STS 502/2006, 17 de Abril de 2006

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2006:2589
Número de Recurso181/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución502/2006
Fecha de Resolución17 de Abril de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, que lo condenó por delito de agresión sexual en grado de tentativa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Masa. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Arona, instruyó sumario con el número 3/2002 , contra Jose Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª que, con fecha 29 de Noviembre de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Se declaran probados los siguientes hechos: que sobre las 4:30 horas del día seis de julio de 2001, el procesado Jose Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por ésta causa desde el día 7 de julio de 2001 hasta el 5 de julio de 2002, cuando se encontraba en la zona cercana al centro Comercial Presidente de la Playa de Las Américas y guiado por el ánimo de atentar contra la libertad sexual de Anita Kempf, nacida en Suiza el 18 de marzo de 1980, que se hallaba por los alrededores, cogió a la misma, llevándosela a la playa, y una vez allí le quitó bruscamente los pantalones, colocándose encima de ella con los pantalones bajados, tapándole la boca para que no se oyeran los gritos que daba, y trató de penetrarla vaginalmente en contra de su voluntad, ya que debido al estado intenso de intoxicación etílica que Anita padecía no pudo oponer resistencia, no logrando la penetración al percatarse Jose Ángel que alertados por los gritos varias personas miraban hacia el lugar en que se encontraban, desistiendo de su acción.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que indemnice a Anita Kempf en la cantidad de SEIS MIL EUROS por los daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal impuesta se abona al procesado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Jose Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales yartículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 62 del Código Penal .

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado diligencia de prueba, en relación con el artículo 24 de la Constitución española , por entender vulnerado el derecho a utilizar medios de prueba.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 16 del Código Penal .

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal .

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción y falta de claridad entre los hechos que se consideran probados.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de Marzo de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 8 de Marzo de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 31 de Marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero denuncia la vulneración del principio protector de la presunción de inocencia.

  1. - La parte recurrente reconoce la existencia de un testigo presencial que narró los hechos en el momento del juicio oral. Ahora bien, cuestiona su testimonio porque las declaraciones en la fase de investigación no son concluyentes.

  2. - No obstante, no se puede soslayar la existencia de validez y contundencia de este testimonio cuya validez es incuestionable y no está en contradicho por ningún elemento probatorio contradictorio que pudiera desvalorizar la imputación básica sobre la que se asienta el hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Denuncia quebrantamientos de forma derivados de la imposibilidad de utilizar todos los elementos de prueba con la consiguiente disminución de las armas de defensa.

  1. - En el motivo tercero estima que el testimonio de la víctima, ciudadana extranjera, era imprescindible para obtener una versión de los hechos cercana a la realidad. Ante esta circunstancia solicitó que la declaración se realizase mediante video-conferencia, haciendo constar las preguntas que pretendía formularle.

    Mantiene que el análisis de los restos genéticos obtenidos del órgano sexual de la víctima se desprende, según sus propios argumentos que existieron tres violadores (sic), que actuaron con posterioridad a la relación mantenida con el recurrente. Entiende que era posible y factible practicar la prueba solicitada.

  2. - Como señala el Ministerio Fiscal, en casos como el presente, se ofrece la posibilidad de practicar prueba anticipada en la fase de investigación.

    Se daban las condiciones exigidas por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que la víctima era ciudadana extranjera y resultaba previsible que existieran dificultades para que compareciese en el momento del juicio oral.

  3. - Para que pueda alcanzar la plenitud de su valor es necesario que la declaración previa se realice en condiciones de posible contradicción. Es indispensable que la persona afectada por las imputaciones delictivas pueda, personalmente o por medio de la asistencia letrada, defenderse o contradecir las imputaciones. Esta posibilidad se dió en el caso presente ya que consta en las actuaciones que el recurrente y los inicialmente imputados estuvieron asistidos de letrado. En estos casos, de prueba anticipada la declaración tiene la oportunidad de reaparecer en el momento del juicio oral por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Por otro lado, como dato indiscutido, se constata que la víctima estaba bajo la intensa afectación etílica por excesiva ingestión de bebidas alcohólicas.

  4. - El motivo sexto, también por quebrantamiento de forma, denuncia la falta de claridad de los hechos probados y la manifiesta contradicción entre los mismos.

    No se sabe muy bien cual es el punto de contradicción, ya que no se cita ningún pasaje o párrafo que pueda adolecer de este vicio procedimental que afecta a la redacción de la parte fáctica de la sentencia. El relato puede no ser compartido pero, en este caso, no cabe discusión sobre su coherencia y fácil comprensión.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO

El motivo plantea la insuficiente disminución de la pena aplicada teniendo en cuenta que estima que los hechos se han realizado en grado de tentativa.

  1. - En realidad, sólo mantiene que se trata de un caso en el que no se ha justificado suficientemente las razones por las que se reduce la pena en un solo grado y no en dos, como posibilita la aplicación de la tentativa.

  2. - A pesar de que alguna línea jurisprudencial, sólo exige la justificación o motivación cuando se trata de rebajar la pena en dos grados, lo cierto es que cualquiera que sea la decisión no debe estar exenta de motivación, ajustándose a las circunstancias del hecho.

En este caso, además, no existen, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente, razones de omisión o silencio ya que la sentencia se extiende en consideraciones expresas y perfectamente lógicas al referirse al peligro real de consumación inherente a las circunstancias concurrentes, valorando que la ejecución se interrumpió por la presencia de otras personas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO

El motivo cuarto, que debió ser preferentemente expuesto, trata sobre la insuficiente extensión de la tentativa. Estima que nos encontramos ante una situación de desistimiento activo que llevaría a la exclusión de la responsabilidad criminal.

  1. - A la vista del relato fáctico, es difícil encontrar un sólo resquicio para debatir la cuestión que nos propone la parte recurrente. Mantener la existencia de un desistimiento activo, con todo el rigor que su existencia exige, resulta francamente dificultoso para sus legítimas aspiraciones.

  2. - No sólo no hubo un abandono voluntario que supusiese la dejación de la conducta haciendo imposible la consumación del delito, sino que la actuación fué justamente la contraria. Las iniciativas para llegar a la consumación del acto sexual fueron prácticamente totales y sólo en el momento en que aparecen terceras personas en el escenario de los hechos, es cuando se desiste de la consumación final del acto, cuyos pasos previos estaban totalmente acabados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

El motivo quinto entra en el fondo de la cuestión e impugna la aplicación del artículo 179 del Código Penal (agresión sexual).

  1. - El motivo debió ser inadmitido ya que para sustentar tal tesis pretende dar un vuelco al relato de hechos probados e ignorar datos inesquivables para llegar a la calificación de los hechos y tal como ha realizado la Sala sentenciadora.

  2. - La descripción de la violencia empleada resulta contundente y no puede ser ignorada, sobre la base de que la víctima estaba totalmente bebida, ya que, a pesar de ello, los datos obtenidos de los testigos que escucharon los gritos son tan plásticos y definidores que ponen de relieve una fuerza física destinada a vencer su resistencia a la penetración sexual.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel, contra la sentencia dictada el día 29 de Noviembre de 2004 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por delito agresión sexual en grado de tentativa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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