STS 477/2007, 1 de Junio de 2007

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2007:3925
Número de Recurso1826/2006
Número de Resolución477/2007
Fecha de Resolución 1 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha 16 de mayo de 2005. Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes Luis Angel y Joaquín, representados por la procuradora Sra. Muñoz González, el recurrente Alonso, representado por el procurador Sr. Deleito González, los recurrentes Jose Carlos y María Esther, representados por la procuradora Sra. Oliva Collar y el recurrente Ignacio, representado por la procuradora Sra. García Cornejo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Valencia instruyó sumario número 16/2001, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Alvaro, Celestina, Jose Carlos, María Esther, Alonso, Luis Angel, Joaquín, Ignacio y Jesús Manuel y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2005 con los siguientes hechos probados: "Primero. No ha quedado acreditado que Celestina, que fue compañera sentimental de Tomás que no ha podido ser juzgado, ni tampoco Alvaro poseyeran o traficaran con sustancias ilícitas.

Segundo

El día 5 de junio de 2001, los procesados Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, María Esther, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a otro procesado declarado rebelde; recibieron de una persona -cuya verdadera identidad no ha podido ser conocida- varios kilogramos de cocaína para su venta, teniendo la condición de ser de una pureza del 80%, como no lo fuera, sino que era de una pureza muy inferior solo pudieron vender una parte quedando en devolver el resto de la droga a la suministradora.

Para ello envió a recoger la cocaína no vendida, desde Sevilla a los procesados Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales y otra persona que no ha podido ser juzgada en el presente proceso quienes se desplazaron en tres desde dicha ciudad hasta Valencia.

De esta manera, el día 28 de junio de 2001, tras diversas vicisitudes, sobre las 22:45, un individuo que llegó con otro en un vehículo Ford Fiesta matrícula W-....-UW, sacó del maletero del coche y entregó a Jose Carlos una bolsa de plástico tipo supermercado, recogiéndola y guardándola en el coche e iniciando la marcha hasta el hotel NH cercano a la estación de autobuses, donde se detienen al lado contrario a la entrada principal del hotel, apeándose y quedando en actitud de espera.

Minutos más tarde llegó un Ford Orion matrícula W-....-WO, ocupado por cuatro personas, bajando Alonso y su acompañante que no ha podido ser juzgado, acercándose el primero a Jose Carlos, quien abriendo la puerta del coche sacó la bolsa de plástico y se la entregó a Alonso al tiempo que su compañero se hallaba vigilante. Mientras estaban en el coche para hacerse cargo de la droga con posterioridad los procesados Luis Angel y Joaquín, ambos mayores de edad sin antecedentes penales, momento en que fueron detenidos.

La bolsa contenía 1.538 gramos de cocaína con una pureza del 31%, valorada en 50.00 euros. Practicado registro en el empresa "Copiaren" regentada por Jose Carlos, fue encontrado un revolver marca Smith and Wesson apto para el disparo, propiedad de dicho procesado.

Tercero

Sobre las 11 horas del 13 de septiembre de 2001, estando de vigilancia diversos funcionarios policiales en las inmediaciones de la vivienda del procesado Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Valencia, observaron sobre las 12 horas, la llegada del procesado Jesús Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo la motocicleta Q-....-AH, estacionando perpendicular al domicilio citado. Minutos después llegaron dos jóvenes en sendas motocicletas, los cuales contactaron con Jesús Manuel ; momentos después llegó Ignacio, después de hablar unos minutos se introdujeron en el garaje del edificio, saliendo 25 minutos después Jesús Manuel y los dos jóvenes, interceptando uno de ellos en la c/ José Mª de Haro, resultó ser Mariano, el cual llevaba en su mochila, una balanza de precisión, además de dos papelinas de cocaína con un peso de 2 gramos.

Practicado registro domiciliario, entre los objetos encontrados relacionados en el acta de los folios 2244 a 2246, se encontró un contrato de alquiler de un trastero en concreto el nº NUM001, del garaje de la vivienda. Practicado registro judicial se encontraron tres paquetes que contenían cocaína con un peso de 995 gramos de 72,4% de pureza, 995 ramos con pureza de 70,6 y 494 gramos con pureza de 70,3; valorados en 180.000 euros.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, estando recogida en la Lista I de la Convención de Naciones Unidas de 1961 de Nueva York, ratificado por España.

Las anfetaminas y metanfetaminas, son sustancias que causan grave daño a la salud estando recogidas en el Anexo I de la Lista I de la Convención de Naciones Unidas de Viena de 1971, ratificado por España."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Primero. Absolvemos a Alvaro, a Celestina de los delitos por los que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.- Segundo. A) Condenamos a Jose Carlos y María Esther, Alonso, Luis Angel y Joaquín como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal de droga que causa grave daño a la salud a cada uno de ellos a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la pena de multa de cincuenta mil euros (50.000 euros), y al pago proporcional de las costas procesales.- Tercero. A) Condenamos a Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369.3 a la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta y a la pena de multa de cincuenta mil euros (180.000 euros), y al pago proporcional de las costas procesales.- B) Absolvemos a Jesús Manuel de los delitos de los que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad en esta causa."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Luis Angel

    , Joaquín, Alonso, Jose Carlos, María Esther y Ignacio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación de los recurrentes Luis Angel y Joaquín basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.- Segundo . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

  4. - La representación del recurrente Ignacio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.- Segundo . Infracción de preceptos penales sustantivos, artículo 368 del Código Penal de 1995 y artículo 21 del mismo texto, que se articula de forma subsidiaria al primer motivo.- Tercero. Infracción de ley en base a documentos obrantes en autos.

  5. - La representación del recurrente Alonso basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.-Segundo . Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio in dubio pro reo.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al haberse aplicado indebidamente el artículo 21.6 del Código Penal en atención de las dilaciones indebidas denunciadas.- Cuarto . Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal en relación además con el artículo 66 del Código Penal .

  6. - La representación de los recurrentes Jose Carlos y María Esther basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal referida a la atenuante analógica de dilaciones indebidas.-Segundo . Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2º del texto constitucional respecto al derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 849.1º y y 851.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en referencia por aplicación indebida del precepto 564.1 del Código Penal y respecto al recurrente Jose Carlos .- Recurso de María Esther

    .- Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2º del texto constitucional respecto al derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 849.1º y y 851.1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en referencia por la aplicación indebida del precepto 368 del Código Penal.

    .- Segundo Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal referida a la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  7. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron vista el día 23 de mayo de 2007. Asistieron el letrado Francisco J. Sanz García en defensa del recurrente Alonso, Consuelo Pablo Hernández en defensa de los recurrentes Jose Carlos y María Esther, Manuel Barrios Sánchez en defensa de los recurrentes Luis Angel y Joaquín y Manuel Llave Castell en defensa del recurrente Ignacio quienes informaron en apoyo de sus recursos. Compareció, asimismo el representante del Ministerio fiscal, Javier Huete, que ratificó el informe que consta en el rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Alonso

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . En síntesis, el argumento es que la información probatoria de cargo relativa a este recurrente es fruto, en último término, de la interceptación del teléfono de Tomás, declarada ilegítima en sentencia dictada 719/2005, de 6 de junio, por lo que la condena impuesta lo habría sido en virtud de prueba ilícitamente obtenida, con desconocimiento, por tanto, de aquel derecho fundamental.

En concreto, se dice, a partir de datos obtenidos de la aludida intervención, trasladados por la Guardia Civil al juzgado, éste dispuso el control de las comunicaciones telefónicas de Braulio (folio 576), que, a su vez, llevaron a fundar la solicitud de similar medida en relación con Jose Ramón, que, en efecto, se adoptó (folio 754), según se infiere de los escritos de la Guardia Civil de los folios 733 ss. y 751 ss. Lo sabido por las conversaciones mantenidas con este último, condujo a Jose Carlos (folio 1587), cuyo teléfono fue también vigilado (folio 1595), que es lo que permitió tomar conocimiento de sus actividades e hizo posible su detención (folio 1783), así como la del que ahora recurre, precisamente, cuando recibía del anterior una bolsa conteniendo cocaína. Acreditada la interconexión de tales actuaciones así como el vicio de origen que las aqueja, la tesis del recurrente es que la Audiencia tendría que haber declarado la ilicitud y consiguiente inutilizabilidad del conjunto con fines probatorios, en razón de la inconstitucionalidad de la aludida primera interceptación.

La secuencia de vicisitudes descrita por el recurrente se ajusta a la realidad de lo sucedido en la causa, y, por ello, entiende también el Fiscal, debería haberse procedido en el sentido que el primero reclama, en relación con las injerencias telefónicas, que, efectivamente, están causalmente concatenadas con la que afectó a Tomás .

Sin embargo, ocurre que Alonso admitió en el juicio haber acudido a Valencia desde Sevilla, en aceptación del encargo de recoger un paquete, que -dijo- él creía de ropa, y que en el momento de recibirlo le acompañaban los también acusados Luis Angel y Joaquín . Esta manifestación del propio acusado, ha entendido la sala de instancia y también ahora el Fiscal en su informe, le relaciona de manera inequívoca con la entrega de la cocaína, que fue lo realmente recibido en ese acto. Y recibido, además, con cabal conocimiento del verdadero sentido de la operación y del contenido del paquete; pues, en efecto, dado el contexto y el modo en que discurrió la actuación de los implicados, la explicación del que ahora recurre, en ese punto, es del todo increíble e incluso pueril.

Como bien se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 1618/2006, de 22 de diciembre y 1328/2005, de 27 de diciembre ). En este caso, la ilicitud de las intervenciones telefónicas, a partir de la relativa a Tomás, no habría contaminado el contenido de la aludida declaración del actual recurrente, en cuanto producida de manera voluntaria, en forma contradictoria y cuando aquél se hallaba debidamente asistido por su defensa. En consecuencia, el Fiscal está en lo cierto, pues la decisión de la sala de instancia, en lo que hace a la condena de Alonso, contó con suficiente y buen fundamento probatorio, de fuente no contaminada; y no hay razón para entender vulnerado el principio de presunción de inocencia, de manera que el motivo debe desestimarse.

Segundo

Al amparo del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del principio in dubio pro reo. El argumento es, como bien explica el Fiscal, una simple reiteración del contenido del anterior, pues el recurrente, tras hacer algunas consideraciones genéricas sobre la relación entre este principio y el de inocencia, insiste en la falta de prueba de cargo bastante, que, según se ha visto, no se da. Por tanto, debe estarse a lo resuelto.

Tercero

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha aducido infracción de ley, por inaplicación indebida, se dice, del art. 21,6 Cpenal, cuando, a juicio del que recurre, habría fundamento bastante para entender producidas dilaciones indebidas. Al respecto, se argumenta que la primera declaración policial como detenido a este imputado data de junio de 2001 y que, desde enero de 2002, no se llevó a cabo ninguna diligencia de investigación directamente relacionada con él. Se señala asimismo que el sumario, concluido en noviembre de 2002 fue reabierto a instancia del Fiscal, y cerrado de nuevo en mayo de 2004. En fin, la sentencia es de 16 de mayo de 2005 .

Tiene cierta razón el que recurre cuando señala que su caso podría haber sido enjuiciado separadamente del de los restantes imputados, tan pronto como su posible implicación en los hechos quedó establecida del modo que consta en el escrito de acusación del Fiscal. Pero también es verdad que la ausencia de ese desglose no carece de todo fundamento, en vista de la relación existente entre los distintos momentos, interconectados, de la investigación y de los implicados en ella.

De otro lado, como el Fiscal pone de relieve, el número de acusados determinó cierta complejidad del trámite; y una multiplicidad de traslados de las actuaciones con el transcurso de otros tantos plazos.

En fin, atendiendo, por hipótesis, al efecto que una estimación del motivo pudiera producir, es de señalar que, en virtud de la razonado, Alonso, todo lo más, podría beneficiarse de una atenuante analógica simple, con el resultado del art. 66, Cpenal en cuanto a la pena. Y ocurre que la impuesta está en el límite superior de la mitad inferior, que no puede decirse elevada, sino más bien lo contrario, cuando se repara en que este acusado estuvo implicado en la transmisión de en torno a 500 gramos de cocaína.

Por todo, el motivo no debe estimarse.

Cuarto

También por la vía del art. 849, Lecrim se ha denunciado infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 368 Cpenal en relación con el art. 66 del mismo texto. Lo razonado al respecto es que la conducta del recurrente, consistente en recoger una cocaína no vendida, no tendría encaje en ninguna de las previsiones del precepto primero citado. Pero no es cierto, pues en él están incluidas las acciones denotadas por el verbo "traficar", que en sentido etimológico es "cambiar de sitio" y en su primera acepción "comerciar", "negociar".

Podría tener razón el recurrente si lo que dice, es decir, que se trató de la retirada de una sustancia no vendida, se hubiera debido a la falta de aptitud de la misma para producir efectos psicoactivos, pero no es el caso, porque la concentración estimada fue del 31%, lo que la hacía plenamente apta para generar esa clase de efectos y como mercancía en el comercio ilegal. Por tanto, este motivo tampoco resulta atendible.

Recurso de Luis Angel y Joaquín

Primero

Con apoyo en el art.5,4 LOPJ, se ha objetado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE. El motivo se argumenta del mismo modo que el primero del anterior recurso, por lo que ha de resolverse en el mismo sentido, es decir, afirmando la falta de aptitud de la información obtenida a partir de las interceptaciones telefónicas para constituir prueba de cargo contra ambos recurrentes. Si bien con la relevante particularidad de que -como señala el Fiscal- en el caso de estos acusados no existen datos inculpatorios de otra fuente en los que la condena impuesta pudiera apoyarse, ya que ellos negaron toda relación con la droga incautada y no hay ninguna otra aportación probatoria de cargo que les concierna.

En consecuencia, la inexistencia de prueba lícita de su implicación en la actividad ilegal que se les reprochó, debe llevar a la estimación del motivo, pues la presunción de inocencia sólo puede verse negativamente afectada en presencia de elementos de cargo obtenidos con observancia de la vigente disciplina constitucional del proceso.

Segundo

La estimación de este primer motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

Recurso de María Esther

Primero

Con invocación del art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, en relación con el art. 849, y 851, Lecrim, por aplicación indebida, se dice, del art. 368 Cpenal.

El motivo, como hace patente este caótico enunciado, acusa un claro defecto de planteamiento. Y, en lo que se refiere al principio primeramente invocado, se limita a la afirmación de ausencia de prueba bastante para fundar la condena.

El Fiscal en su informe hace ver que, como en el caso de los dos firmantes del anterior recurso, en relación con esta acusada todos los datos incriminatorios tomados en cuenta por la Audiencia proceden de las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad, pues no existen elementos de juicio de distinta procedencia; y ella negó cualquier relación con la droga. Es por lo que postula la estimación del motivo, que, en efecto, por lo ya razonado en el desarrollo de los recursos examinados, en lo que guardan relación con éste, debe ser acogido.

Segundo

Estimado el anterior motivo, pierde interés objetivo el subsidiariamente suscitado con fundamento en la existencia de dilaciones indebida.

Recurso de Jose Carlos

Primero

Citando el art. 849, Lecrim, se ha alegado, como infracción de ley, la falta de aplicación del art. 21, Cpenal, al desestimar la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

El asunto ya ha sido tratado y, por ello, debe estarse a lo resuelto sobre el particular, pues, además, el hecho atribuido a este recurrente es el mismo en que se vio implicado Alonso y le fue impuesta la misma pena.

Segundo

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, en relación con los arts. 849, y 851, Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE y aplicación indebida del art. 564,1 Cpenal. El argumento de apoyo es que la sala funda su decisión en meras conjeturas, prescindiendo de que el testigo Jose Augusto, empleado de la empresa del que recurre había reconocido que el arma de que se trata en este caso era de su propiedad, estaba despiezada, databa de 1936, y tenía defectos de funcionamiento.

La objeción formulada mediante este recurso se circunscribe a la tenencia de un revólver, calificada de ilícita al amparo del precepto que se dice infringido. No se cuestiona, por tanto, el fundamento probatorio del delito contra la salud pública (en el que este acusado reconoció estar implicado, al declarar en el juicio) ni la aplicación del precepto correspondiente.

Pues bien, como razonó la sala en la sentencia y recoge el Fiscal, la testifical aludida como supuesta prueba de descargo no es tal, pues no se encuentra entre las producidas en el juicio oral. A pesar de ello, aquélla tuvo en cuenta lo manifestado por Jose Augusto en la instrucción, para descartarlo con toda razón, pues, como bien dice, aunque este último pudiera haber tenido algo que ver con el arma, lo cierto es que la posesión actual correspondía al ahora recurrente, que la mantenía en el que era marco regular de su actividad y disponía de ella. Este dato está probatoriamente acreditado con total claridad, como también que, al contrario de lo que se afirma en el escrito de recurso, la misma era apta para disparar, según el informe pericial aportado a la vista.

Por tanto, concurre el supuesto de hecho del precepto que se dice infringido y, así, tanto la denuncia de ausencia de prueba como la de infracción de ley carecen de todo fundamento y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Ignacio

Primero

Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia. En cuanto al primero, el argumento es que el hilo conductor de la investigación que lleva, al fin, a la detención del que recurre tiene su punto de partida, precisamente, en las escuchas a Tomás, cuya carencia de validez para los efectos de esta causa aparece declarada por la sala en la sentencia a examen. En apoyo de esta tesis se sostiene que en el folio 1069 in fine de las actuaciones la policía, al solicitar la primera intervención telefónica relativa a este imputado alude a la utilización por él de determinados teléfonos móviles, lo que demostraría que ya había sido objeto de escucha a través del control de otro de los interceptados, en las intervenciones ilegítimas. A todo esto se añade que tanto el auto inicial como los de prórroga de las interceptaciones cuestionadas estaban dotados de una motivación meramente formularia. De todas estas consideraciones se seguiría también, a juicio del recurrente, la vulneración del segundo principio aludido, pues la condena se habría producido a partir de prueba de cargo inválida.

A la primera objeción indicada, opone el Fiscal que en el mismo oficio del folio 1069 la policía explica al juzgado que la identificación de Ignacio se produjo por efecto de las vigilancias a que estaba siendo sometido Ángel Jesús, siendo su relación con éste lo que le hizo sospechoso. Luego la propia policía tendrá motivo para concluir que unas dosis de cocaína aprehendidas a dos personas habían sido adquiridas por ellas en el domicilio del primero. En fin, resulta que en el trastero de éste, donde guardaba objetos personales de su indudable pertenencia, se incautó la importante cantidad de aquella sustancia que figura en los hechos.

Por tanto, en lo que hace a la objeción inicial, hay que concluir, con la sala de instancia y con el Fiscal, en el sentido de que la información policial que llevó a individualizar a Ignacio no es de la procedencia que se dice y, por tanto, las escuchas que le afectaron directamente tienen una fuente diversa de las que han sido declaradas inválidas.

Por lo que se refiere al segundo aspecto de la denuncia, es cierto que los autos del juzgado pecan de extremado laconismo, pues operan esencialmente por reenvío a los oficios policiales, que sí están dotados de contenido informativo bastante. Siendo así, hay que decir que esta sala, en multitud de sentencias (por todas, las de nº 1618/2006, de 22 de diciembre y las que en ella se citan) ha declarado que los autos que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que las mismas se solicitan, de forma que es lícita tal modalidad de motivación por referencia.

En fin, se señala también que la autorización de las prórrogas no estuvo precedida de la entrega de las cintas ni, por tanto, del examen de su contenido, del que tampoco se aportaron transcripciones íntegras en cada uno de esos momentos. Pero también en este punto existe conocida jurisprudencia (por todas, SSTS 34/2003, de 22 de enero, 1076/2006 de 27 de octubre y 837/2006 de 17 de julio entre otras) de esta sala que lo que exige es que el instructor cuente con información fiable y suficiente para formar criterio acerca de si las interceptaciones en curso están dando un fruto que justifique su mantenimiento. Que es lo que ocurrió en este caso, ya que el instructor recibió siempre datos de calidad inculpatoria obtenidos a través de las escuchas.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo

Lo alegado es infracción de ley, en concreto, de los arts. 368 y 21 Cpenal. El argumento es que la aplicación de tales preceptos exige la acreditada posesión de la droga ilegal, algo que aquí no se habría dado.

El motivo suscitado es, se ha dicho, de infracción de ley, y, como tal, está destinado a servir de cauce únicamente a eventuales defectos de subsunción de una cierta conducta en un determinado precepto legal. Lo que, es de sobra conocido, obliga a partir de los hechos que se declaren probados.

Pues bien, lo que se sigue de los de la sentencia es que el ahora recurrente tenía en una dependencia del propio domicilio, esto es, en un ámbito bajo su control la cocaína incautada, que, claramente, estaba destinada al tráfico. Por tanto, este género de relación con la droga es una forma de la conducta del interesado que se inscribe con plena funcionalidad en el conjunto de la actividad destinada a asegurar la comercialización de la misma. Así pues, no existe la menor duda acerca de su naturaleza típica; y, la objeción carece fundamento.

Tercero

Se ha aducido error en la apreciación de la prueba basado en documentos de la causa. Aunque no se cita, es patente, se trata del motivo de impugnación del art. 849, Lecrim.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión de ese precepto tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, a tales efectos, no tienen la condición técnica de documentos las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado (entre muchísimas, SSTS 1701/2001, de 24 de septiembre y 168/2004, de 11 de febrero ).

Pues bien, en el planteamiento del motivo es de ver una patente incorrección, por la falta de aptitud de los documentos de esa clase en los que busca apoyo el recurrente. Pero es que, además, incluso prescindiendo de este dato, lo cierto es que en ningún caso servirían para desvirtuar la probada evidencia de su objetiva relación con la cocaína incautada en el trastero de su casa. Y así, quedaría incumplida la exigencia legal de que la afirmación documentada que, sólo en hipótesis, podría favorecerle, sea probatoriamente incuestionable.

Otro tanto debe decirse de la segunda batería de objeciones, meramente conjeturales que tienen como objeto al trastero y al modo como se halló la droga dentro de él. Pues ni son de fuente documental como la que exige el art. 849, Lecrim, ni de ellas se sigue en el plano discursivo alguna real incompatibilidad con la afirmación nuclear de los hechos a la que se ha hecho mención.

En consecuencia, el motivo es inatendible.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación interpuestos por Luis Angel, Joaquín y María Esther por vulneración de precepto constitucional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 16 de mayo de 2005 que les condenó como autores de sendos delitos contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Desestimamos los recurso de casación formulados por Alonso, Jose Carlos y Ignacio contra la misma resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas a instancia de Luis Angel, Joaquín y María Esther y se condena a cada uno de los recurrentes cuyo recurso ha sido desestimado al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil siete.

En el rollo de sala número 96/2002, dimanante del sumario 16/2001 del Juzgado de instrucción número 2 de Valencia, seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra los recurrentes Luis Angel hijo de Justo y de Hermilda, nacido en Dagua Valle (Colombia) el día 30 de agosto de 1970, vecino de Puerto Sagunto (Valencia), Joaquín, hijo de Vicente y de Amparo, nacido en Medellín (Colombia) el día 12 de febrero de 1979, vecino de Puerta Sagunto (Valencia), Alonso, con NIE número NUM002, hijo de Antonio y de Bety, nacido en Cali (Colombia) el día 6 de mayo de 1982, vecino de San Juan de Alfarache (Sevilla), Jose Carlos, con D.N.I. NUM003 hijo de Mariano y de Victoria, nacido en Navas de Oro (Segovia) el día 3 de octubre de 1951, vecino de Valencia, María Esther con D.N.I. NUM004, hija de Antonio y de Rosenda, nacida en Lima (Perú) el 6 de diciembre de 1958, vecina de Valencia y Ignacio con D.N.I. NUM005, hijo de Bautista y de Bernarda, nacido en Algemesí (Valencia) el día 12 de octubre de 1948, vecino de Valencia -todos ellos en libertad provisional por esta causa-, la Audiencia Provincial de Valencia -Sección Quinta- dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2005 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez. I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

HECHOS

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, si bien excluyendo de los mismos las menciones que en ellos se hacen a María Esther, Luis Angel y Joaquín .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de instancia, María Esther, Luis Angel y Joaquín, deben ser absueltos.

III.

FALLO

III.

FALLO

Absolvemos a María Esther, Luis Angel y a Joaquín de los delitos contra la salud pública por los que habían sido condenados en la instancia y se declaran de oficio las costas proporcionales. Se mantiene en todo lo demás y en lo que no se oponga a la presente el fallo de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro García Pérez

Voto Particular

Voto particular parcialmente discrepante que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 477/2007 de esta fecha, que resuelve el recurso de casación número 1826/2006 . Concuerdo con la mayoría en el tratamiento dado a las interceptaciones telefónicas y a sus consecuencias en el caso de los absueltos en la sentencia de casación. En lo demás, como ponente, me he ajustado con rigor al criterio de aquélla, del que discrepo, no obstante, en dos aspectos, por las consideraciones que a continuación expongo. A) En lo relativo al valor dado a la información autoinculpatoria de las declaraciones de Alonso y Jose Carlos

Primero

Entiendo que no es correcto atribuir eficacia sanatoria a las declaraciones en juicio, de contenido autoinculpatorio, de estos acusados; y también que el registro que dio lugar al hallazgo de la droga en el trastero de la casa de Ignacio no puede considerarse ajeno al resultado de las interceptaciones telefónicas de la causa, a partir de la de Tomás, dada la interconexión esencial que media entre todas ellas.

Segundo

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad. Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derecha o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono; e indirecta el representado por la introducción en la causa de cualquiera otro datos que ese control inicial hubiera hecho posible.

Tercero

El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect).

Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen. Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo. Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia.

Cuarto

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la declaración del inculpado de contenido autoinculpatorio, o el resultado del uso de algún otro medio de investigación o de prueba, que hubieran servido de vehículo a la información de cargo connotada, en origen, de insanable ilegitimidad constitucional, carecerían de relación con ésta, sólo por la razón formal-legal de haber reaflorado en otro momento procesal, es argumentalmente falaz, por varias razones: 1ª. Porque la observancia de las exigencias de tutela en la práctica de diligencias como las que acaban de citarse tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales de las mismas. Así, en este caso, carecieron de la menor proyección sobre las interceptaciones inconstitucionalmente practicadas a (y a partir de las de) Tomás . 2ª. Porque nadie está facultado para convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en constitucionalmente legítimo.

Quinto

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable. Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura.

Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia. Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico.

Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad. En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la declaración autoinculpatoria de algún inculpado o con la práctica de un registro, es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica.

De tal manera que entre uno y otros momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad". B) Sobre la calidad de la motivación de los autos de autorización y de prórroga de las interceptaciones cuestionadas por el recurrente Ignacio . Éste tiene razón en las objeciones que formula en su escrito, pues todas esas decisiones judiciales son, sencillamente, de formulario. Lo que demanda el imperativo legal-constitucional de control judicial de actividades con traducción práctica de grave injerencia en los derechos fundamentales de las personas, es el examen cuidadoso de sus presupuestos habilitantes por parte del instructor, que deberá acreditar en la resolución que emita, mediante la motivación, que ese juicio crítico ha tenido lugar y es de la calidad requerida (así, entre otras, SSTS 139/2005 y 1395/2002 y las del Tribunal Constitucional que en ella se citan).

El simple reenvío a los datos fácticos del oficio policial de solicitud de una interceptación telefónica o de su prórroga, no sólo es una práctica no recomendable y de cuestionable profesionalidad, sino recusable, pues no sirve para acreditar que el juez que así opera ha reflexionado lo suficiente sobre el alcance de la medida y su pertinencia en el caso concreto. En presencia de una actuación de tal clase, la presunción no puede ser de legitimidad sino de ilegitimidad de la actuación judicial. Pues la garantía a favor del imputado desplaza sobre el instructor la carga de la prueba de la regularidad y la calidad constitucional del modo de operar. De no ser así: ¿a qué otro fin podría responder el deber de motivación? Integrar la resolución autorizante por simple referencia a los datos fácticos de un oficio policial (nunca demasiado expresivos), para yuxtaponer después a éstos la fórmula estereotipada de una tópica consideración estándar de derecho, no es motivación por referencia, es delegación pura y simple de poder judicial en una autoridad administrativa.

Los autos que aquí se toman en consideración son de formulario, y no dicen nada en concreto, que es como afirmar que no dicen nada del asunto en cuestión. De este modo, su emisión por el juzgado podría perfectamente sustituirse, con idéntico efecto de fondo, por el simple estampillado de la solicitud policial. En definitiva, es por lo que entiendo que deberían haber sido estimados los recursos de todos los impugnantes, por el mismo motivo que lo han sido los de los tres de ellos absueltos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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