia dedica cuatro folios y medio a detallar la prueba utilizada para establecer la narración de hechos probados. Su lectura nos lleva a la conclusión de que, quedan pocos espacios accesibles para demostrar el error del juzgador en la valoración de la prueba. Si lo que pretende este recurrente, es demostrar la inveracidad de los hechos narrados, basándose en el contenido de las pericias, su pretensión choca con la firmeza y consistencia del material probatorio utilizado por la Sala sentenciadora, por lo que, sin rechazar frontalmente su carácter documental, es evidente que su valor probatorio se quiebra ante otros elementos de prueba por lo que, en ningún caso, se puede mantener, que su contenido es la única verdad que debe resplandecer. Por el contrario, si la finalidad del motivo es negar la participación del recurrente en los hechos que se le incriminan, es todavía más patente que los dictámenes periciales, tomados en su integridad y no fragmentándolos de forma acomodaticia, no tienen entidad ni contenido suficiente para acreditar este extremo que, aparece corroborado por numerosas pruebas que se detallan a lo largo de la sentencia recurrida.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

   5. SOBRE LA DENEGACION DE MEDIOS DE PRUEBA.

En este apartado abordaremos los motivos, tercero de Diego y cuarto de Felix ya que ambos y por las vías del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estiman violado su derecho a la prueba, al haberles sido denegados medios probatorios atinentes a su defensa.

1. - El motivo tercero del primero de los recurrentes citados, denuncia la denegación del testimonio de una serie de personas relacionadas con el DIRECCION000 , así como de determinados documentos relacionados con el cese del recurrente en dicho Centro. Estas actas, en su opinión, carecen de la condición de materia clasificada y eran importantes para acreditar que la Unidad de Vigilancia del espectro radiológico había dejado de ser responsabilidad del Departamento de Acción Operativa, dirigido por el recurrente y, en consecuencia, podía resultar afectada su responsabilidad por una eventual prescripción, amen de venir a demostrar la falsedad de algunos testimonios que situaron el cambio de adscripción con posterioridad al cese del acusado. Considera que se le ha causado indefensión, al no considerar dichos testimonios relevantes para la determinación de los hechos.

   Esta postura provocó la oportuna protesta y la reiteración de la solicitud en el inicio del juicio oral, donde planteó la diferencia entre pertinencia o atinencia de la prueba y su relevancia. Considera que los medios probatorios propuestos, eran pertinentes, por lo que su derecho a la defensa fue cercenado.

2. - El otro recurrente, en análogo sentido que el anterior, protesta por la denegación de las declaraciones testificales de los Jefes de las Divisiones de Inteligencia del DIRECCION000 . Pone de relieve que el Tribunal de Instancia, en principio accedió a la práctica de dicha prueba pero el Ministerio de Defensa, no facilitó los nombres alegando la necesidad de desclasificar previamente tales datos. Sostienen que la trascendencia de tales declaraciones era evidente, pues el llamado gabinete de escuchas era un instrumento más de obtención de información y podrían haber ilustrado a la Sala sobre la finalidad, funcionamiento, uso y, en definitiva, necesidad y adecuación de tal actividad, demostrando también la ajenidad del recurrente de cualquier desviación en su utilización que, al margen de las órdenes cursadas, se pudiera haber producido.

3. - Para afrontar la cuestión planteada, es necesario partir de la necesidad de racionalizar y hacer viable que la tramitación de un proceso penal, pueda llevarse adelante en condiciones tales que permita, posteriormente, la celebración de un juicio oral, en el que el debate se centre en torno a los puntos fundamentales señalados por las acusaciones y por las defensas, a través de sus respectivas apreciaciones y calificaciones de los hechos. Ello requiere que, tanto el instructor de la causa, como el órgano judicial que va a enjuiciar los hechos, tenga la posibilidad de seleccionar previamente los instrumentos probatorios con objeto de evitar su dispersión, impidiendo que entren en el proceso todas aquellas pruebas que sean impertinentes, redundantes y, en definitiva, inútiles. Ello constituye una delicada misión, ya que si se opta por una reducción drástica de los instrumentos probatorios se puede ocasionar la indefensión a alguna de las partes, lo que chocaría frontalmente con los principios constitucionales, que rigen el funcionamiento de nuestro proceso penal. La posición contraria y una excesiva laxitud en la admisión de las pruebas, no sólo podría ser aprovechada de manera interesada por alguna de las partes, sino que podría ocasionar serios perjuicios a la manejabilidad y efectiva terminación del proceso, dificultando seriamente la celebración del juicio oral.

   Por ello, las partes deben seleccionar cuidadosamente las pruebas de que intenten valerse, procurando que sean las necesarias, pertinentes y útiles, correspondiendo en última instancia al órgano juzgador la misión de examinar las peticiones y rechazar aquellas pruebas que estime innecesarias. El artículo 658 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el proceso ordinario, encomienda al Ponente la tarea de examinar las pruebas propuestas en una primera aproximación o juicio valorativo de los escritos de calificación presentados. El artículo 659 del mismo cuerpo legal otorga al Tribunal la facultad de examinar las pruebas propuestas, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, sin perjuicio de la oportuna protesta por aquella de las partes que se considera agraviada. Del mismo modo, en el Procedimiento Abreviado, el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, confía al Juez o Tribunal la selección de la prueba pertinente y el rechazo de las demás, con la particularidad de que, en este caso, se pueda reproducir la petición al inicio de las sesiones del juicio oral.

4. - El concepto de atinencia o pertinencia de la prueba, no puede venir determinado sólo por su relación, más o menos inmediata, con el objeto del proceso, ya que no todas las personas que, de alguna manera pudieran encontrarse próximas a los círculos en donde se desarrolla la acción incriminada o que pudieran tener relación personal con el sujeto que las propone, tienen que ser llamadas necesariamente a testificar. Es preciso además, que el testimonio tenga la relevancia suficiente, como para constituir un elemento valioso e imprescindible para acreditar o descartar determinados aspectos centrales de los hechos sometidos a debate.

   Si no se procede a una selección previa en función de las necesidades específicas de cada proceso, los órganos juzgadores se encontrarían desbordados y maniatados innecesariamente, durante un tiempo superior al necesario para debatir, con todas las garantías posibles, las tesis confrontadas de la acusación y la defensa.

   Por ello el juicio de relevancia se debe anticipar al momento de selección de la prueba, desechando de antemano todas aquellas que, aún teniendo una posible relación con el objeto del proceso, puedan resultar redundantes o intranscendentes para la resolución final que se dicte. Es evidente que el desarrollo del plenario y de todas sus vicisitudes, puede establecer con más seguridad y certeza, si el juicio previo de relevancia ha resultado acertado. Nada impide a las partes que, a la vista del desenvolvimiento de la prueba, puedan solicitar nuevamente, como medida excepcional, la celebración de alguna o algunas de las pruebas rechazadas o reclamar las que considere complementarias.

   Como se desprende nítidamente de la lectura de las vicisitudes del juicio oral y del contenido de la sentencia, se puede concluir con suficiente certeza, que el juicio valorativo de la calidad de la prueba, realizado por la Sala sentenciadora se ajustó, en todo momento, a los parámetros constitucionales y legales por lo que estimamos que no se ha producido indefensión.

   Por lo expuesto los dos motivos deben ser desestimados.

   6. SOBRE LA INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO Y PRESUNCION DE INOCENCIA.

Bajo la rúbrica general de la presunción de inocencia podemos agrupar el motivo cuarto de Diego , quinto, sexto y séptimo de Felix , segundo y tercero de Ildefonso y séptimo, octavo y noveno de Ángela , Miguel , Rubén y Jose María .

1. - El motivo cuarto del primero de los recurrentes mencionados, denuncia que la sentencia articula la relación de hechos probados, exclusivamente sobre el testimonio contradictorio de un coimputado, fallecido con anterioridad al juicio oral, y un " DIRECCION004 " plagado de errores y contradicciones elaborado al dictado de aquél, sin que se hayan aportado válidamente al juicio oral cinta alguna, ya que no se escucharon las unidas a la causa. Considera que sólo existen indicios y que éstos no reúnen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su efectividad probatoria.

2. - En análogo sentido el recurrente Felix sostiene, en su motivo quinto, que no se ha respetado el derecho fundamental a una prueba válida y lícitamente obtenida, pues los documentos de los que se derivaron las restantes diligencias probatorias, fueron ilícitamente sustraídos de las instalaciones del DIRECCION000 y posteriormente entregadas, en parte, a un diario de difusión nacional, que los publicó lesionando el derecho fundamental a la intimidad de los afectados y generando la "notitia criminis". El motivo sexto es subsidiario del anterior y expone que se utilizaron como pruebas de cargo, unos documentos no reconocidos como auténticos por el organismo al que se atribuían. Señala que no fue solicitada su desclasificación y que las cintas y conversaciones transcritas, supuestamente contenidas en las mismas, carecen de las exigibles garantías de fe pública que avalen su autenticidad y contradicción, tanto durante la instrucción como en el momento del juicio oral. El motivo séptimo es, a su vez, subsidiario de los dos anteriores pues se estima que se han valorado erróneamente algunas pruebas practicadas, en particular las relativas a la conclusión de que todas las conversaciones telefónicas se hicieron, al menos por alguno de los intervinientes, a través de un teléfono móvil y la vinculación del recurrente con los hechos objeto de la causa.

3. - El recurrente Ildefonso denuncia que se ha valorado prueba ilícitamente obtenida violentando los derechos fundamentales, cuyos efectos invalidantes se extienden también a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de las mismas.

   El resto de los recurrentes plantean, desde un punto de vista general, la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba válida alguna sobre los hechos. En el motivo octavo, sin atacar la veracidad de los hechos, suscitan la inexistencia de prueba sobre la participación en ellos de Ángela , Miguel y Rubén . Estiman que la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora es arbitraria, atribuyendo de forma genérica la realización de múltiples interceptaciones a todos los acusados que trabajaban con los equipos, pero sin explicitar cuáles de las conversaciones que se consideran probadas se interceptaron desde el Centro de Vigilancia del Espacio Radioléctrico.

   Por último, el motivo noveno centra la presunción de inocencia en torno a la inexistencia de pruebas que acrediten la participación en los hechos de Jose María .

4. - Frente a los antiguos sistemas inquisitoriales, los ordenamientos procesales penales que responden a los principios y derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales, establecen que los órganos jurisdiccionales encargados de la investigación, enjuiciamiento y fallo deben partir, como presupuesto previo, de la indiscutida inocencia de todas las personas que se ven envueltas en un proceso penal.

   Para superar esta posición inicial es necesario que se manejen pruebas incriminatorias, válidamente obtenidas y con una carga inculpatoria, de manera que la decisión condenatoria se ampare o fundamente en bases sólidas y lo suficientemente consistentes, como para resistir el filtro de las sucesivas instancias, que puedan utilizarse en el marco de los recursos disponibles. En los sistemas modernos, la posibilidad de recurrir no se agota en la esfera interna o nacional, sino que se extiende a los Tribunales de ámbito internacional a los que previamente el Estado se ha sometido, en función de sus compromisos en el seno de una comunidad de cultura jurídica supranacional.

   La extrema versatilidad de las diversas circunstancias concurrentes en cada proceso, hace que el principio constitucional de presunción de inocencia se alce como la primera barrera de la que se puede disponer, para atacar la validez de una resolución condenatoria. Por ello es el motivo que, con más frecuencia, se utiliza por los condenados al acudir a la vía de los recursos, lo que ha dado lugar a una abundantísima doctrina jurisprudencial, que ha perfilado sus contornos en relación con un principio fundamental de la labor de enjuiciar, que propugna y necesita la admisión de la libre valoración de la prueba, sobre la base de la convicción personal de los jueces, formada a través de un examen profundo del material probatorio.

   Esta libertad de criterio no es omnímoda ni puede ser incontrolada, ya que exige un necesario ejercicio de razonamiento, detallando cual ha sido el proceso mental que les ha llevado a la adopción de un criterio contrario a las tesis, normalmente exculpatorias de los acusados.

5. - Como se ha dicho por alguna de las numerosas sentencias dictadas por esta Sala, al dar respuesta a las pretensiones exculpatorias de aquellos condenados que esgrimen en su defensa el principio constitucional de presunción de inocencia, la traducción práctica de este derecho, estriba en una alertada y exquisita atención por parte de Jueces y Tribunales, para abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio, en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado. Esta convicción debe ser obtenida, naturalmente, merced a la adecuada y ponderada valoración de los elementos probatorios acumulados en la causa, recogidos con las debidas garantías. Se entiende salvaguardado el principio cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo para fundamentar su decisión, ha contado con un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que montar sus conclusiones.

6. - Dentro de estos mínimos exigidos para mantener la vigencia del principio protector de la presunción de inocencia, una reiterada jurisprudencia viene admitiendo como actividad probatoria válida para enervar sus efectos garantistas, la sola existencia de un testimonio inculpatorio que pueda servir de base para el razonamiento condenatorio. El testimonio único requiere, como contrapartida, un análisis detallado y exhaustivo de la calidad de su contenido y de la veracidad subjetiva de quien lo presta. Sólo superando estos escollos se puede utilizar como asidero solitario de una sentencia condenatoria. Al mismo tiempo y dentro de las excepcionalidades que se presentan en numerosos procesos, se puede utilizar como único fundamento de una condena, la prueba indiciaria siempre que se lleve a efecto una metódica racional y lógica valoración de los diferentes indicios obrantes en la causa, de tal manera que el indicio único debe ser desechado como fuente de una resolución condenatoria. El enlace lógico y preciso, entre los indicios y las conclusiones obtenidas, es la prueba de fuego que permite superar los escollos de la presunción de inocencia.

7. - Todas las pruebas utilizadas en la presente causa, han sido válidamente obtenidas y tienen entidad inculpatoria suficiente como para determinar la existencia de los hechos que se declaran probados y la participación que en ellos han tenido los recurrentes.

   En relación con el primero de los recurrentes relacionados en la enunciación de este motivo, debemos afirmar que contrariamente a lo por él manifestado, la prueba utilizada reúne las condiciones necesarias para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia. El testimonio del coimputado es, como hemos dicho, una prueba válida de la que se puede disponer siempre que se la someta a un análisis minucioso de sus condiciones objetivas y subjetivas. La Sala sentenciadora así lo ha hecho, como puede comprobarse por la lectura del folio 46 de la sentencia recurrida, llegándose a la conclusión de que efectivamente todo lo manifestado, que fue sometido a contradicción mediante su lectura en el juicio oral, responde a la realidad de lo sucedido, por lo que la incriminación del recurrente se nos presenta como ajustada a los cánones probatorios exigidos por reiterada jurisprudencia constitucional de esta Sala. No existe inconveniente alguno para su validez, por el hecho de que el testigo haya fallecido antes de la celebración del juicio oral, ya que sus manifestaciones se pueden rescatar e introducir en el debate probatorio por medio de su lectura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En relación con el denominado " DIRECCION004 " cuya veracidad se intenta poner en duda, nada se opone a que su contenido sea un elemento más, que sirva para acreditar la realidad de los hechos que se declaran probados en la presente causa. Su lectura pone de relieve no sólo la existencia de escuchas sino también la constancia por escrito de alguna de las realizadas. Por lo tanto, de las dos pruebas impugnadas ninguna adolece de los vicios que se le imputan por la parte recurrente. Se trata de pruebas directas y no de meros indicios y, aún en el supuesto de que se consideren como prueba indirecta, su valoración se ha realizado con arreglo a las reglas de la lógica.

8. - El recurrente Felix , pone su acento inicial en la impugnación de la validez y licitud de los documentos que dice sustraídos al DIRECCION000 y del que se derivan todas las posteriores diligencias probatorias. Aún partiendo de la sustracción de dichos documentos, su virtualidad probatoria no se ve afectada por ningún vicio o tacha, ya que no se observa la vulneración de derecho fundamental alguno que pudiera dar lugar a su invalidez por el efecto anulatorio del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que sólo establece la inefectividad de las pruebas obtenidas vulnerando directa o indirectamente derechos fundamentales.

   Estima la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad de los afectados, reconociendo con ello que las escuchas incidieron sobre el derecho constitucionalmente consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución. La violación del derecho se produjo en el momento y por parte de los que ordenaron y realizaron las escuchas. Producida la lesión del derecho fundamental, los sucesivos tenedores de las grabaciones y de sus transcripciones sólo podrán incurrir en un delito de apoderamiento de documentos o eventualmente de difusión de secretos, si proceden a su publicación fuera de los cauces del derecho a la información, al que anteriormente hemos hecho referencia y que legitima su inserción en cualquier medio de comunicación. No se observa, por tanto, vulneración alguna de derechos fundamentales en la obtención de estas pruebas.

   Por lo que respecta a la autenticidad del contenido de las cintas, para nada les afecta el hecho de que no hayan sido desclasificadas ni autenticadas bajo fe pública ya que, su acceso a la causa se produce en condiciones de normalidad y sin que para nada se vean afectadas por una hipotética inclusión en el catálogo de materias clasificadas que, en todo caso, no se erige en obstáculo infranqueable para que puedan ser utilizadas como material probatorio, ya que la declaración de secreto sólo se opone a que sean entregadas a requerimiento judicial sin ser previamente desclasificadas. Como es obvio, éste no fue el camino seguido para la llegada de este material a la causa, por lo que una vez incorporadas no pueden ser desconocidas. Pero no es solamente este elenco probatorio el utilizado para llegar a las conclusiones incriminatorias que ahora se impugnan, ya que se dispuso de las amplias y detalladas manifestaciones de coimputados y testigos que avalan suficientemente la realidad probatoria de los documentos rechazados. Por último el recurrente realiza un juicio crítico particular, en orden a la valoración de la prueba, que no puede tener encaje por la vía de la presunción de inocencia. En cuanto a la participación del recurrente en los hechos que ya han sido objeto de enjuiciamiento, basta referirnos al contenido de la sentencia en orden a la prueba utilizada y a su valoración incriminatoria.

9. - El recurrente Ildefonso , plantea idéntica tesis sobre la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto para desechar esta pretensión. Debemos reiterar que los hechos que se declaran probados están suficientemente acreditados sin tacha alguna de naturaleza constitucional o legal.

   En cuanto a la participación del resto de los recurrentes en los hechos que se les imputan, nos remitimos a la valoración probatoria que se deriva de las múltiples declaraciones obrantes en las actuaciones y que proceden no sólo de los coimputados, sino también de los testigos, por lo que su autoría, derivada de la ejecución material de los actos de interceptación de las comunicaciones, está más que suficientemente acreditada. En consecuencia no existe resquicio alguno para la viabilidad de la acción protectora de la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto los diversos motivos reseñados con anterioridad deben ser desestimados.

   7. SOBRE EL PRINCIPIO DE NO RETROACTIVIDAD PENAL E INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD.

El motivo quinto del recurrente Diego se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 192 bis del Código Penal de 1.973, en relación con el principio de no retroactividad penal e interdicción de la arbitrariedad.

1. - La parte recurrente rechaza la sentencia impugnada, por tipificar los hechos probados como constitutivos de un delito continuado de interceptación de comunicaciones telefónicas y para ello invoca, como argumento de autoridad, el criterio establecido por las sentencias del Tribunal Constitucional 34/96 y del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.999. Sostiene que, al tiempo de producirse los hechos -años ochenta- el mismo Tribunal Supremo había interpretado el precepto como sólo comprensivo de las conversaciones transmitidas por los hilos telefónicos mediante la instalación de artificios técnicos especialmente orientados a esta finalidad. El cambio jurisprudencial, aplicado retroactivamente, contradice el principio de irretroactividad en perjuicio del reo. Reconoce que es incuestionable que, en la actualidad, tras la rotundidad de la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/96, es criterio común que el ámbito de la telefonía móvil está protegido penalmente en nuestro ordenamiento, como desarrollo del artículo 18.3 de la Constitución. Selecciona una cita de la Sentencia de 8 de Julio de 1.992 de esta Sala y llega a la conclusión de que lo que circula por el éter en su condición de dominio público, era poco menos que una "res nullius", susceptible de captación por cualquier persona sin más reproche que el moral y la posibilidad de ser calificado como "cotilla", si de cuestiones irrelevantes se tratase.

2. - Sea cual sea la tecnología empleada para captar conversaciones ajenas, es lo cierto e indiscutible que el artículo 18.3 de la Constitución consagra y garantiza, sin restricciones, el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial, dentro del marco instrumental previsto en el citado precepto, para la protección del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Desde esta perspectiva constitucional no caben distingos y no puede sostenerse que, determinadas formas técnicas de captación de conversaciones, mediante la instalación de específicos artificios de escucha, quedan al margen de la protección constitucional. Así lo entendía el Tribunal Constitucional en la Sentencia 114/1984 al reforzar, en grado máximo, la protección del derecho a la intimidad, al considerar el secreto en un sentido irrestricto de tal manera que, el ámbito de garantía constitucional, se extiende a todo lo que sea objeto de comunicaciones, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma, al ámbito de lo personal.

   Si se considerase el espacio radioléctrico como un ámbito desprotegido, en relación con las comunicaciones personales, que libre y selectivamente se realizan o tienen lugar entre el emisor y el receptor elegido, el bien jurídico constitucional de la intimidad sería, un campo abierto expuesto a la voracidad del primer ocupante. En consecuencia habría una clase de comunicaciones telefónicas a las que no alcanzaría la protección constitucional.

3. - El propio recurrente admite que esta conclusión podría resultar excesiva y se centra en denunciar la aplicación retroactiva de una línea jurisprudencial en la que, según su particular entender, se limitaba el alcance de la protección a las comunicaciones telefónicas realizadas a través de los hilos. De esta manera extiende indebidamente el alcance de una manifestación que sólo se refería, como es lógico, al supuesto contemplado en la sentencia y que no puede ser generalizado.

   El tipo penal aplicado a la conducta que fue objeto de enjuiciamiento, es el que se contiene en el artículo 192 bis del Código Penal derogado de 1.973 y en su texto no se observa ninguna limitación en cuanto al modelo de comunicaciones protegido penalmente. El artículo que estamos comentando extiende, de manera incondicionada, su protección a cualquier telecomunicación y castiga la utilización de artificios técnicos de escuchas, sin hacer precisiones o limitaciones, según la clase de comunicación utilizada.

   No cabe apoyarse en el texto amplio de una sentencia para llegar a la conclusión de que, en plena vigencia de la Constitución, estaba desprotegido, penal y constitucionalmente, el envío de mensajes a través de lo que se conoce por telefonía móvil analógica y que, cualquier persona perteneciente o no a un organismo público encargado de la protección de la defensa nacional, podía instalar artificios técnicos "ad hoc" para específicamente interferirse en las comunicaciones privadas de los interlocutores. Cualquiera que sea el texto coyuntural de una resolución jurisprudencial, la efectividad del derecho protegido está directa y efectivamente garantizado por el texto constitucional y por las normas penales, vigentes en el momento de la comisión del hecho delictivo.

   Mantener lo contrario será tanto como sostener que si una sentencia hace una relación exhaustiva, según su criterio, de los métodos de tortura existentes, quedasen al margen de la tipicidad penal aquellos medios que no habían sido contemplados por la capacidad analítica del redactor de la sentencia. La tortura es la tortura y la intimidad es la intimidad, por encima de intentos reduccionistas puramente formales y sin fundamentación técnica ni amparo legislativo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   8. SOBRE EL ERROR INVENCIBLE DE PROHIBICION.

Este tema es común a los motivos, sexto de Diego , decimotercero de Felix , octavo de Ildefonso y segundo del resto de los recurrentes.

1. - Estima el primero de los recurrentes, que la sentencia recurrida rechazó indebidamente la concurrencia del error invencible, alegado por los imputados, en atención a su nivel cultural y a una presunta conciencia social de ilicitud de las conductas imputadas. A pesar de que en otro lugar, -en el apartado relativo a la valoración de la prueba-, aludió a la insólita coincidencia de imputados y acusaciones en cuanto a lo sustancial de los hechos, la actividad de vigilancia del espectro radioléctrico, que incluía las bandas de telefonía móvil automática, deja de constatar tal circunstancia en lo que significa demostración de la invocada creencia de estar actuando lícitamente. En su opinión la práctica judicial de la época así lo corrobora y la propia nota emitida por el DIRECCION000 el 12 de Junio de 1.995, publicada en los medios de comunicación, obrante en las actuaciones, termina de confirmar la existencia de error invencible.

   Otro de los recurrentes sostiene que, en las fechas de comisión de los hechos, se consideraba que las intervenciones telefónicas sólo habían sido prohibidas a partir de la reforma, por la Ley Orgánica 7/1.984 del Código Penal y añade que algún sector de la doctrina manifestaba sus dudas sobre que fuere típica la captación de conversaciones mantenidas mediante telefonía inalámbrica. Añade que las captaciones se comunicaron al Rey y al Ministro de Asuntos Exteriores sin que le fuera reprochada la ilicitud de la conducta. Niega que tuviera nada que ver con la supuesta conservación y archivo de las cintas grabadas.

   En este bloque se argumenta por el recurrente Ildefonso que se limitaba a cumplir órdenes y nunca él, ni sus compañeros, se plantearon que pudieran estar realizando algo ilegal. Ni siquiera llegaron a pensar o plantearse que cupiera la posibilidad, por mínima que ésta fuere, de que no fuera legal su trabajo.

   El resto de los recurrentes destaca que nos encontramos ante el cumplimiento de unas misiones típicas o "normales" en un servicio de inteligencia y, en consecuencia, ligadas al cumplimiento de deberes específicos del servicio por parte de los acusados.

2. - Todos los motivos concentrados en este apartado por su idéntica naturaleza, se amparan en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que resulta obligado el respeto a la narración de hechos probados.

   En ellos se nos proporcionan una serie de datos objetivos, que pueden ser sugerentes en cuanto a la manifestada concurrencia de un error de prohibición invencible, derivado de la ignorancia de la antijuricidad de las actividades de captación de conversaciones telefónicas.

   Se afirma como probado, que las bandas de frecuencias asignadas a la TMA (Telefonía Móvil Automática) eran conocidas por haberse publicado la decisión administrativa que las regulaba, por lo que su existencia era del dominio público y mucho más por los especialistas que trabajaban en el espacio radiolectrico. En la época de referencia, ocupaban siempre menos de un 6% del espectro explorado por el DIRECCION000 .

   Por otro lado está demostrado que, cuando por este medio, se realizaba una llamada, la asignación a la misma de un canal concreto, tenía lugar de forma automática por la estación base de la célula correspondiente, en función de las disponibilidades de la red, en ese momento. Tal asignación era impredecible. Por eso, -en el período que se ha acotado y con los medios del DIRECCION000 , de que se tiene constancia en la causa, que son los tomados en consideración-, era imposible la preselección de un abonado a los efectos de una eventual escucha sistemática de sus conversaciones telefónicas.

3. - Con estos datos veamos si concurren los requisitos exigidos por la doctrina y por la jurisprudencia para la existencia de un error de prohibición invencible.

   El artículo 6º bis a) del Código Penal de 1.973, vigente en el momento de cometerse estos hechos incorporó, en la reforma de 1.983, el error de prohibición invencible como una causa de exclusión de la responsabilidad criminal, cuando el sujeto actuaba en la creencia de estar obrando lícitamente.

   Es difícil construir un error de prohibición en unos funcionarios que actuaban al servicio de la Administración del Estado y que tenían que conocer cual era el cuadro de valores vigentes en el marco constitucional, en el que todos debemos desarrollar nuestras actividades. El legislador constituyente ha colocado la intimidad de las personas y el secreto de sus comunicaciones telefónicas, en el catálogo de los derechos fundamentales que, como dice el artículo 10.1 de la Constitución, constituyen el fundamento del orden político y la paz social.

   Es perfectamente perceptible y asimilable por cualquiera, que estos valores no pueden ser conculcados sino en los casos y con las previsiones establecidas en la ley, que siempre serán excepcionales y en función de unos intereses superiores. Nuestro sistema ha colocado, bajo la salvaguarda de los jueces, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige una previa autorización judicial, concedida en el marco de una investigación criminal, para poder captar el contenido de las conversaciones mantenidas a través de la telefonía, con la finalidad exclusiva de aportarlas como prueba a un proceso criminal, destruyendo e inutilizando todo aquello que no sea necesario para estos fines.

   Unos funcionarios, de diversas escalas, al servicio de la seguridad nacional, deben conocer mejor que nadie estos límites, pues se resentiría la seguridad de todos si no se respeta las previsiones constitucionales sobre el secreto de las comunicaciones. En consecuencia, faltan los presupuestos necesarios para construir un error invencible y ni siquiera vencible de prohibición.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   9. SOBRE LA FALTA DE CLARIDAD DE LOS HECHOS PROBADOS Y LA PREDETERMINACION DEL FALLO.

En este bloque incluiremos los motivos noveno de Felix y noveno de Ildefonso que plantean respectivamente la falta de claridad de los hechos probados en relación con la autoría del recurrente y la predeterminación del fallo.

1. - El desarrollo del primero de los motivos citados, denuncia la incorrección de los hechos probados, ya que, en su opinión, sólo se dice que el acusado tuvo conocimiento del curso regular de la interceptación de las comunicaciones de TMA y que se enteró de aquellas conversaciones consideradas relevantes, en función de los criterios de actuación marcados por el mismo o que contaron, en todo caso, con su aprobación. Estima que no concreta cómo el Director del Centro tuvo conocimiento de las grabaciones objeto de esta causa y sobre todo de su conservación y archivo. En su opinión existe incongruencia entre este relato inconcreto de los hechos y la imputación de la autoría de los mismos.

2. - Para que exista el vicio procesal denunciado, es necesario que la narración fáctica sea oscura e ininteligible en alguna o en todas sus partes, o bien que esté redactada en términos ambiguos e imprecisos, de tal naturaleza que se difumine o no aparezca suficientemente claro, el sustento fáctico que sirve de base necesaria para la calificación jurídica de los hechos o para la adjudicación de su autoría a alguno de los partícipes.

   Creemos que la frase, que ha sido entresacada del texto que relata los hechos probados, es suficientemente expresiva de la participación relevante y protagonista que ha tenido el acusado en los hechos que se le imputan. No sólo era el Director del Centro, sino que tenía el dominio funcional sobre los medios empleados y puestos en marcha al servicio de los objetivos que constituyen la base de los hechos enjuiciados. Esto ha quedado suficientemente plasmado en la narración fáctica, cuando se dice, con claridad y concisión, que el acusado es el que había tomado la decisión de adquirir los aparatos de vigilancia del espacio radiolectrico y que las escuchas se desarrollaron siempre conforme a las líneas operativas del Centro trazadas por él mismo. Poco más se puede añadir, para precisar con perfección técnica y gramatical, la autoría de una persona, en unos hechos de la naturaleza de los que se recogen en el relato fáctico.

3. - El segundo recurrente denuncia la existencia del vicio procesal que supone la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

   Se nos dice que se van a reseñar los hechos probados que tienen un valor causal en cuanto al fallo, pero a continuación todo el esfuerzo argumental se vuelca en desmenuzar una serie de folios de la sentencia que para nada se relacionan con el hecho probado. Se trata de los datos relevantes para la actividad probatoria que, en su opinión, se han sacado de su contexto global y han precondicionado el fallo condenatorio. El resto de las argumentaciones se limitan al análisis de la documentación aportada por los periodistas que destaparon informativamente la existencia de las escuchas. Es cierto que se citan algunos pasajes del relato fáctico, principalmente los que figuran al folio 25 de la sentencia, que hacen referencia a la finalidad de la adquisición de los equipos de escucha y captación de conversaciones, y a la existencia de una actividad de escuchas que se califica como habitual y que se imputa a todos los operadores.

4. - Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, la finalidad procesal que se persigue con la apertura de esta vía casacional, es la de evitar la indefensión del acusado que se produciría, si el juzgador utiliza una expresión de naturaleza jurídica que incluya, en sí misma, los presupuestos del tipo penal que va a ser posteriormente aplicado. Si se produce esta circunstancia, el afectado se vería privado de las posibilidades jurídicas de defensa, si no se le facilita una vía para conseguir la previa anulación del pasaje o pasajes en los que se ha incurrido en el vicio procedimental que nos ocupa. Ahora bien, dada la interrelación entre el lenguaje jurídico y el lenguaje común de las gentes, para la existencia de vicio procedimental es necesario que nos encontremos ante expresiones netamente jurídicas, de significado técnico y que hayan sustituido a la descripción de hechos exigible al juzgador. Si la sentencia da valor fáctico a expresiones netamente jurídicas, de alguna manera condiciona o predetermina el fallo, pero ello no se produce en el caso presente, ya que la descripción de las finalidades de los equipos de escucha adquiridos y de la actividad habitual de los operadores, no se puede decir que constituyan conceptos jurídicos, sino que por el contrario son el resultado de la actividad descriptiva y narrativa que corresponde a los redactores de las sentencias.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

   10. SOBRE EL ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

Bajo esta rúbrica analizaremos los motivos octavo de Felix y sexto de Ángela y otros.

1. - En opinión del primer recurrente el error de hecho radica en que se ha omitido, como hecho probado, que el área de la recepción de conversaciones de telefonía móvil, por el llamado "Centro de Escuchas" del DIRECCION000 , no era ni todo el territorio nacional, ni la zona centro, ni la Provincia de Madrid, ni siquiera todo el municipio de Madrid, sino un radio limitado, extremo muy relevante para inducir la intencionalidad real de la actividad de vigilancia del espacio radiolectrico Apoya su postura en los informes periciales que obran a los folios 1.583 y siguientes y 1.690 y siguientes.

2. - Sin discutir, a efectos dialécticos, el carácter documental de los informes periciales y admitiendo que la vía del error de hecho puede ser la oportuna para solicitar la inclusión de determinados pasajes en el relato fáctico, debemos advertir que, no siempre la omisión de aspectos fácticos constituyen un error de hecho, ya que sólo podría tener tal virtualidad, cuando el pasaje constituye un elemento esencial para configurar la calificación de los hechos y de todas las circunstancias relativas a la autoría o a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   En el caso presente aún admitiendo, con matizaciones, que el alcance de los aparatos de escuchas era el que nos dice el recurrente, es evidente que esta circunstancia no afecta para nada a la entidad delictiva de los hechos enjuiciados, ni tiene base suficiente para justificar las conductas como se pretende por parte del acusado. Sea cual sea el alcance de los aparatos, lo cierto es que se utilizaron para la captación y grabación de conversaciones realizadas a través de la telefonía móvil, por lo que la narración histórica, no sólo no es errónea, sino que es suficientemente expresiva de la realidad de lo acontecido.

3. - El segundo bloque de recurrentes cita como documentos, el reportaje del Diario DIRECCION003 , el DIRECCION004 publicado por el citado Diario, los prospectos sobre capacidades y funcionamiento de los aparatos de escuchas y además los informes periciales a los que se ha hecho referencia con anterioridad.

   Consideran que el llamado listado o " DIRECCION004 " es una pieza clave del procedimiento y de la prueba de cargo, aunque niegan su realidad y veracidad. No obstante reconoce que su autor admitió, en el acto de la vista, haberlo realizado sobre anotaciones y apuntes de otro de los imputados, fallecido antes de la celebración del juicio oral.

   En relación con los folletos sobre las capacidades y funcionamiento de los aparatos de escucha, se invoca su contenido para acreditar, según su especial valoración de la prueba, que dichos aparatos no están diseñados para interceptar, captar, discriminar y seguir TMA, sino para analizar y controlar el espacio radiolectrico y destacan que, con dichos aparatos, no se hubiera podido materializar una orden judicial de intervenir un abonado concreto.

   Analizan el informe de los peritos y llegan a la conclusión de que lo único que hace es corroborar que la finalidad del Centro, era la vigilancia del espectro radiolectrico en una zona geográfica muy determinada de Madrid. Terminan afirmando que la audición de las dos cintas realizadas por uno de los peritos demuestra que no existía indicativo alguno, dato ni referencia que determinara el origen de las mismas.

4. - Todo el elenco documental esgrimido por estos recurrentes, carece de entidad probatoria para demostrar un error evidente del juzgador, que obligue a la alteración del relato de hechos probados ya que existen elementos de prueba obtenidos directamente por la Sala sentenciadora, que contradicen la versión e interpretación que a los mismos otorgan los recurrentes.

   La sentencia recurrida, dedica cuatro folios y medio, a la valoración de la prueba, desarrollando un análisis exhaustivo de todo el material probatorio existente y fundamentalmente de las declaraciones recogidas en el extracto que precede a ese apartado. Contrasta la fuerza y sugestión de la mayoría de las pruebas con otros datos o documentos probatorios que pueden ofrecer una menor consistencia. Destaca el testimonio de uno de los acusados, fallecido antes de la celebración del juicio oral, que fue introducido en el juicio oral por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pone de relieve su coherencia interna y la minuciosa confirmación de los resultados del resto de la actividad probatoria.

   Desde la perspectiva que interesa a los recurrentes, debemos decir que se dispuso además, no sólo de pruebas personales que contradicen el tenor de los documentos esgrimidos como sustento del error del juzgador, sino que existen referencias documentales que confirman el método operativo que se describe en el relato de hechos probados.

   Por todo lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

   11. SOBRE LA APLICACION INDEBIDA DEL ARTICULO 192 bis y 14 DEL CODIGO PENAL DE 1.973.

El motivo décimo del recurrente Felix se articula por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida de los artículos 192 bis y 14 del Código Penal de 1.973. Asimismo los motivos quinto de Ildefonso y primero de Ángela y otros plantean cuestiones semejantes relacionadas con la aplicación de los artículos 192 bis. 1º y 14 del Código Penal derogado.

1. - Sostiene que la captación de conversaciones inalámbricas, eran atípicas en el momento en que se produjeron y, por otro lado, y de manera subsidiaria esgrime que, si se consideraran típicos los hechos, no estaría acreditada la autoría por parte del recurrente.

   Pone de relieve que el tipo penal se construyó por la Ley Orgánica 7/84, tanto en el artículo 497 bis, como en el 192 bis y se circunscribe a la interceptación de conversaciones telefónicas, hasta entonces conducta penalmente atípica, pero acentúa que sólo abarcaba las conversaciones por cable y que ha sido la Ley Orgánica 18/1994, la que extendió la protección penal a cualquier telecomunicación.

   Cita en apoyo de sus tesis algunas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala, así como algún sector de la doctrina que sostienen tesis cercanas a las anteriormente expuestas.

   En su opinión, la infracción de precepto penal sustantivo abarca también de manera subsidiaria el artículo 14 del Código Penal de 1.973, ya que no existe en el relato fáctico, una concreta descripción de la autoría del recurrente, en cada uno de los supuestos actos de escucha ilegal. Cita en apoyo de su tesis, un pasaje de la sentencia al que le da un significado cercano a sus posiciones.

2. - El artículo 192 bis del Código Penal de 1.973 en su redacción originaria, introducida por la Ley Orgánica 7/1.984 de 15 de Octubre, que era la vigente cuando se cometieron los hechos que son objeto de enjuiciamiento, considera como conductas típicas la interceptación de las comunicaciones telefónicas o la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido.

   Deja al margen de estas conductas, a todas las operaciones de esta naturaleza realizadas con autorización judicial o en los supuestos excepcionales del artículo 55.2 de la Constitución, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

   A pesar de la interpretación que la parte recurrente da a alguna sentencia de esta Sala, en orden al alcance de la interceptación de comunicaciones telefónicas, lo cierto es que el legislador lo que pretendió con la redacción dada al inicial artículo 192 bis del Código derogado, es dar contenido penal a cualquier atentado contra la intimidad, en su versión de comunicaciones telefónicas, de conformidad con los presupuestos establecidos por el artículo 18.3 de la Constitución.

   Recogiendo un pasaje de la sentencia recurrida que comenta una Sentencia del Tribunal Constitucional (114/1.984) anterior a la 34/96 que es criticada por la parte recurrente, por su invasión de materias que considera de legalidad ordinaria, debemos resaltar, como lo hace el Tribunal Constitucional, que el secreto de las comunicaciones consagra la libertad de éstas y de modo expreso su secreto, estableciendo la interdicción de su interceptación o del conocimiento antijurídico de las mismas haciéndolas impenetrables para terceros.

3. - La parte recurrente realiza una especie de cristalización o fosilización de las tecnologías y sostiene que, en el momento de cometerse los hechos, la única forma de comunicación telefónica era la realizada a través de hilos y de impulsos eléctricos. En consecuencia todo el campo de la telefonía inalámbrica o sin hilos, era una especie de tierra inexplorada y sin titulares, dispuesta a ser ocupada por el primer aventurero que dispusiera de medios tecnológicos para captarla.

   Sin entrar en el debate tecnológico y haciendo constar que, en las épocas a que se refieren los hechos incriminados, ya existía una incipiente telefonía inalámbrica que era utilizada por escasos usuarios, lo cierto es que cuando el legislador tipifica o sanciona la interceptación de las conversaciones telefónicas se está refiriendo al teléfono, como instrumento que pone en comunicación a dos interlocutores previamente seleccionados por uno de ellos y que transmite a distancia mensajes y todo género de comunicaciones de carácter inequívocamente íntimo, por lo que el objeto de su protección, la intimidad, está resguardado, sea cual sea la tecnología empleada para comunicarse, abarcando cualquier modelo presente o que pueda presentarse en un futuro desarrollo tecnológico.

   Por ello cuando el recurrente decidió utilizar o poner en marcha las escuchas sabía que la prohibición del legislador, en su doble vertiente constitucional y legal, le advertía de manera clara y precisa que no era lícito utilizar aparatos de captación de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos, sean por hilos o inalámbricos. Quebrantó la norma penal por lo que la antijuricidad de su conducta se presenta como incuestionable, y por ello tenemos perfilado, de manera nítida, uno de los elementos objetivos del tipo penal aplicado. En el motivo siguiente analizaremos el elemento subjetivo que es esgrimido como argumento casacional.

4. - Por lo que respecta al artículo 14 del Código Penal derogado, los elementos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida, nos llevan a considerar que la imputación a título de autor, que la sentencia hace al recurrente, está sólidamente fundada.

   El recurrente adoptó las decisiones necesarias para que el Centro dispusiese de aparatos adecuados para la captación de las conversaciones mantenidas a través de un teléfono inalámbrico. Desde el punto de vista del dominio funcional del hecho controló, en todo momento, las actividades desplegadas para instrumentalizar la decisión adoptada y fue siguiendo, paso a paso, las vicisitudes que se derivaban de la actividad desplegada, por los que seguían sus directrices y materializaban las operaciones de captación de conversaciones.

   Es evidente que una decisión suya, podía haber paralizado las operaciones que estaban en marcha y restaurado el orden jurídico conculcado, por lo que su consideración como autor encaja perfectamente en las previsiones legales y jurisprudenciales establecidas para definir esta categoría participativa.

5. - El motivo quinto de Ildefonso plantea por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del artículo 14 del antíguo Código Penal, por lo que debe ajustarse estrictamente estrictamente al contenido del hecho probado.

   Siguiendo la narración de lo acontecido vemos cómo se diseña la organización del sistema de vigilancia del espacio radioeléctrico y su capacidad para captar de forma aleatoria conversaciones en curso y otras que fueran produciéndose.

   Dentro de esta forma de actuar se describen los respectivos cometidos de la dotación de personal del gabinete de escuchas, estableciendo el cuadro de dependencias personales. Se adjudica al recurrente la condición de operador que manejaba los aparatos, por lo que adquiría un papel protagonista y directo en la realización de la conducta típica, al introducirse en las bandas de frecuencia de TMA. e interceptar las comunicaciones inalámbricas y de carácter mixto. Se refuerza su participación cuando se afirma tajantemente que tomó conocimiento de múltiples conversaciones a lo largo del tiempo de dedicación a estas tareas.

   Creemos que con todo lo que ha quedado expuesto, la participación del acusado a título de autor y realizador material de la conducta típica incriminada es incuestionable.

6. - Con notoria incorrección técnica introduce en el debate, por la vía antes citada, un posible error derivado de adjudicar la participación, a título de autor, del acusado, en los hechos, sin la existencia de medios probatorios que puedan sustentar dichas afirmaciones.

   Basa su impugnación en un pasaje de la sentencia en el que se afirma que existe una imposibilidad objetiva de operar, en este caso, "desde la óptica del ilícito individualizado", por lo que considera contradictorio que se le adjudique la ejecución material. No existe tal incongruencia, pues lo único que quiere poner de relieve la sentencia recurrida, es que, dada la multiplicidad de acciones realizadas y la cantidad de personas escuchadas, resulta difícil encajar con precisión, acciones individualizadas, pero no existe, ningún obstáculo para considerar autor al que ha realizado acciones materiales de escucha.

   En relación con la presunción de inocencia nos remitimos a lo expuesto en el apartado VI de esta sentencia.

7. - El motivo primero de Ángela y el sexto de los recurrentes suscita, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del artículo 192 bis párrafo 1º del Código Penal, derogado.

   De igual manera que hemos indicado en el apartado anterior la dotación de personal y el esquema de actuación de los componentes del gabinete de escuchas, aparece irrebatiblemente reflejado en el hecho probado por lo que resulta inexcusable la calificación de los hechos tal como se ha realizado en la sentencia recurrida.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

   12. SOBRE LA APLICACION INDEBIDA DEL ARTICULO 192 bis y ARTICULO 1 DEL CODIGO PENAL DE 1.973.

El motivo undécimo de Felix se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 192 bis y artículo 1 del Código Penal derogado pues en el supuesto de que concurrieran los elementos objetivos del tipo, estarían ausentes los subjetivos y, en particular, el ánimo de intromisión en la intimidad de las personas.

1. - Para sostener su tesis alega que se exige un dolo específico o reduplicado que necesita la concurrencia de un ánimo de descubrir los secretos o intimidad de otro. Reconoce que tal referencia específica no concurre en el artículo 192 bis del Código Penal de 1.973, pero apunta que podría hacerse exigible a través de la aplicación retroactiva de los artículos 198 y 536 del nuevo Código Penal, aunque en principio resultan más desfavorables. En su opinión, el artículo 536 sería inaplicable al no tener lugar la actuación en el ámbito de la investigación de un delito y el 198 tampoco porque, al ser un tipo agravado del contenido en el artículo 197.1 (Equivalente al derogado 497 bis) el elemento subjetivo del injusto necesariamente debería estar presente como ineludible elemento del tipo.

2. - Partiendo de los elementos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida y afirmando, una vez más, la autoría del recurrente, resulta innegable que el componente objetivo del tipo, la interceptación de las comunicaciones telefónicas, está suficientemente cubierto por la conducta que se le atribuye. Dadas las características de la acción típica resulta extremadamente complicado y artificioso eliminar los aspectos subjetivos del tipo ya que, la realización del hecho implica necesariamente la voluntad de interferirse en el contenido de las conversaciones captadas, lo que supone inevitablemente abarcar y aceptar la lesión de bien jurídico protegido que no es otro que la intimidad.

Sólo el error invencible de prohibición podía eximir de responsabilidad criminal, eliminando la antijuricidad de hecho y por extensión la culpabilidad. Pero, como ya se ha visto, hemos descartado su concurrencia por lo que emerge, de manera inocultable, el factor intencional que alimenta el propósito subjetivo del autor. En el presente caso, negar la existencia de intencionalidad, equivaldría a desconocer la realidad de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y que se le han imputado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

13. SOBRE LA INAPLICACION DE CAUSAS DE JUSTIFICACION: OBEDIENCIA DEBIDA O CUMPLIMIENTO DE UN DEBER, OFICIO O CARGO.

En este apartado incluiremos los motivos: duodécimo de Felix , séptimo de Ildefonso y motivo tercero de Ángela y otros.

1. - El primero de los recurrentes considera, que hay que diferenciar las conductas de escucha en la vigilancia del espacio radiolectrico, de la grabación y, sobre todo, conservación y listado de las cintas grabadas conductas estas últimas, que considera ajenas al acusado. Estima que la exploración del espacio radiolectrico, incluida la banda de telefonía móvil, se realizaba en virtud de un deber impuesto al DIRECCION000 por la legislación y por el Ministerio de Defensa desde antiguo. Tanto la Orden del Ministerio de Defensa de 30 de Septiembre de 1.982 (BOE del 23 de Octubre) en su artículo 3º y el Real Decreto 2632/1.985 de 27 de Diciembre (BOE de 20 de enero de 1.986) en su artículo 11, tales actividades estaban consideradas como plenamente acordes con las misiones del Centro. En definitiva estima que tales actividades, aunque fueran ilícitas, estaban justificadas por las necesidades de la defensa nacional, excepción igualmente reconocida por el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

   Finalmente señala que sólo se puede dejar de obedecer una orden o de cumplir un deber, cuando sea, clara, manifiesta y terminantemente ilegal.

2. - El segundo de los recurrentes pone de relieve su condición de subordinado y la necesidad de cumplir las órdenes recibidas, que consideraba como rutinarias y normales sin entrar a valorarlas como lícitas, ilícitas o injustas. Manifiesta que las órdenes de trabajo relativas a la modalidad de uso concreto de los aparatos las recibía directamente del imputado fallecido.

   El resto de los recurrentes, destacan que si el funcionario público se resiste a cumplir una orden de su superior, salvo que se trate de un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminantemente ilegal, incurriría en un delito de desobediencia. Para reforzar su argumentación, retocan los hechos probados y afirman que nunca se dieron órdenes de escuchar a personas determinadas, ni conversaciones concretas, por lo que no se les puede exigir el conocimiento de la ilicitud de lo que hacían.

3. - Utilizando la misma cita jurisprudencial esgrimida por estos últimos recurrentes, debemos sentar que la obediencia debida surge cuando la orden recibida, cuyo cumplimiento origina la comisión de una infracción penal, no es clara y manifiestamente ilícita.

   Pues bien, el análisis del contenido de la resolución recurrida, pone de manifiesto que tanto el Director del servicio, como los restantes partícipes, actuaban en el desempeño de unas funciones que, por sus específicas características, implicaban una intromisión en un derecho fundamental ajeno protegido por la ley.

   Por un lado se intenta justificar la conducta por el deber imperioso de salvaguardar el bien jurídico de la seguridad nacional, al que se coloca por encima del bloque normativo que consagra constitucionalmente como un catálogo de derechos y libertades y entre ellas, con carácter especialmente relevante, el derecho a la intimidad y secreto de las conversaciones telefónicas. Como se dice acertadamente en la sentencia recurrida, no podemos erigir la defensa de la seguridad nacional en una pre o extrajurídica razón de Estado que, -en virtud de una regla no escrita y de oscura fuente-, estaría destinada a prevalecer sobre las razones normativas consagradas del Estado constitucional de derecho. No se puede mantener esta subversión de valores que pretende colocar por encima del núcleo duro de la Constitución, una imprecisa y difusa seguridad nacional que, en principio no corría un inminente e inevitable peligro. Como ya hemos dicho, el respeto a los derechos fundamentales es precisamente el fundamento y base constitucional de la consolidación de la paz social y del orden político.

   Estos objetivos corren un serio riesgo, cuando se pone en peligro o se consuma la invasión de un derecho fundamental como la intimidad, que garantiza el libre desenvolvimiento de las comunicaciones privadas entre los ciudadanos. Si degradamos estos valores y convertimos la intimidad en producto asequible, sin costos ni respuesta jurídica, a las actividades oficiales de los servicios encargados de la seguridad del Estado, estamos colocándonos fuera del marco constitucional que exige, para tener acceso a la intimidad de una persona, la correspondiente autorización judicial o proceder en la forma prevista en el artículo 55.2 de la Constitución, cuando se trata de investigar la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

   No cabe obediencia debida ante una orden manifiestamente contraria a la Constitución y no se ejercita un derecho o se cumple con un deber, en los casos en que la actuación que se trata de justificar, entra en colisión con bienes jurídicos ajenos de especial preponderancia, como el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

   14. SOBRE LA INDEBIDA APLICACION DEL ARTICULO 69 BIS DEL CODIGO PENAL DE 1.973.

Corresponde ahora abordar los motivos: decimocuarto de Felix , sexto de Ildefonso y quinto de Ángela y otros que plantean, por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación indebida del artículo 69 bis del anterior Código Penal al haber calificado los hechos como delito continuado.

1. - Se argumenta por todos los recurrentes, que tanto el artículo 69 bis del Código derogado, como el artículo 74 del nuevo Código Penal, excluyen del delito continuado, las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, habiéndose únicamente excepcionado de tal exclusión, los delitos contra el honor y la libertad sexual. Advierten, además, que este caso concreto perjudica al reo, tanto por razones de prescripción cuanto por motivos de elusión de la prueba específica de cada una de las supuestas intromisiones de la intimidad.

   Consideran que es inaplicable la figura del delito continuado por las razones aludidas y, además porque no existe unidad de sujetos activos, al ser varios y no concretarse la participación de cada uno de ellos en cada una de las conductas.

2. - En primer lugar hemos de consignar que, la figura del delito continuado se crea primero jurisprudencialmente y después se le da forma legal, no para favorecer o perjudicar a los reos, sino porque la estructura del tipo penal aplicable, las características de los hechos enjuiciados y la actividad desplegada por los sujetos activos y los efectos sobre los bienes jurídicos protegidos se encadenan de tal manera que es posible agrupar las diversas acciones realizadas para constituir un bloque homogéneo que, en unos casos, puede perjudicar pero que, en la mayoría, favorece a los acusados.

   Como se desprende del contenido del actual artículo 74 del Código Penal, que en lo sustancial coincide con el artículo 69 bis del Código derogado, se exige la concurrencia de una serie de requisitos, objetivos y subjetivos, que se desarrollan de forma sistemática en el texto del precepto legal:

   1. Obrar en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

   2. concurrencia de pluralidad de acciones u omisiones que guarden una cierta proximidad espacio temporal.

   3. Infracción de preceptos penales de igual o análoga naturaleza.

   4. La ofensa a uno o varios sujetos.

   Es cierto que el precepto, en su párrafo final, exceptúa del delito continuado las ofensas a los bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual. El párrafo de cierre nos dice que, en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

3. - Es evidente que en el caso que nos ocupa, concurre el elemento subjetivo de obrar en ejecución de un plan preconcebido, diseñado originariamente por el Director del Centro, que se ejecuta por el conjunto de personas implicadas en los hechos, si bien con diferente rango y nivel de actividad. Esta conjunción de tareas, lleva adelante el plan de interceptar las comunicaciones telefónicas inalámbricas, que se desarrollasen en las frecuencias adjudicadas a dicho tipo de comunicaciones.

   En segundo lugar, el designio inicial se escalona en una pluralidad de acciones que guardan, no sólo una identidad de características, sino que se desarrollan con una cierta proximidad espacio-temporal. Del análisis de las actuaciones resulta imposible diferenciar o fijar las diferentes acciones sobre las diversas personas afectadas que parecen relacionadas, entre otras muchas, en el relato de hechos probados. Ahora bien, en todo caso, sin necesidad de descender a la minuciosa precisión del tiempo, momento y persona escuchada, es lo cierto que, por la dinámica operativa que se ha descrito, todos y cada uno de los autores se integran en el propósito común por lo que deben ser considerados, como partícipes en una actividad continuada y persistente en un espacio de tiempo, sobre el bien jurídico protegido que es la intimidad de las personas.

   El hecho de que hayan sido varios los sujetos afectados, no es obstáculo alguno para la construcción de la figura del delito continuado.

4. - El único obstáculo a la existencia del delito continuado, es la naturaleza eminentemente personal del bien jurídico protegido a que se refiere el párrafo final del artículo 69 bis del Código Penal derogado. La intimidad es un derecho de la personalidad que adquiere un relieve constitucional al ser incorporado al catálogo de derechos fundamentales, por lo que tiene una doble dimensión; por un lado privada y por otro como substrato de la paz social. La intimidad es un componente inseparable de la dignidad de la persona, por lo que su afectación pone en cuestión el mismo orden constitucional. No en vano, el legislador penal ha querido introducir los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías de la intimidad, en la Sección 2ª del Capítulo V del Título XXI, que lleva la rúbrica de delitos contra la Constitución.

   En el caso presente, nos encontramos ante una acción tipificada en el artículo 192 bis del derogado Código Penal, desarrollada por funcionarios públicos en el marco de una vulneración del derecho a la intimidad, por lo que la figura delictiva adquiere una dimensión político-constitucional, que hace que los bienes transciendan de lo personalísimo, para integrarse en el bloque de valores protegidos por la Constitución.

   Cuando nos encontramos ante bienes íntima e intrínsecamente ligados a la persona, como la vida y la integridad corporal, cualquier ataque a los mismos impide su consideración unitaria. Como se ha dicho por la jurisprudencia, no cabe construir una unidad jurídica, cuando las diversas ofensas inciden sobre valores o intereses vitales para la persona humana. No obstante existen otros bienes personalísimos que no reúnen estas características, como sucede con la libertad. En los delitos de detención ilegal, el bien jurídico protegido se puede vulnerar a lo largo de un cierto tiempo, incluso más de un año sin que ello integre una pluralidad de acciones delictivas, sino un sólo delito de carácter permanente, que se termina en el momento en que cesa la privación de libertad.

   Asimismo en los delitos contra la intimidad nos podemos encontrar ante modalidades de delito permanente y sin duda alguna de delitos continuados, como sucede en el caso presente. Cuando la interceptación telefónica se produce en el sistema de comunicación por hilos, a través del procedimiento conocido por "pinchazo", la lesión del bien jurídico adquiere caracteres de permanencia en cuanto que no cesa ni se interrumpe la agresión al bien jurídico protegido, dado que la escucha es ininterrumpida. En el caso presente, la escucha recae sobre teléfonos inalámbricos y a falta de otros datos de carácter fáctico, la interceptación de las comunicaciones telefónicas, se produce esporádica o intermitentemente, tantas cuantas veces la frecuencia utilizada cae bajo el radio de acción de los aparatos interceptadores. No se puede descomponer estos hechos en tantos delitos como escuchas realizadas, cuando hay constancia de que se trataba de la ejecución de un plan preconcebido, plasmado en una pluralidad de acciones que ofenden a varios sujetos, e infringen el mismo precepto penal. Creemos que si nos atenemos a la naturaleza del hecho y del precepto infringido hay base para estimar la continuidad delictiva, ya que en un caso como el presente, lo estrictamente personalísimo debe ceder ante la lesión de otros bienes colectivos como los que hemos dejado transcritos con anterioridad.

   No se trata de un artificio para soslayar la prescripción de determinadas escuchas ya que, como se puede ver y así lo aceptan los propios recurrentes, existen por lo menos dos o tres personas escuchadas, que lo fueron en fechas a las que no alcanza esta modalidad de extinción de la responsabilidad criminal. Si no se aplica la continuidad delictiva, las consecuencias punitivas serían gravemente perjudiciales por cuanto nos encontraríamos ante tres o más infracciones penales, que tendrían que ser calificadas independientemente bajo la fórmula del concurso real y al tratarse de funcionarios públicos la pena sería de arresto mayor en su grado máximo e inhabilitación absoluta para cada uno de ellos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   15. SOBRE LA INAPLICACION DE LA PRESCRIPCION.

En este apartado se incluye el motivo decimoquinto de Felix y cuarto de Ángela y otros que se amparan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la inaplicación de los artículos 112.6º y 113 del anterior Código Penal.

1. - Advierten ambos recurrentes que la querella se presentó el 14 de Junio de 1.995, por lo que en ese momento se interrumpiría la prescripción que, a tenor de la condena recurrida, sería de cinco años (Artículo 113 del anterior Código Penal). Tomando como referencia cada una de las escuchas consignadas en el " DIRECCION004 " o "listado" habrían prescrito la mayoría de las escuchas, salvo las que corresponderían a tres de las personas cuyas conversaciones fueron interceptadas.

2. - En realidad nos remitimos a lo consignado en la parte final del anterior motivo, ya que tratándose de un delito continuado, el cómputo inicial del período de prescripción debe realizarse en el momento en que cesa la actividad antijurídica. Pero en todo caso y aún admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que no existe delito continuado, la situación punitiva de los recurrentes en general empeora notablemente ya que nos quedaría como mínimo tres delitos no prescritos, según reconocen los propios recurrentes, con lo que su calificación por separado, como propugnan en sus peticiones, nos llevaría, como se ha dicho, a un mínimo de tres penas de arresto mayor en su grado máximo e inhabilitación absoluta.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

16. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES POR DAÑOS MORALES.

El motivo decimosexto de Felix , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 19, 101 y concordantes del anterior Código Civil.

1. - En el desarrollo del motivo se argumenta brevemente, que los daños causados en la intimidad de los escuchados, se ha producido por la publicación del contenido de las conversaciones en un Diario de difusión nacional, tal y como manifestaron los testigos perjudicados, salvo uno de ellos, en el acto del juicio oral. Estima que tal publicación, perfectamente típica conforme al artículo 497 bis párrafo último del anterior Código Penal, es la causante de los daños morales, por la divulgación producida sin permiso de los afectados. Termina afirmando que la indemnización correspondería a los autores de la publicación.

2. - La parte recurrente no discute la existencia de un daño moral, pero estima que su indemnización no corresponde a los autores de la interceptación de las conversaciones, sino a los que las difundieron en un medio de comunicación.

El artículo 19 del Código Penal derogado establecía, que toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y si nos trasladamos al artículo 109 del Código vigente podemos afirmar, con mayor precisión de detalles, que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En consecuencia podemos afirmar, como hace el artículo 1092 del Código Civil, que la obligación civil de indemnizar nace del mismo delito, es decir, tiene su origen causal en la existencia, previamente declarada, de un hecho delictivo. Nunca podría tener su origen en un hecho que, ni ha sido calificado como delictivo, ni ha sido objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia debemos analizar si existe un nexo causal entre la conducta típica desarrollada por los diversos autores de los hechos delictivos y el daño moral que se estima por la sentencia recurrida, cuya existencia no ha sido negada por la parte recurrente. La agresión a la intimidad, se produce por la interceptación y captación de las conversaciones telefónicas, pues éste es el momento en que verdaderamente se lesiona el bien jurídico protegido y se afecta a la indemnidad moral de los sujetos sometidos a vigilancia y escucha. No es necesario que el contenido de las conversaciones se difunda, divulgue o revele, ya que en este caso, nos encontraríamos ante un supuesto agravado, como decía el párrafo segundo del artículo 192 bis del Código Penal derogado.

El hecho de que un ciudadano se vea sometido al seguimiento y escucha de sus conversaciones telefónicas, supone ya una agresión a su intimidad por lo que su dignidad se resiente de modo directo y necesario por la realización del hecho delictivo y se le ocasiona un daño moral, que es absolutamente independiente de los diferentes daños que pudieran originarse por la divulgación posterior del contenido de las conversaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

17. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL ESTADO.

EL ABOGADO DEL ESTADO formaliza tres motivos. El primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución al conceder una indemnización que no se ha solicitado. El motivo segundo entra en el fondo de la cuestión y sostiene que no se ha producido la interceptación de las comunicaciones por lo que no cabe declaración de responsabilidad civil alguna. En el tercero, admitiendo dialécticamente la existencia de delito, rechaza la existencia de responsabilidad subsidiaria del Estado.

1. - En síntesis, la postura de la Abogacía del Estado se concreta en mantener que no ha existido petición alguna, en concepto de indemnización de daños morales, por lo que insinúa que se ha vulnerado el principio acusatorio y se le ha causado indefensión. Por otro lado, ataca la realidad del hecho probado y sostiene que no existe delito de interceptación de las comunicaciones telefónicas, por lo tanto no existe base jurídica para establecer una responsabilidad civil indemnizatoria. Por último, considera en todo caso improcedente, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

2. - La primera petición del Abogado del Estado debe ser rechazada, ya que existe constancia en las actuaciones de la petición de alguno de los escuchados, en el sentido de solicitar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Teniendo en cuenta la naturaleza del hecho delictivo que ha sido objeto de enjuiciamiento, resulta lógico pensar que la solicitud estaba relacionada con el bien jurídico lesionado, que no es otro que el de la intimidad, por lo que la cuantía de la indemnización comprende también los daños morales sufridos por la agresión a un derecho personalísimo de los afectados. No existe constancia de la cuantificación separada de daños materiales derivados del hecho delictivo, por lo que debe entenderse que el resarcimiento se basa fundamentalmente en el daño moral producido. Como señala el Ministerio Fiscal, el daño moral abarca un amplio espectro de posibilidades y engloba, sin ninguna duda, la ofensa al sentimiento de dignidad, que se ha visto vejado por la interceptación de las conversaciones telefónicas de carácter personal.

   Es cierto que para la determinación de los daños morales, no existen criterios estables que se apoyen en elementos materiales que permitan una valoración, en función de estimaciones economicistas, que nos lleven a la restitución o indemnización de perjuicios por lucro emergente a daño causante. Ahora bien, no por ello se debe abandonar la posibilidad de establecer una aproximación, según criterios cambiantes y estrictamente personales, a la cuantificación del daño moral. La inmaterialidad del bien lesionado, sólo permite juicios indemnizatorios basados en evaluaciones subjetivas que necesariamente deben ser muy homogéneas. Así como en los daños materiales juegan factores estables y persistentes, en el daño moral los criterios distintivos deben corregirse al máximo, ya que no debe existir una diferencia apreciable en la fijación de indemnizaciones resarcitorias, pues el bien jurídico afectado, la intimidad y dignidad de la persona, no permite diferencias en la cuantía indemnizada, pues, en principio, tanto vale la dignidad de una persona como la de otra. Por ello, la Sala sentenciadora al fijar o señalar para todos los peticionarios, una indemnización paritaria de un millón de pesetas por reclamante, ha cumplido y observado estas previsiones ajustándose plenamente a la naturaleza específica del bien jurídico lesionado y del mal ocasionado por el delito.

3. - En relación con el segundo punto de este recurrente, debemos advertir de antemano que se arroga la titularidad de unos derechos que no le son propios, como responsable civil subsidiario, ya que denuncia la vulneración de preceptos penales sustantivos que no le han sido aplicados. En todo caso, su petición se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que es obligado el respeto estricto al contenido de los hechos probados, resultando imposible acceder a lo solicitado ya que en el relato fáctico constan, de forma inmodificable, todos los elementos básicos que han servido para calificar los hechos enjuiciados y para adjudicar a cada uno de los acusados, -funcionarios del Estado-, su participación en el hecho punible. Una vez establecidas estas premisas, es inevitable declarar la responsabilidad civil respecto de los tres perjudicados que solicitaron una indemnización que ha sido acordada en la sentencia recurrida.

4. - El tercer aspecto del recurso, es el relativo a la adjudicación de la responsabilidad civil subsidiaria al Estado, que la Sala sentenciadora declara en función de los artículos 22 y 117 del Código Penal derogado.

   En materia de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, el examen de la corriente evolutiva de nuestra jurisprudencia nos lleva a declarar, una vez más, que la interpretación de los preceptos reguladores de la responsabilidad civil ha seguido una línea progresiva, que han ido derivando hacia un ensanchamiento gradual del campo de la responsabilidad, hasta situarlo en terrenos más propios de la responsabilidad objetiva, que ya no depende exclusivamente de las modalidades de culpa tradicional (in eligendo e in vigilando), permitiendo su extensión a través de la doctrina de la creación del riesgo o peligro, de tal manera que si se beneficia de una actividad, debe soportar los cargos o daños que se deriven de la puesta en marcha de las tareas que han ocasionado el perjuicio a los bienes jurídicos protegidos.

   En síntesis, la determinación de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, se ha simplificado hasta el extremo de exigir solamente la concurrencia de dos circunstancias: por un lado que exista una relación de dependencia funcionarial o análoga entre el autor del delito o falta y una entidad estatal y, por otro, que el agente actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas.

   En el caso que nos ocupa, los autores de los hechos enjuiciados a los que se declara responsables solidarios de las cantidades fijadas como indemnización por daños morales, serán suplidos subsidiariamente por el Estado, ya que la actividad desarrollada se produce en el seno del funcionamiento de un organismo del Estado y la relación de dependencia entre los condenados y el ente público estatal, en el que desempeñaba su actividad, está plenamente acreditada.

   Por lo expuesto, los tres motivos deben ser desestimados.

   III.

   FALLO