STS 1793/2001, 9 de Octubre de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:7748 |
| Número de Recurso | 4036/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1793/2001 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ángel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Motril incoó Procedimiento Abreviado con el número 136 de 1997, contra Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sec. 2ª) que, con fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Son Hechos Probados, y así expresamente se declara, que la tarde del día 5 de noviembre de 1997 el acusado D. Ángel , de 25 años, con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado mediante Sentencia de fecha 16 de abril de 1994, declarada firme el siguiente día 22 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Granada en la causa 297/95, como autor de un delito de hurto, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con Auto de suspensión condicional de fecha 2 de septiembre de 1996, por tiempo de dos años), saltando el cercado de un solar colindante, y el muro que circunda el patio de la vivienda de Dª. Bárbara , sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de Motril, accedió a dicho patio con la intención de apoderarse de cuanto encontrara de valor; y cuando tenía preparados ciertos objetos para llevárselos consigo, algunos de los cuales había arrojado ya al solar colindante, fue sorprendido en dicho solar por una dotación policial, que, tras requerir al sospechoso para que saltara a la calle y proceder a su identificación, lo dejó marchar.
El acusado era consumidor de drogas tóxicas en el momento de los hechos, y actuó compelido por la necesidad de procurarse dinero con el que costear su drogodependencia
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ángel , como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de influjo de drogadicción, y de la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas en el proceso.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se computará el tiempo que haya permanecido privado de libertad cautelarmente durante la tramitación de la causa.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, acogido en el núm. 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 142 de la misma Ley, artículo 248.3 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, por "corriente infracción de ley", con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por indebida aplicación, el artículo 22.8º del Código Penal, ya que no puede estimarse la reincidencia en un robo con fuerza cuando el delito precedente es un hurto.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, por "corriente infracción de ley", al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 62, inciso primero (pena inferior en un grado); por inaplicación indebida del artículo 62, inciso segundo (pena inferior en dos grados); en relación al artículo 16, todos del Código Penal, pues habiéndose presentado el delito en grado de tentativa inacabada y debiéndose considerar el delito con un carácter no peligroso, debió aplicarse la previsión contenida en el artículo 62 del Código Penal en el sentido de disminuir la pena en dos grados.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, "por corriente infracción de ley", al amparo de lo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.8º del Código Penal, dado que en el momento del enjuiciamiento, julio de 1999, los antecedentes debían estar cancelados.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución de 1978, dado que no hay prueba de cargo suficiente para enervar el mencionado principio constitucional, habida cuenta que no está plenamente acreditada, mediante prueba de carácter directo, el hecho base principal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de septiembre de dos mil uno.
El primer motivo formalizado a través del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia omisiva en la Sentencia recurrida por no contener pronunciamiento alguno en su fallo acerca de la petición formulada por la defensa de que la pena a imponer en su caso debiera ser inferior en dos grados a la prevista para el delito, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal.
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/ Lo cierto es que la Sala no olvida decidir esta cuestión jurídica: a ella dedica el Fundamento de Derecho Cuarto, en el que expresamente declara la procedencia de rebajar un grado la pena señalada al delito, "atendido el grado de ejecución alcanzado por el autor y considerando lo establecido en los artículos 62, 66 y 70 del Código Penal...". Existe pues una expresa resolución desestimatoria de la pretensión de rebajar en dos grados, explicitando la razón de optar la Sala por esta alternativa en atención al grado de desarrollo ejecutivo del delito.
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/ No hay pues incongruencia omisiva, que como quebrantamiento de forma no puede confundirse con la insuficiencia de una motivación incompatible con la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.) también invocada en el motivo. En la ausencia de motivación lo que falta es la razonada justificación de lo que en todo caso se decide y se resuelve, mientras que en la incongruencia omisiva, falta la decisión misma de lo que las partes plantean (Sentencia de 7 de julio de 2000).
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/ Descartada la incongruencia, debe significarse que, desde la perspectiva de la suficiencia de la motivación justificativa de una decisión desestimatoria, tampoco se aprecia en este caso la vulneración de la tutela judicial efectiva. En efecto, dentro del contenido complejo del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra el de alcanzar respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo razonable. Esa motivación de la respuesta como exigencia constitucional se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad (Sentencias de 5 de mayo de 1997; 23 de abril y 21 de mayo de 1996). Y ello no es incompatible con la parquedad o el laconismo del razonamiento si éste permite conocer el criterio sustentador de la decisión.
En este caso la rebaja en un solo grado obedece a la valoración que la Sala hace del grado de ejecución del delito, conforme previene el artículo 62 del Código Penal, al que expresamente se remite. Esto es ya suficientemente expresivo de que se considera el desarrollo delictivo como tentativa acabada -la anterior frustración del C.P. de 1973-, de acuerdo con el propio relato histórico en el que aparece el acusado sorprendido cuando ya había cogido las cosas que quería sustraer. El razonamiento de la Sentencia adolece de laconismo y excesiva brevedad pero no llega a vulnerar por ello el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite conocer el criterio seguido en la decisión tomada.
Por lo expuesto el motivo se desestima.
El motivo sexto -que por razones sistemáticas examinamos antes que los otros- se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, alegando que no hay prueba demostrativa de la ocupación de los objetos por el acusado.
Lo que la Sala de instancia declara probado no es que el acusado tuviera físicamente en su mano los objetos cuando fue sorprendido, sino que "tenía preparados ciertos objetos para llevárselos consigo, algunos de los cuales había arrojado ya al solar colindante" cuando fue sorprendido en dicho solar por una dotación policial. Y dado que no hay prueba directa del apoderamiento de los objetos por no tenerlos consigo materialmente cuando fue visto por los Agentes, la Sala lo infiere por deducción lógica a través de prueba indiciaria.
Esta Sala tiene dicho al respecto que la desvirtuación de la presunción de inocencia exige prueba válida y lícita de suficiente contenido incriminador para ser prueba de cargo. Pero no tiene que ser necesariamente prueba directa: como recuerdan las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997, y 30 de noviembre de 1998, tanto el Tribunal Constitucional (SS. 174/1985 y 229/1988) como esta misma Sala Segunda (SS. 84/1995; 456/1995; 627/1995; 956/1995; 1062/1995; etc.), vienen declarando reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda tomarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario; es decir, que como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998. Tales requisitos son:
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Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996, entre otras).
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Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996; etc.).
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Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.
El control casacional de tales exigencias tiene dos límites:
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Por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, al corresponder ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (art. 741 LECr.). Es decir: debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia, no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio.
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Queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal Sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. Ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998).
En este caso la Audiencia Provincial considera los siguientes indicios en su razonamiento:
1) La inmediación temporal entre el hecho denunciado y el hallazgo del acusado junto al lugar del robo.- En efecto, la Policía, tras recibir comunicación del hecho, se constituyó de inmediato en el lugar, sorprendiendo al acusado en el solar contiguo al patio de la vivienda de la denunciante.
2) La inmediación espacial entre el lugar del robo y aquél en que fue sorprendido el acusado.- Los Agentes intervinientes pudieron verificar cómo en el patio de la vivienda había sido dispuesta una escalera portátil que permitía salir de dicho recinto hacia el solar contiguo, donde fueron descubiertas tres pequeñas bombonas de camping-gas, que cabe deducir habían sido arrojadas allí por el autor para llevárselas después. En ese mismo punto fue sorprendido el acusado.
3) La falta de verosimilitud en las explicaciones ofrecidas por éste.- El acusado ha manifestado no recordar nada de lo sucedido aquel día, aduciendo que se hallaba "empastillado". Sin embargo, los Agentes actuantes relataron en el acto del Juicio cómo el acusado, tras ser requerido por ellos, salió a la calle desde el solar en el que se encontraba, para lo cual tuvo que saltar el muro que lo rodeaba, y dejarse caer hacia el exterior. No parece posible que una persona que haya ingerido psicotrópicos en cantidad suficiente como para perder por completo la noción de la realidad, sea capaz de saltar un muro, y de mostrar un comportamiento general en el que sólo resulta llamativo un cierto grado de nerviosismo, según expresión de los funcionarios de Policía intervinientes.
Así pues, la interpretación más razonable que de los expresados indicios puede hacerse sólo permite extraer -en opinión de la Sala- una conclusión aceptable: la implicación del acusado en los hechos que se le atribuyen.
Este razonamiento pone de relieve la existencia probada de una pluralidad de indicios, concomitantes e interrelacionados, de los que se infiere lógicamente dentro de un razonable proceso deductivo el hecho consecuencia de que necesariamente fue el acusado quien acababa de tomar para sí y lanzar al solar colindante los objetos sustraídos para llevárselos, sin lograr su propósito al resultar sorprendido por la Policía que momentos antes acababa de recibir aviso de la sustracción que se estaba cometiendo.
El motivo por lo expuesto se desestima.
El motivo segundo, articulado a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, que pretende fundamentar en una serie de consideraciones valorativas de determinados datos a partir de los cuales apunta la posibilidad de que el hecho sucediera de otro modo distinto del relatado en la Sentencia de instancia.
De este modo introduce en este cauce casacional una impugnación apoyada en suposiciones, y con una versión alternativa ofrecida por el recurrente a partir de su personal valoración de las pruebas.
Este planteamiento excede el ámbito del recurso de casación y del motivo formulado cuyo éxito exige que el error, referido a determinado dato fáctico incluido u omitido en el hecho probado, resulte evidenciado por lo que demuestre un verdadero documento desde su misma literosuficiencia y por su propia eficacia probatoria directa, sin necesidad de consideraciones hipotéticas ni de razonamientos valorativos y sin contradicción alguna de ningún otro elemento probatorio.
El motivo por lo expuesto se desestima.
El motivo tercero, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene la indebida aplicación en el delito de robo de la agravante de reincidencia (art. 22.2º C.P.), al haber sido la condena anterior por un delito de hurto.
La agravante de reincidencia exige que la condena anterior haya sido por delito comprendido en el mismo Título y que sea de la misma naturaleza.
La primera exigencia se da entre el delito de hurto y el de robo, tipificados en los Capítulos Primero y Segundo, respectivamente, del Título XIII. Pero no concurre en ellos la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comisiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto.
No obstante, la pena de un año de prisión constituye el límite mínimo que puede imponerse en un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, cometido en grado de tentativa; pena en este caso justificada por la concurrencia de la atenuante ordinaria de drogadicción que compensa la agravante; por lo que la eliminación de ésta tampoco permita una reducción mayor de la pena; a pesar de lo cual desde la estricta perspectiva de la correcta calificación y desvaloración del hecho el motivo debe estimarse rechazándose la agravante aunque sin efecto alguno sobre la pena impuesta.
El motivo en tal sentido debe estimarse.
El motivo cuarto, basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la aplicación indebida del artículo 62, en cuanto la Sala rebaja la pena en un solo grado y no en dos como sería procedente dado el grado de desarrollo del delito.
Aunque el Código Penal prescinde en principio de la tradicional diferenciación entre tentativa y frustración englobando ambas categorías en el artículo 16 comprensivo tanto del intento inacabado (la anterior "tentativa propiamente dicha) como del intento acabado pero fallido (la anterior "frustración"), lo cierto es que mantiene la diferenciación conceptual de ambas categorías al establecer las consecuencias penológicas del delito intentado, por cuanto la reducción en uno o en dos grados según el artículo 62 ha de hacerse "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". De este modo sigue teniendo relevancia la mayor o menor progresión ejecutiva en los casos de ejecución imperfecta, para cuya determinación se ha de atender a un criterio objetivo como es el de un espectador imparcial pero a la vista del plan del autor.
En este caso el acusado había ya tomado físicamente algunos objetos lanzándolos a un solar inmediato y sacándolos por ello del ámbito posesorio del titular aunque sin llegar al logro de su propia disponibilidad por ser sorprendido por la Policía. Existe tentativa acabada porque hubo aprehensión material de la cosa no seguida de una efectiva posibilidad de disposición sobre el objeto; por ello es correcta la decisión de la Sala de reducir la pena en un solo grado.
El motivo se desestima.
El motivo quinto, por igual cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del artículo 22.8º alegando que la cancelabilidad de los antecedentes penales impiden la apreciación de la agravante de reincidencia.
La estimación del motivo tercero sobre la reincidencia deja sin practicidad el motivo quinto sobre la misma agravante.
El motivo por ello se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Ángel , contra Sentencia, de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida al mismo por delito de robo, estimando su motivo tercero por infracción de Ley, y desestimando el resto de los aducidos, en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia Provincial con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Gregorio García Ancos; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Motril, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo contra Ángel , nacido en Motril el día 1 de febrero de 1973, hijo de Luis María y Flor , vecino de Motril, titular del D.N.I. núm. NUM001 , cuya insolvencia no consta, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado un día durante la instrucción de las diligencias, y entre los días 31 de mayo y 18 de junio de 1999 (salvo ulterior comprobación); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.
Se dan por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia recurrida, excepción hecha del Fundamento de Derecho Tercero segunda parte, relativa a la reincidencia, cuyos razonamientos se sustituyen por los de nuestra Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidos, declarando la no concurrencia de esta agravante.
Ratificamos el Fallo de la Sentencia de instancia, suprimiendo la referencia que en su Parte Dispositiva se hace a la agravante de reincidencia, y dándolo aquí por reproducido en todo lo demás.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Gregorio García Ancos; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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