STS 557/2005, 27 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Leganés, instruyó Sumario 3/01 contra Alejandro , por supuesto delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha seis de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento ha resultado perfectamente acreditados los siguientes hechos: Primero. 1.- El día 22 de septiembre de 2001, sábado, sobre las 22:00 horas Alejandro acudió con su novia Rita y con su amigo Luis Miguel a la vivienda de su amigo Bernardo al objeto de celebrar la fiesta de cumpleaños de éste, estando los tres en compañía de Bernardo , su novia Filomena , Jesús María y María Cristina . En el transcurso de la fiesta Alejandro y Luis Miguel consumieron alcohol y también cocaína. 2.- Sobre las 5:00 horas de la madrugada del ya día 23 de septiembre de 2001, domingo, el grupo de amigos entre los que se encontraban Alejandro , Rita y Luis Miguel acudieron a un concierto que se celebraba en la plaza de toros cubierta de Leganés, lugar donde Alejandro se encontró con Jose Augusto , que se encontraba en el lugar con otro grupo de amigos de éste, permaneciendo en dicho lugar hasta las 7:30 de la mañana, tiempo durante el cual Alejandro y Luis Miguel continuaron consumiendo bebidas alcohólicas. 3.- Sobre la citada hora de las 7:30 horas del domingo día 23 de septiembre de 2001, Alejandro , Rita y Luis Miguel se dirigieron al domicilio de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Leganés, vivienda habitual de Alejandro y Luis Miguel .- Nada más llegar al domicilio, Rita se marchó a dormir al dormitorio principal de Alejandro , quedándose en el salón Alejandro y Luis Miguel , que continuaron consumiendo alcohol y cocaína.- Sobre las ocho de la mañana llamó por teléfono Jose Augusto que acudió al dicho domicilio al poco rato. Allí los Alejandro , Luis Miguel y Jose Augusto estuvieron consumiendo alcohol y cocaína, sin que ninguno de ellos se acostara para dormir. 4.- Sobre las 4 de la tarde del domingo día 23 de septiembre de 2003 Luis Miguel empezó a gritar ante la actitud de Alejandro y Jose Augusto que le miraban de forma intimidatoria, llegando a empuñar Alejandro una catana (sable japonés), despertando los gritos de Luis Miguel a Rita que encontró a Luis Miguel en calzoncillos, pues se había desnudado para demostrar a los otros dos que no portaba ningún arma, y preguntando Rita a Luis Miguel que pasaba éste le dijo que Alejandro y Jose Augusto no le dejaban salir de casa. Rita franqueó la puerta de la calle a Luis Miguel que se marchó sin problemas.- Alejandro y Jose Augusto continuaron en el salón mientras Rita volvió al dormitorio, se vistió y se marchó a su casa, quedándose en el domicilio Alejandro y Jose Augusto . 5.- Nada más salir del citado domicilio de la CALLE000 , Luis Miguel se encontró mal, motivo por el que acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés, siéndole diagnosticado un cuadro secundario al consumo de alcohol y cocaína, motivo por el que estuvo en dicho centro hospitalario desde las 18:42 horas hasta las 21:30 horas. 6.- Sobre las 23 horas del domingo día 23 de septiembre, Rita volvió al domicilio de la CALLE000 encontrando en el mismo a Alejandro y a Jose Augusto que continuaban en la misma actitud.- Rita les propuso ver una película de vídeo que acaba de llevar, pero Jose Augusto y Alejandro prefirieron marcharse a la cocina. Sobre las dos y media de la noche Rita se marchó a dormir dejando a Jose Augusto y a Alejandro en la cocina levantados.- Sobre las cinco de la mañana Alejandro y Jose Augusto despertaron a Rita diciéndole que "un tío se encontraba fuera de la vivienda, detrás de la puerta, y les quiere matar". Rita se levanto de la cama, se asomó por la mirilla de la puerta y no vió a nadie, notando a Alejandro y Jose Augusto con un comportamiento y actitud extraños. 7.- En la mañana siguiente, lunes día 24 de septiembre de 2003, Alejandro llamó por teléfono a Jesús María , compañero y jefe de trabajo de Luis Miguel , pidiéndole que comprara insecticidas y se los llevara a casa.- Sobre las 12 de la mañana del lunes día 24 de septiembre de 2001 Rita se levantó, ya que tenía que acudir a trabajar a las 13:00 horas. Alejandro y Jose Augusto continuaban levantados en el salón, sin dormir, escuchando música. Rita se vistió en el dormitorio y cuando salió sólo estaba en la vivienda Jose Augusto que le dijo que Alejandro se encontraba en la calle.- En el portal de la calle se encontraba Alejandro hablando con Luis Miguel mientras éste le daba los dos botes de insecticida que previamente había comprado con Jesús María . Rita se despidió de ambos y se marchó al trabajo. Segundo.- Alrededor de las 21 horas del lunes día 24 de septiembre de 2001, encontrándose en el interior de la vivienda ubicada en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Leganés (Madrid), Alejandro y Jose Augusto , en circunstancias y por motivos desconocidos, Alejandro cogió una catana que tenía en el dormitorio y la desenfundó.- En un determinado momento, estando Alejandro y Jose Augusto en el interior del cuarto de baño, Alejandro , empuñando la catana con el filo hacia arriba, asestó varios golpes en dirección a donde se encontraba Jose Augusto , golpes dirigidos a la parte superior del cuerpo de Jose Augusto , pudiendo éste parar dos de los golpes que le asestaba Alejandro con la mano derecha y con el brazo izquierdo, recibiendo también un golpe en la región glútea derecha.- Como consecuencia de dicha agresión Jose Augusto sufrió una herida inciso contusa en la cara dorsal de la mano derecha, con puente de tejido sano en ojal de 3 cm. de diámetro principal; una herida incisa con orificio de entrada en brazo izquierdo y una herida inciso contusa en la región glútea derecha, en ojal de unos 6 cm. de diámetro principal con cola de entrada superior diagonal y con cola de salida de unos 6 cm.. Dichas lesiones no eran vitales. Tercero.- Jose Augusto salió del cuarto de baño y se metió en el dormitorio que inicialmente era utilizado por Luis Miguel y, en un momento indeterminado y por motivos y circunstancias que no se han esclarecido en el presente procedimiento, cayó desde la ventana de dicho dormitorio a la calle, desde una altura de 12 metros que supone el piso tercero, precipitándose contra el suelo y sufriendo un traumatismo craneoencefálico grave y un shock hipovolémico consecuencia de la citada precipitación que determinó su fallecimiento. Cuarto.- Inmediatamente Alejandro bajó a la calle y, acercándose al cuerpo de Jose Augusto , empezó a gritar "Estos hijos de puta tienen secuestrada a mi novia y tienen un cadáver en la bañera".- Avisados por los vecinos acudieron de inmediato funcionarios de la Policía Local de Leganés que encontraron a Alejandro junto al cuerpo de Jose Augusto con la catana en la mano y gritando las mismas frases antes aludidas. Los funcionarios solicitaron a Alejandro que dejara la catana y éste la depósito de forma pacífica en un banco.- Acudieron también nuevos funcionarios de Policía Nacional a quienes Alejandro solicitó que por favor les acompañara a su vivienda donde había unos individuos que habían secuestrado a su novia y había un cadáver en la bañera, procediendo los funcionarios de Policía Nacional a subir al domicilio del piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 , nº NUM001 , en compañía de Alejandro , sin que encontrara en el interior de la vivienda a ninguna persona.- En esos momentos Alejandro fue detenido por los funcionarios policiales. Quinto.- En el momento en que ocurrieron los hechos, tanto los señalados en el punto segundo como en el punto tercero de este apartado, Alejandro se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas absolutamente anuladas como consecuencia del consumo de alcohol, de cocaína y benzodiacepinas.- En el análisis de orina que se realizó a Alejandro durante su detención consta que había consumido de forma reciente cocaína y benzodiacepina.- Igualmente consta que Alejandro era consumidor de cocaína con habitualidad desde hacía, por los menos, uno o dos meses, con anterioridad a la fecha de su detención el día 24 de septiembre de 2001. Sexto.- El fallecido Jose Augusto , en el momento del fallecimiento se encontraba en una situación de intoxicación severa por consumo de cocaína. Séptimo.- El acusado Alejandro ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 24 de septiembre de 2001 hasta el día 6 de octubre de 2003".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado Alejandro como autor responsable de un delito intentado de homicidio por la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de intoxicación plena, imponiéndole la medida de seguridad de TRATAMIENTO EXTERNO EN UN CENTRO DE DESINTOXICACION por tiempo de 5 años, sin perjuicio de que por el Centro se estime adecuada su reducción por conseguir con antelación el alta del paciente, lo que habrá de ser aprobado por el Tribunal.- Don Alejandro indemnizará a los herederos de don Jose Augusto en la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS.- Don Alejandro deberá pagar las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.- Se decrete el comiso de la catana intervenida en el presente procedimiento dándoles el destino legal.- Para el cumplimiento de la medida de seguridad impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.- Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Leonor (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos jurídicos del debate de las partes. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la sentencia el artículo 139.1 C.P., por su no aplicación y aplicación indebida del artículo 138 C.P.. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 16 C.P. (tentativa). CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian el error del Juzgador. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 20.2 C.P.. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción en sentencia de los artículos 109 y 110 del Código Penal. SEPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haber infringido la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española) de esta parte, en relación con el artículo 105 del C.P..

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de abril de 2005.

El motivo inicial se ampara en el artículo 851.3 LECrim. para denunciar que la sentencia no ha resuelto todos los puntos jurídicos del debate, concretamente, la concurrencia de la circunstancia de alevosía. Tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable a dicho quebrantamiento, el recurso argumenta que la calificación definitiva de la acusación particular se formuló por delito de asesinato cualificado por la circunstancia de la alevosía, aduciendo incluso varias alternativas fácticas; que de los hechos probados, incluso, se deduce que concurre dicha circunstancia; y que la tipificación de la Audiencia "como delito de homicidio" no es incompatible con la calificación propuesta por la parte.

El Tribunal de instancia razona extensamente sobre la calificación formulada por la acusación particular, asesinato cualificado por la alevosía en grado de consumación, llegando a una conclusión según la cual los hechos típicos se reconducen a lo acaecido inicialmente en el cuarto de baño, que tipifica como un delito de homicidio en grado de tentativa. Es cierto que en relación con este segmento fáctico puede igualmente suscitarse si concurrió o no la circunstancia agravatoria mencionada y teniendo en cuenta la calificación definitiva propuesta por la acusación particular estaba latente también la aplicación del asesinato (en grado de tentativa) a los hechos acaecidos en el momento inicial. Según ello no era ocioso resolver explícitamente la cuestión. Sin embargo, en la medida que se ha formalizado un motivo, el segundo, que atañe a la cuestión de fondo, la existencia de alevosía en los hechos que sirven de sustancia fáctica al delito de homicidio en grado de tentativa, el motivo debe ser desestimado conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, que permite en estos casos subsanar la omisión mediante el examen por el Tribunal de Casación directamente de la cuestión jurídica planteada.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

Por razones de sistemática casacional vamos a conocer a continuación del cuarto motivo formalizado bajo el amparo del artículo 849.2 LECrim., error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian el error del Juzgador. Se refiere a la capacidad de culpabilidad del acusado en el momento de los hechos, que la sentencia entiende absolutamente anulada como consecuencia del consumo de alcohol, cocaína y benzodiacepinas, aplicando la eximente prevista en el artículo 20.2 C.P. (eximente de intoxicación plena por consumo de sustancias estupefacientes y alcohol). Para evidenciar el error de dicha conclusión el recurso designa los distintos informes periciales incorporados a la causa acerca del consumo de alcohol del acusado y la inexistencia de cualquier patología en el mismo, concluyendo que de dichos informes no puede deducirse la aplicación de la eximente acogida por la Audiencia.

Excepcionalmente la prueba pericial puede incluirse en este supuesto (849.2 LECrim.) siempre y cuando se dé la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ellas. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto antedicho (S.S.T.S., entre muchas, 329/02 o 490/03).

Los informes periciales referidos no son la única prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal para alcanzar su conclusión sobre la intoxicación plena del acusado por el consumo de las sustancias referidas. También ha tenido como probados mediante la prueba testifical diversos incidentes y episodios a partir de los cuales deduce su falta de imputabilidad. Es cierto que sólo mediante la prueba pericial técnica puede determinarse científicamente el estado psíquico del sujeto, pero también lo es que éste se manifiesta a través de actos externos perceptibles por los sentidos. Por otra parte, los informes periciales tampoco tienen la rotundidad que alega el recurrente para excluir su falta de imputabilidad. Así, la analítica que descarta el consumo de alcohol se obtiene a partir de muestras tomadas a los dos días de los hechos, cuando fue reconocido el procesado por el médico forense del Juzgado. El mismo informe expone también "que ha habido consumo reciente de cocaína y nordiacepam". Habiendo transcurrido dicho período de tiempo no puede excluirse con la contundencia que se pretende el consumo de alcohol. Igualmente el informe forense (folio 58) se refiere al estado del acusado en el momento de ser examinado por el autor del mismo, y precisamente al no apreciarse "signos objetivos de encontrarse bajo los efectos de las drogas ni con síndrome de abstinencia a las mismas", "se procede a la toma de muestras de cabello y orina", con el resultado señalado anteriormente. La conclusión del informe médico forense que obra a los folios 287 a 289 es "las facultades mentales del imputado en el momento de los hechos, no pueden ser determinadas. La analítica, demuestra toma de cocaína y benzodiacepinas, lo que si corresponde a toma de droga previa a los hechos, en los resultados documentados, determinará unas facultades mentales, que podrán haber oscilado entre un mínimo estado de euforia y excitación, hasta alteraciones en la conducta con agresividad, peligro para el consumidor, psicosis aguda o depresión". Por último, el informe del Departamento de Psiquiatría del Hospital "Gregorio Marañón", concluye "que se ha detectado consumo reciente y mantenido de cocaína en el paciente en el momento en que se cometieron los hechos"; que "es imposible realizar una valoración psicopatológica detallada del estado en que se encontraba el paciente", para a continuación hacer una valoración a la vista de la documentación disponible, concluyendo "no está documentado en todo el Sumario que exista una alteración en el nivel de alerta, procesos o contenidos del pensamiento, conducta anómala, fallos de memoria .....". En síntesis, los informes periciales reseñados, y otros que han sido tenidos en cuenta por la Audiencia, no permiten ni evidencian una afirmación fáctica contraria a la de la Audiencia acerca del estado de intoxicación del acusado. El recurrente suscita en el fondo una iniciativa que conlleva la revaloración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal a propósito de esta cuestión, lo que no es posible en casación.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Retomando el motivo segundo, ya por la vía del artículo 849.1 LECrim., se denuncia infracción del artículo 139.1 C.P. por inaplicación y consecuente aplicación indebida del artículo 138 del mismo Texto. Suscita la presencia de la alevosía en los hechos acaecidos en el cuarto de baño. Sostiene el recurrente que el ataque fue inesperado mediante el empleo de un arma muy contundente (catana). Se extiende en poner en relieve las circunstancias que según su juicio concurrieron en la agresión (tuvo que parar los golpes la víctima con los brazos; las reducidas dimensiones del cuarto de baño; la confianza en la persona del agresor; la desproporción absoluta del medio empleado; la huida de la víctima; apuntando incluso la existencia de la alevosía sobrevenida).

Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre muchas, de 09/07/99). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03).

La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (artículo 22.1 C.P.), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad (artículo 22.2 C.P.), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad. El elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor (S.S.T.S. 1352 y 1469/03).

En el "factum", intangible ex artículo 884.3 LECrim., se describe en su apartado segundo la secuencia de los hechos en los siguientes términos: "alrededor de las 21 horas del lunes 24 de septiembre de 2001, encontrándose en la vivienda ubicada ......... Alejandro y Jose Augusto , en circunstancias y por motivos desconocidos, Alejandro ....... cogió una catana que tenía en el dormitorio y la desenfundó.- En un determinado momento, estando Alejandro y Jose Augusto en el cuarto de baño, Alejandro , empuñando la catana con el filo hacia arriba, asestó varios golpes en dirección a donde se encontraba Jose Augusto , golpes dirigidos a la parte superior del cuerpo de Jose Augusto , pudiendo éste parar dos de los golpes que le asestaba Alejandro con la mano derecha y con el brazo izquierdo, recibiendo también un golpe en la región glútea derecha.- Como consecuencia de dicha agresión Jose Augusto sufrió ........ Dichas lesiones no eran vitales". A continuación, apartado 3º del relato histórico, consigna la Audiencia que la víctima "salió del cuarto de baño y se metió en el dormitorio ..... y, en un momento indeterminado y por motivos y circunstancias que no se han esclarecido en el presente procedimiento, cayó desde la ventana de dicho dormitorio a la calle, desde una altura de 12 metros .... que determinó su fallecimiento". Aplicando la doctrina anterior a este caso no se revelan las notas esenciales de la alevosía si tenemos en cuenta que no es posible constatar que el ataque fuese súbito o inesperado o que la indefensión de la víctima alcanzase el grado necesario para estimarla. En el "factum" se afirma que el agresor había cogido y desenfundado la catana con anterioridad en el dormitorio, sin que tampoco se especifiquen las circunstancias o motivos de ello, ni la razón de la presencia de ambas personas en el cuarto de baño. Lo que evidentemente es apreciable es la desproporción del medio empleado por el agresor que ciertamente debilitó eficazmente la posible defensa de la víctima, lo que en todo caso determina la circunstancia de abuso de superioridad en la conducta del primero (artículo 21.2 C.P.). Desde luego la alegación de alevosía por la acusación embebe la de abuso de superioridad, que no deja de ser una alevosía disminuida o de grado inferior.

Por todo ello, este motivo debe ser parcialmente estimado.

El siguiente motivo, también ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 16 C.P., es decir, la calificación de los hechos típicos como tentativa. El argumento empleado consiste en sostener que el delito se consumó "provocándose el resultado de muerte de la víctima". Sin embargo, ello se opone al relato histórico que desconecta el hecho de precipitarse la víctima por la ventana de la vivienda de la conducta anterior del acusado, disociándose desde el punto de vista de la relación de causalidad ambos hechos, como se desprende de la secuencia que hemos transcrito en el fundamento anterior, mientras el recurso aduce que se trata la segunda de una secuencia inmediata y sucesiva, pero ello no se consigna así en los hechos probados.

El motivo se desestima.

El motivo formalizado en quinto lugar ex artículo 849.1 LECrim. sostiene la infracción por aplicación indebida del artículo 20.2 C.P. (exención de responsabilidad penal por intoxicación plena). El argumento sustancial consiste en sostener que "no se ha demostrado en ningún momento que estuviera intoxicado en el momento en que ocurrieron los hechos, sino todo lo contrario". Desestimado el motivo cuarto por error de hecho en la apreciación de la prueba, el presente no puede prosperar si tenemos en cuenta que en el apartado quinto del "factum" consigna la Audiencia que las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento en que ocurrieron los hechos se encontraban "absolutamente anuladas como consecuencia del consumo de alcohol, de cocaína y benzodiacepinas".

Por ello este motivo tampoco puede prosperar.

El motivo de igual orden, bajo el amparo también del artículo 849.1 LECrim., denuncia infracción de los artículos 109 y 110 C.P.. Se afirma que la indemnización concedida al acusador particular (1200 euros) infringe los preceptos señalados. Se alega que la Audiencia no ha tenido en cuenta la importancia de las lesiones y la posible existencia de secuelas, así como tampoco los daños morales de los padres de la víctima.

El motivo debe ser desestimado por cuanto el Tribunal de instancia parte de la desconexión entre las secuencias a las que nos hemos referido más arriba, de forma que el hecho constitutivo de la indemnización son las lesiones producidas a la víctima que corresponden al resultado de la acción atribuida al acusado, indemnizándose por el concepto de daño moral (fundamento jurídico cuarto) al propio lesionado, derecho que transmite, según la Audiencia, a sus herederos.

El último motivo busca el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. "por haber infringido la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.) de esta parte, en relación con el artículo 105 C.P.".

Se alega falta de razonamiento por parte de la Audiencia sobre la medida de seguridad impuesta, la falta de la adopción de los controles necesarios, sosteniendo "la improcedencia de la medida impuesta, que deberá ser modificada por una medida de internamiento en Centro Psiquiátrico que asegure además la deshabituación del procesado a las drogas y al alcohol". En su impugnación del motivo el recurrido se remite a lo expuesto por la Audiencia en el fundamento jurídico tercero, punto cuatro.

La Audiencia invoca los artículos 102 y 105 C.P. considerando la necesidad de imponer al acusado una medida de seguridad, "sin perjuicio de entender que el tratamiento de deshabituación al consumo de sustancias estupefacientes que consideramos adecuado no es necesaria que sea en régimen de internamiento en centro, pudiéndose realizar el tratamiento de deshabituación en régimen externo o ambulatorio", fijando el cumplimiento máximo de dicha medida en cinco años a la vista de la pena que hubiese correspondido al delito de homicidio en grado de tentativa.

Efectivamente, la fundamentación expuesta por la Audiencia no es suficiente si tenemos en cuenta que no se alcanza su convicción a propósito de la innecesariedad del régimen de internamiento. El artículo 102 C.P. dispone que a los exentos de responsabilidad penal conforme al artículo 20.2 C.P. se les aplicará, si fuera necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3º del artículo 96 (cuyo número 6º se remite al artículo 105 que en su apartado 1º.a) contempla por un tiempo no superior a cinco años la sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos socio-sanitarios), sin que dicho internamiento pueda exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable. Desde luego no es discutible la necesidad de la medida de seguridad. Ahora bien, en primer lugar, no puede desconocerse la gravedad de los hechos y la adicción del acusado a las sustancias estupefacientes referidas en el "factum", no siendo posible desconectar ambas realidades, siendo fundamento de la medida de seguridad no sólo la corrección de la conducta sino la prevención de la misma cara al futuro, lo que ya de por sí justifica la medida de internamiento en centro de deshabituación prevista en primer lugar en el artículo 102.1 mencionado. En segundo lugar, la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad implica que el límite máximo de la medida podrá alcanzar hasta los siete años y seis meses, que podrían haber correspondido al acusado caso de haber sido declarado responsable (artículo 66.3 C.P. 1995 en su versión original), todo ello sin perjuicio de tener en cuenta la cláusula de reducción cuando por el centro se estime la curación del paciente, que habrá de ser aprobada por el Tribunal en todo caso.

El motivo debe ser estimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.