STS, 2 de Diciembre de 1992

PonenteD. ENRIQUE RUIZ VADILLO
Número de Recurso2772/1991
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Benjamíny Luis Angelcontra sentencia dictada por el Tribunal Suprerior de Justicia de la C.A. del Pais Vasco, que les condenó por delito de interceptación de comunicaciones telefónicas en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y, como recurridos, Telefónica de España S.A. y D. Julián, y estando dichos recurrentes y recurridos representados, respectivamente por los Procuradores Sr. Rodríguez Muñoz, Sr. Llorens Valderrama y Sr. Martín Jaureguibeitia.I. ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Suprerior de Justicia de la C.A. del Pais Vasco instruyó Procedimiento Abreviado núm. 1 de 1990 contra Benjamíny Luis Angely, una vez concluso, y con fecha 24 de abril de 1991, dicho Tribunal dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO: Sobre las 5'30 horas de la tarde del 19 de agosto de 1986, los acusados D. Cristobal, Ertzaina, D. Juan Francisco, Ertzaina y D. Luis Angel, DIRECCION000del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, por indicación del también inculpado D. Benjamín, Sargento Mayor de la Ertzaina y DIRECCION001de la Unidad de Investigación, se dirigieron desde la base de la Ertzaina en Zarauz (Guipúzkoa) a la central telefónica de la entonces C.T.N.E. en la citada localidad, denominada Central de San Pelayo, situada en las proximidades. Una vez en ella, el agente Cristobal, según era usual dados los conocimientos y preparación, procedería a realizar una intervención legítima de dos teléfonos ordenada por el Juzgado de Instrucción de Azpeitia en Diligencias Indeterminadas número 161 y 162 de 1986, encaminada al seguimiento o investigación de una operación de narcotráfico.- Mientras lo hacía y aprovechando la ocasión, en un definido reparto de papeles que no consta conociese Cristobalpero sí quién los hebía enviado, el agente Benjamín, los otros dos procederían del siguiente modo: Luis Angel, a conectar el teléfono de D. Juliánen Zarautz nº NUM000, con el de otro abonado en la misma localidad y así, por derivación, poder escuchar sus conversaciones telefónicas; y Juan Francisco, a colocar una grabadora en el inmueble donde estaba situado el teléfono de ese otro abonado.- Se ignora de quién o quiénes partiera la ideación o gestación de este plan o segunda fase de la actividad relatada, como también que fuera conocido o en su ejecución participasen personas distintas de las expresadas, en concreto el asimismo acusado, entonces DIRECCION002del Gobierno Vasco y superior jerárquico de todos ellos, D. Gabino. En primer caso, le fue comunicado por vez primera y explicado el día anterior al citado Juan Francisco-en atención a la confianza que en él tenían depositada algunos de sus superiores- por Benjamíny otra persona a la que esta resolución no afecta, incluso con entrega de las llaves de una vivienda con teléfono número NUM001, para instalar en ella la grabadora, sita en el piso NUM002del inmueble número NUM003de la CALLE000de Zarautz. La tal vivienda había sido alquilada por la dueña Dª. Andreaa la esposa del también inculpado D. Felipe, funcionario del Servicio de Agricultura del Gobierno Vasco, desconociéndose si la arrendataria o su esposo la cedieron o dieron su consentimiento para utilizarla al propósito expresado, o la forma en la que las mencionadas llaves llegaron a poder de la persona que se las entregó a Juan Francisco, para instalar en él una grabadora conectada a la línea telefónica destinada a recoger las conversaciones que se produjeran desde o hacia el teléfono del Sr. Julián.

SEGUNDO

Sirviéndose de las llaves del edificio de San Pelayo, que la C.T.N.E. había entregado a funcionarios de la Ertzaina durante la mañana de ese día en sus oficinas de San Sebastián, previa presentación del correspondiente mandamiento judicial, los antedichos Cristobal, Luis Angely Juan Franciscopenetraron en su interior, hasta la Sala del Repartidor Principal. Entonces Cristobalprocedió a realizar las intervenciones judiciales, si bien sólo efectuó una pues no pudo localizar el otro número telefónico. Entre tanto Luis Angel, que por profesión poseía conocimientos de telefonía teóricos y algunos, más bien escasos, prácticos, fruto estos de haber presenciado alguna esporádica intervención telefónica y quien también acudía, de vez en cuando, a las centrales telefónicas para informarse de su estructura interior y aprovechar el conocimiento así adquirido para su concreta actividad profesional como responsable de comunicaciones en el Gobierno Vasco, se dispuso a realizar la conexión proyectada, aunque por razones o motivos desconocidos no lo hizo en el número previsto -el NUM001-, sino en el contiguo -el NUM004- correspondiente al abonado D. Lázaro. Posteriormente Luis Angely Cristobalregresaron a la Comisaría de la Ertzaina y Juan Franciscose dirigió a la vivienda de la CALLE000donde colocó, por otra parte de modo infrustuoso, la grabadora pues, en efecto, no consta que recogiera conversación alguna; efectuado lo cual volvió a la Comisaría de la Policía Autónoma de Zarautz.

TERCERO

Esa misma tarde, hacia las 5'30 ó 6 horas, comenzaron a producirse anomalías en los teléfonos de los abonados D. Juliány D. Lázaro, tanto al llamar como al recibir llamadas, aunque eran más acusadas las producidas en la recepción.

CUARTO

Formuladas quejas o denunciados los defectos por dichos abonados, quienes eran ignorantes de la causa que lo producía, a la C.T.N.E., operarios de ésta, en la mañana del día siguiente 20 de agosto, procedieron, en primer término, a realizar las comprobaciones técnicas de rigor, descubriendo el "puente" o conexión alámbrica realizada entre los números de ambos abonados, conexión que se encontraba oculta adrede para evitar su descubrimiento y estaba ejecutada de forma no habitual ni técnicamente correcta, aunque sí de modo apropiado o suficiente para producir los efectos dichos de ruidos e interconexiones: en segundo lugar a eliminarlo, de cuyo modo repararon la anomalía y restablecieron el servicio normal a los abonados hacia las 13'45 horas; y finalmente a informar de ello a sus superiores. Posteriormente, el día 22 de agosto de 1986, la C.T.N.E. denunció los hechos en el Juzgado de Guardia de San Sebastián y en la misma fecha el Sr. Juliáncausó comparecencia en el mismo órgano con igual propósito".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco, Benjamíny Luis Angelcomo autores penalmente responsables de un delito cometido por funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, de interceptación de comunicaciones telefónicas en grado de frustración, sin al concurrencia de circunstancias modificaticas de la responsabilidad criminal, a cada uno, a las penas de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR Y SUS ACCESORIAS DE INHABILITACION ESPECIAL POR SEIS AÑOS Y UN DIA PARA EL EMPLEO O CARGO PUBLICO QUE OSTENTABAN EN EL MOMENTO DE LA COMISION DEL DELITO Y LA INCAPACIDAD DE OBTENER OTRO ANALOGO, y al abono de la mitad de las costas causadas, solidariamente y por iguales partes entre sí, excluidas las de la acusación particular. Y que debemos abosolver y absolvemos a los también acusados, Cristobal, Gabinoy Felipe, libermente y con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos por los que vienen acusados en esta causa, declarando de oficio la otra mitad de las costas y dejando sin efecto las medidas adoptadas respecto a ellos. Se declara la solvencia de los acusados Juan Franciscoy Luis Angel, aprobando el Auto dictado respecto a ellos en las correspondientes piezas de responsabilidad civil. Conclúyase, en su caso , conforme a derecho, la pieza de responsabilidad civil del acusado Benjamín.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los acusados Benjamíny Luis Angel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Benjamíny Luis Angelse basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Segundo.- Se interpone por infracción del Principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Tercero.- Se interpone este motivo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber infringido la sentencia recurrida, por aplicación indebida, el artículo 3º párrafo 2º del Código Penal, en relación con los artículos 52, 73 y 30, todos del mismo Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de diciembre de 1992, con la asistencia del Letrado recurrente D. Cesar Díaz que mantuvo el recurso, y la del Letrado recurrido D. Javier Beraundi Eraso que lo impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Es muy frecuente, y no hay en ello ninguna censura, sino la constatación de un hecho sociológico con proyección jurídico-proceal, que los recurrentes que invocan el principio de presunción de inocencia, básico y fundamental en nuestro Estado de Derecho, expongan una teoría general del principio constitucional, impecable, incondicionada y absolutamente asumible por la Sala, pero que, a continuación, en la incidencia de la misma en el caso real objeto de recurso, se separen frontalmente de ella y se sitúen ya fuera de la doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

En efecto, es imprescindible que a toda condena, en cualquiera de los ámbitos del llamado Derecho sancionador (administrativo, civil, laboral, mercantil y, por supuesto, con especial relevancia, penal), preceda una prueba, procesalmente válida, es decir, practicada de manera regular, correctamente y, por consiguiente, sin vulneración de derecho alguno y con todas las garantías y que pueda estimarse racionalmente de cargo, esto es, de signo inequívocamente acusatorio.

Sólo bajo estos presupuestos, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cobra su auténtica y profunda significación en el sentido de ser conforme en todo a los principios en que se inspira nuestra Constitución. El Tribunal de isntancia tiene libertad de apreciar la prueba puesto que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio de libre apreciación de la prueba y, por consiguiente, no fija criterios de preferencia respecto de los distintos medios probatorios, todo ello, por supuesto, siempre que haya prueba y que ésta se desarrolle en el juicio oral en presencia del Tribunal sentenciador y bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación, igualdad en los derechos de las partes, etc... Esta ha sido, esencialmente, la significación del principio a la luz de la Constitución, corrigiéndose así una práctica inveterada no correcta. No caben conjeturas, sospechas o intuiciones: el hecho penal nuclear y las circunstancias que lo acompañan han de estar probados, aunque el convencimiento del juzgador "a quo" pueda alcanzarse, como ya queda dicho, por muchos caminos, con tal de que estos sean legítimos, es decir, conformes a la Ley. Dar más o menos credibilidad a un testigo, comparar unos testimonios con otros y decidir, en función de lo que dijeron en la fase de investigación y en el juicio oral (que es el centro mismo del proceso penal, al que nada llega probado), de lo que no se dijo y de lo que no se dice, de los gestos, que también son una forma de expresión, dar más fiabilidad a una prueba pericial que a otra, etc, etc, es algo que corresponde llevar a cabo, con carácter exclusivo y excluyente, al juzgador en la instancia. Lo que no es posible ni hacedero es que esta Sala, que no ha visto ni oido estas declaraciones, sustituya el criterio objetivo, imparcial, sereno, del Tribunal "a quo", cuando éste se corresponde con las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio científico, por el suyo propio que, con toda evidencia, carece de las exigencias que el propio sistema tiene establecido para poder resolver, decisión que ha de ser, desde luego, motivada, esto es, como acaba de decirse, razonada, conforme a criterios de lógica, de experiencia humana y de reglas científicas con unas determinadas especificidades si se trata de prueba indirecta o indiciaria, que no es el caso.

En este orden de cosas, el recurrente introduce un dato importante: se viene a decir que sólo existe una prueba, las declaraciones de un coimputado, Juan Francisco, manifestaciones que tacha de inválidas por animadversión hacia el inculpado Benjamín, porque, no teniendo trabajo conocido, ingresó en el Cuerpo de Policía de la Comunidad Autónoma Vasca, es decir, en al Ertzaina, en el que se sentía incómodo, hasta el punto de que en él pidió la excedencia dos meses depués de realizar la declaración inculpatoria, por resentimiento, dada la exigencia disciplinaria que el recurrente le exigía; también por su capacidad de fabulación e invención, destacada, según se dice, por varios testigos, así como el afan autoexculpatorio que se puso de relieve al alegar obeciencia debida, arrepentimiento espontáneo o, incluso, una causa de justificación extralegal, señalándose, por último, el intento de implicar al DIRECCION002.

El motivo no puede prosperar. Esta Sala y el Tribunal Constitucional han reiterado con precisión el tema de la condena penal que se construye sobre la acusación de un coimputado. Respecto a ello hay que decir lo siguiente: La valoración de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por la Ley, sin que, obviamente, pueda ser discutida su condición de prueba testimonial. A renglón seguido, a modo de orientación general, pero de extraordinario relieve, hay que destacar que la declaración del coimputado ha de examinarse, efectivamente y sin duda, dentro del conjunto de la actividad probatoria: racionalidad, carencia de contradicciones, relaciones anteriores y coetáneas con el imputado a quien se acusa, etc, con especial cuidado para comprobar si pueden existir sentimientos de venganza, de odio, resentimientos o intereses espúreos, intereses epúrios, soborno, autoexculpación, etc. Todo ello es así, pero que así sea, no obstaculiza que tal declaración puede tenerse en cuenta y apoyar en la misma la convicción del Tribunal en los términos ya señalados.

Pero, salvo supuestos que habrían de considerarse excepcionales, sucede, a su vez, que tales circunstancias sólo las puede valorar el juzgador de instancia, no esta Sala, porque su apreciación exige la inmediación y contradicción directa, que aquí no se dan. ¿Existía realmente odio o venganza, porque su finalidad era precisamente la de hacer daño al resto de los implicados? ¿Cuál era el fin que se perseguía?. Se trata de interrogantes que, en principio, sólo puede resolver el Tribunal de instancia.

Incluso, para agotar en lo posible la tutela judicial efectiva que se nos pide y acudiendo a las propias razones que el recurrente aporta, respecto a la relación coimputado, acusador y acusado Benjamín, debemos observar que el razonamiento del recurrente se refiere a lo que podría calificarse como de poco espíritu respecto al Cuerpo al que pertenece y a una cierta resistencia frente a la exigencia de disciplina por parte de su superior carece de consistencia. Todo ello no explicaría, sin más, la reacción de llevar a cabo una acusaciòn tan grave, teniendo en cuenta que también puede razonarse que su excedencia se produjo porque, tras la citada acusación, podía ser incómoda su presencia en el citado Cuerpo, después de sus intervenciones en el proceso al que se refiere este recurso extraordinario de casación.

No hay nada, pues, que conduzca a la tacha del testigo, teniendo en cuenta que sus manifestaciones se insertan en un contexto complejo que el Tribunal de instancia, sin duda, y esta misma Sala han examinado detenidamente sin encontrar ninguna patología en ellos.

Es por ello por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

Bajo la misma apoyatura procesal, se denuncia la misma infracción respecto del condenado Luis Angely respecto de tal invocación deben hacerse las mismas consideraciones que quedan recogidas en el anterior Fundamento de Derecho y, en este sentido, ha de responderse a la interrogante que formula el recurrente. La prueba que existe, como ya se ha dicho, es precisamente la del imputado sobre la que no puede ponerse ninguna tacha esencial más allá de los grados de credibilidad de los testigos -también son testigos los coimputados, las víctimas y los perjudicados- que ha de valorar el juzgador de instancia quien, tras la prueba ante él practicada con toda regularidad, encontró acreditados unos hechos y unos partícipes, lo que no implica, obviamente, como sucede en muchas ocasiones, que no hubiera o pudiera haber otros implicados en unos comportamientos tan graves y trascendentes para el buen orden político y social como el que se enjuicia, aunque, en su caso, respecto de ellos no se pudiera acreditar, como exige nuestra Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, su intervención.

Procede la desestimación.

TERCERO

Se interpone este motivo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, a juicio del recurrente, por aplicación indebida, el artículo 3, párrafo 2, del Código Penal, en relación con los artículos 52, 73 y 30, todos del citado Código Penal.

En resumen, trata el impugnante de convencer a esta Sala de estar en presencia, no de una frustración como la sentencia afirma, sino de una tentativa, seguramente de una tentativa inidónea por el medio empleado, es decir, de la denominada figura jurídico-penal del delito imposible. Para ello discute el hecho probado y esto es inviable en este trance procesal, dentro ya del artículo 849.1 de la Ley procesal penal, y estima que el "puente" realizado sólo provocó ruidos e interferencias. Pero sólo sobre el hecho probado se puede reflexionar, sin que quepa introducir otros nuevos, como aquí se pretende.

Veamos: la sentencia da como probado que Luis Angel, que por profesión poseía conocimientos de telefonía teóricos y algunos, más bien escasos, prácticos..., se dispuso a realizar la conexión proyectada, aunque por razones o motivos desconocidos, no lo hizo en el número previsto, sino en el contiguo (lo que no supone, por otra parte, que no hubiera interceptaciones); posteriormente Luis Angely Cristobalregresaron a la Comisaría de la Ertzantza y Juan Franciscose dirigió a la vivienda de la CALLE000, que había sido alquilada a la esposa de otro inculpado, donde colocó la grabadora de modo infrustuoso, sin que conste que recogiera conversación alguna.

Se está, sin duda, en presencia de un delito previsto y penado en el artículo 192 bis del Código Penal que, salvo los supuestos que traigan causa en el desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución Española, contempla la interceptación por parte de las autoridades, funcionarios públicos o agentes que, sin la debida autorización judicial, interceptaran las comunicaciones telefónicas o se utilizaran artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, imponiéndose la pena inmediatamente superior en grado, prevista para el supuesto-tipo, que es la de arresto mayor en su grado máximo e inhabilitación absoluta , cuando se produzca divulgación o revelación de la información obtenida por estos medios.

Esta infracción penal, cuya trascendencia es necesario destacar porque afecta, como se anticipó, al nucleo esencial de derechos que nuestra Constitución establece para proteger la intimidad y la reserva de las personas, teniendo en cuenta, además, que en nuestra Ley Fundamental ha situado precisamente a la persona humana en el centro mismo de sus preocupaciones garantistas, preservándola de toda ingerencia, creando así un "status" de intimidad, de defensa de su dignidad, de respetabilidad de la citada persona física, es decir, de libertad, de seguridad y de profundo respeto a su intimidad, hasta tal punto de que las pruebas obtenidas por estos procedimientos, fuera de la Ley son radicalmente nulas, de acuerdo con la doctrina constante y reiterada de esta Sala.

El Código Penal contempla, como ya se ha dicho, dos modalidades delictivas en este orden de cosas: una, constituida por el supuesto normal en que los verbos nucleares son "interceptar" o "utilizar" técnicas de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, para captar el mensaje que a su través se emita, como imprescindible complemento, de acuerdo con la doctrina científica y, otra, que es un subtipo agravado en la terminología jurídico-penal de la Sala, que concurre cuando se produce divulgación o revelación de la información obetenida por estos medios.

Se trata, en definitiva, de un delito que sólo admite la forma dolosa, aunque, obviamente, cabe el error de prohibición, vencible o invencible, y en él la consumación se produce en el momento en que la conversación telefónica se interceptó, bien directamente o a través de instrumentos o artificios técnicos de escucha.

Evidentemente que, por consiguiente, cabe la frustración y la tentativa. Habrá frustración cuando, como en este caso, se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, pese a lo cual éste no se produce por causas ajenas o independientes de la voluntad del sujeto. En el supuesto objeto de este recurso, todo quedó instalado para la interceptación, aunque, no se sabe exactamente porqué, ésta no se produjo respecto del teléfono deseado. No hay tentativa, por tanto, porque, como queda afirmado, todo estaba ya ejecutado.

Como el hecho real es que la información querida no se obtuvo, no cabe afirmar la consumación, se dice, pero hay que señalar que sí se produjo al menos la frustración porque los actos de ejecución quedaron completados y consta probado que hubo una serie de llamadas en el domicilio de otro abonado preguntando por D. Julián, es decir, que a pesar de que la interceptación se hizo mal, sin poseer los conocimientos técnicos precisos y por actuar así la interceptación no se conseguía respecto del teléfono deseado, había, en cambio, otro número telefónico que por error fue, en efecto, interceptado con irregularidades y defectos debido a la mala técnica utilizada y la Ley lo que prohibe es, precisamente, la invasión en la intimidad, hasta el punto de que, como el error en el número telefónico interceptado no afecta a la realización del tipo penal, pudo incluso aceptarse en este caso, por vía de hipótesis, la consumación, aunque, atendido el principio de prohibición de empeorar la situación del recurrente (la llamada prohibición de "reformatio in peius") no es posible modificar, en este sentido, la sentencia.

Procede, pues, la desestimación de los tres motivos y la del recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Benjamíny Luis Angelcontra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la C.A. del Pais Vasco de fecha 24 de abril de 1991, en causa seguida a dichos acusados por delito de interceptación de comunicaciones telefónicas en grado de frustración. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución al mencionado Tribunal a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Ruiz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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