STS 413/2006, 13 de Abril de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2256/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:413/2006
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO. ANIMUS NECANDI. PRUEBA. Se desarrolló juicio por delito intentado de homicidio. Aunque el recurrente pretendiera asustar, si se representaba como probable la producción de un resultado mortal, como es el caso, dado el peligro creado; si a pesar de ello ejecutó la acción potencialmente letal, nos hallamos ante un dolo eventual que justifica la calificación del tribunal. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Germán, Jose Manuel y Alfredo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que les condenó, a los dos primeros como autores de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y al tercero como cómplice de ambos delitos, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, Germán, por la Procuradora Sra. Salamanca Álvaro; Jose Manuel, por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón y Alfredo, por la Procuradora Sra. Ruiz-Gopegui González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla instruyó Sumario con el número 2/2002 contra Jose Manuel, Germán y Alfredo y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera con fecha dos de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 5 horas de la madrugada del día 25 de junio de 2001, en el Pub "Latino" , sito en la Avenida de la Innovación, en Sevilla, se encontraban Jesus Miguel y Ernesto, en unión de otras personas, entre las que había algunas mujeres.

    En el mismo pub, se hallaban los acusados Germán, Alfredo y Jose Manuel, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables los otros dos, en unión de Jose Antonio.

    Los cuatro estaban tomando copas, cantando y armando jaleo por lo que les fué llamada la atención por las empleadas, a las que también estaban molestando personalmente.

    Al irse, se metieron con el grupo de Jesus Miguel y Ernesto, insultando a una de sus acompañantes, por lo que se produjo un pequeño incidente con algunos forcejeos que no llegaron a más, ya que los acusados se marcharon en el automóvil en el que llegaron, Ford Orion, conducido por Jose Manuel, si bien amenazaron diciendo expresiones tales como "ahora os vais a enterar", "ahora os vamos a matar", "ahora os vais a cagar".

    Efectivamente, 14 o 20 minutos mas tarde, después de haber cogido una escopeta de caza con cartuchos, no identificada, que portaba Germán, llegaron de nuevo tres de ellos en el mismo automóvil, conducido por Jose Manuel, ocupando el asiento delantero derecho, Germán y el trasero, Alfredo.

    Tras detener su conductor el automóvil en la calzada opuesta, frente al pub, bajó Germán con la escopeta y a unos 15 metros de distancia efectuó tres disparos, uno con perdigones y los otros dos con postas, en dirección al otro grupo que se hallaba en la terraza de fuera, alcanzando a Jesus Miguel y Ernesto.

    Algunos de los perdigones y postas impactaron sobre la zona acristalada del establecimiento, propiedad de Rafael, y sobre los parasoles de la terraza, causando daños por valor de 110.000 pts. (661 euros).

    Una vez efectuados los disparos, el autor de los mismos se montó en el automóvil que conducía Jose Manuel y los tres se dieron a la fuga.

    Los disparos causaron a Jesus Miguel herida facial en mejilla, cara anterior del cuello y cuerpo extraño en codo izquierdo, lesiones que tardaron 78 días en curar y precisaron tratamiento médico. Durante los 78 dias estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y le quedaron con secuelas cicatrices circulares en mentón, hombro superior izquierdo y región geniana.

    Ernesto sufrió fractura abierta de la falange media del sdgundo dedo de la mano derecha, tardando 78 días en curar, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y precisó tratamiento médico quedándole como secuelas limitación de los últimos grados de la extensión de la falange distal del índice derecho y cinco cicatrices circulares en miembro superior derecho y hemicara derecha.

    Al resto del grupo no les alcanzó ningún disparo, porque al percatarse del regreso de los agresores, y al ver bajar del coche a Germán, se encondieron debajo de las mesas, eludiendo los disparos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán y a Jose Manuel, como autores responsables de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años de prisión por cada delito, para el primero de ellos, y de 2 años y 6 meses de prisión por cada delito, para el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de costas cada uno de ellos. Y condenamos a Alfredo, como cómplice de ambos delitos, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión por cada uno de ellos, con igual inhabilitación durante el tiempo de la condena y pago del otro tercio de costas procesales.

    Asimismo, deberán indemnizar a Rafael en 661 euros y a Jesus Miguel y Ernesto en 600.000 pts. (3.606 euros) por los días de impedimento y curación y 800.000 pts. (4.808 euros) por las secuelas, a cada uno de ellos.

    Todas las indemnizaciones serán abonadas 2 cuartas partes por Germán y una cuarta parte por cada uno de los otros dos condenados.

    Se declara de abono el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

    El Tribunal que da instruído del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Germán, Jose Manuel y Alfredo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Germán, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5-4º L.O.P.J . y art. 849-2º de la Ley Rituaria Penal , por inaplicaciónn del principio constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Carta Magna . Segundo.- Al amparo del art. 5-4º L.O.P.J . y art. 849-2º de la Ley Rituaria Penal , por inaplicación del derecho a una sentencia motivada y congruente, es decir, derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24-1º de la Carta Magna . Tercero.- Al amparo del art. 849-1º por infracción de Ley, por errónea aplicación del art. 138 del Código Penal . Cuarto.- Al amparo del art. 849-1º por infracción de Ley por errónea aplicación del art. 16 del Código Penal . Quinto.- Al amparo del art. 849-2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por la vía especial del art. 5 número 4 de la L.O.P.J ., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado. Segundo.- Se formula por la vía especial del art. 5, número 4 de la L.O.p.J . denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución , por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado. Tercero.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J . denunciándose la infracción del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas, consagrado en el art. 24 de la Constitución , que se vulnera al declarar la Sala de instancia en la sentencia hechos probados claramente perjudiciales para su mandante que no se contienen en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que elevó a definitivas en el acto del juicio. Cuarto.- Se formula por la vía del art. 849 nº 1, de la Ley de Ritos , por cuanto que la Sala de instancia en la sentencia que recurren, considera a su mandante, Jose Manuel como autor de un delito de homicidio intentado, del art. 138 C.Penal en relación con el art. 16 del mismo texto legal , por lo qu se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 148 nº 1 del mismo cuerpo legal , ya que no concurrió en su mandante el "animus necandi" o ánimo de matar. Quinto.- Se formula de forma subsidiaria a los anteriores, por la vía del art. 849 nº 1 Ley de Ritos , por cuanto que la Sala de instancia en la sentencia que recurren, considera a su mandante, Jose Manuel, como autor de un delito de homicidio intentado del art. 138 del C.Penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal , por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 28, y no aplicación del art. 29, ya que con arreglo a los hechos declarados su mandante no debió considerársele autor sino cómplice, al igual que el tercer acusado.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por aplicación del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas, consagrado en el art. 24 de la Constitución , así como el derecho a la presunción de inocencia del art. 24-2 de la Constitución . Segundo.- Por aplicación del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y al amparo asimismo del art. 849-1º L.E.Criminal , por aplicación indebida de los arts. 130 y 16 de la Ley Orgánica 10/95 del Código Penal . Tercero.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal , por aplicación indebida del art. 138 en relación con el art. 16 de la Ley Orgánica 10/95 del Código Penal , por no integrar los hechos el tipo penal de dicho precepto. Cuarto.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal , al no aplicar el art. 21-1º en relación al art. 20-1º y 2º C.Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Abril del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Germán.

PRIMERO

Con sede en el art. 5-4 L.O.P.J . y 849-2º (debería ser el nº 1º) entiende vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

  1. El motivo no combate la ausencia de prueba que acredite los hechos y la participación en ellos del recurrente (en relación a tales aspectos existieron pruebas sobradas: testimonio de los acusados, declaraciones de testigos, periciales, documental, etc.) sino que la protesta se ciñe a discrepar de la valoración de la prueba hecha por el tribunal.

    Nos dice que los órganos jurisdiccionales no disponen de capacidad omnímoda para adoptar sus decisiones, sino que ese proceso deductivo debe obedecer a una línea lógica y racional, nunca arbitraria y automática.

    Considera que no existió prueba que acredite la comisión de un homicidio intentado, en vista de la inidoneidad del arma utilizada para producir la muerte de un tercero , la distancia a la que se efectuaron los disparos (15 metros), las lesiones causadas (mínimas) que no requirieron ingreso hospitalario ni intervención quirúrgica, el lugar donde se originan los daños en el establecimiento, entre otros, y en consecuencia ante tal situación no puede considerarse enervado el derecho a la presunción de inocencia.

  2. El recurrente equivoca el motivo, porque lo que hace es realizar una valoración distinta a la del Tribunal y no demostrar que la realizada por aquél carece de sustento probatorio, o que el acervo probatorio utilizado no había sido introducido en el proceso en forma adecuada o se valoró arbitrariamente.

    La Audiencia contó con todo el cúmulo de pruebas citadas, en especial, el dictamen del perito que confirmó que desde la distancia en que se efectuaron los disparos con el arma y munición utilizada era posible producir la muerte de una persona.

    Por tanto el motivo no puede prosperar en cuanto la convicción del tribunal gozó de suficiente asiento probatorio.

SEGUNDO

Por igual cauce procesal que el precedente, en el siguiente motivo, se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24-1º C.E .

  1. La protesta tiene su razon de ser en que la narración fáctica no es congruente con la valoración jurídica y a pesar de realizarse un estudio del elemento subjetivo del tipo, ni en la fundamentación jurídica ni en la descripción fáctica aparece ese ánimo reflejado.

    Muestra igualmente desacuerdo con la capacidad mortífera de los actos realizados, negando el propósito de matar, sólo deducido de ciertas expresiones pronunciadas por uno de los ofendidos.

  2. Ninguna vulneración de la tutela judicial se ha producido. La sentencia debe consignar en el factum la descripción histórica o materialización del comportamiento delictivo, dejando para la fundamentación jurídica los juicios de valor o inferencias que deben ser motivados.

    De ahí que el relato histórico objetivo deba complementarse con las apreciaciones sobre el dolo o propósito del autor o autores fruto del convencimiento del tribunal extraído de determinados elementos probatorios indiciarios. También hubiera sido posible que las conclusiones inferenciales alcanzadas en los fundamentos jurídicos como dato psicológico, se incorporasen al factum o simplemente quedasen dentro del juicio motivacional de los fundamentos jurídicos.

    En el caso de autos, los elementos del delito objetivos y subjetivos se hallaban recogidos de forma nítida e inconfudible en la sentencia.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., entiende erróneamente aplicado el art. 138 C.P . por considerar que no existió "animus necandi" y sí un "animus laedendi" en la comisión de los hechos.

  1. La ausencia del dolo de matar el recurrente la deduce de los siguientes datos:

    1. desde un principio declaró, tanto en sede policial como judicial y vista del juicio oral, que su propósito fue el de asustar.

    2. las expresiones que recoge la sentencia sobre un supuesto propósito de matar, deducido del testimonio de uno de los afectados, constituyen un hecho nuevo en la sentencia, no referido por el fiscal en sus conclusiones provisionales o definitivas, lo que supone una infracción del principio acusatorio.

    3. la distancia a la que se efectuaron los disparos y el número de los mismos no se hallan suficientemente acreditados, desconociéndose cuantos cartuchos caben en el cargador de la escopeta.

      Si hubiera existido ánimo homicida los autores se habrían acercado más al grupo de los agredidos para no errar en el intento.

      El impacto de los proyectiles (perdigones) se localizó en la parte superior del establecimiento, sombrilla y lunas de cristal de la ventana.

    4. las lesiones de las víctimas no determinaron el ingreso hospitalario en ninguno de los lesionados ni su intervención quirúrgica.

    5. realizados los disparos se dan a la fuga los acusados, sin haber tenido en cuenta el tribunal un desistimiento del autor de la acción delictiva.

  2. De entrada nos encontramos con dos inconvenientes que obstaculizan la estimación del motivo.

    Por un lado, el recurrente lleva a cabo valoraciones de la prueba, lo que es incompatible con la naturaleza del motivo, que obliga a respetar en su integridad, orden y significación el relato histórico sentencial ( art. 884-3 L.E.Cr .).

    Por otro lado, la revisión en sede casacional de la inferencia o convicción judicial sobre el ánimo de matar que guió al culpable, perfectamente factible desde la óptica de la corriente infracción de ley, ha de tropezar necesariamente con algunas limitaciones.

    En efecto, sólo podrá rebatirse el ánimo o propósito del autor, acudiendo a datos de la propia sentencia, y a su vez únicamente deberán ser atendidas las pretensiones que intenten sustituir el juicio de inferencia hecho por el tribunal de instancia, cuando éste resulte palmariamente contrario a las leyes de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos.

    Para atacar la realidad de los datos objetivos acreditados debió acudirse (y no se hizo) a la violación del derecho a la presunción de inocencia, con miras a justificar que no existió prueba suficiente que los acreditara, o aquélla fue ilegítima, o no valorada conforme a las reglas de la razón y de la experiencia, en cuyo caso y si no podían darse por probados los indicios o antecedentes para alcanzar la conclusión o consecuencia, la prueba del elemento subjetivo o interno careció de fundamento y la presunción de inocencia no podría darse por destruída.

  3. Sin embargo la Sala de origen ha dispuesto de prueba suficiente para asentar la inferencia, principalmente por la naturaleza del arma utilizada, forma de empleo, munición, distancia al objetivo, etc., pero fundamentalmente porque el perito dictaminó, con suficiente base científica, que el disparo en las condiciones en que se hizo era susceptible de causar la muerte a una persona.

    Apuntando o dirigiendo los disparos al lugar donde se encontraban los destinatarios de los mismos permitía esperar razonablemente que hiciera blanco y matara a alguno de ellos, aceptando y asumiendo esta última posibilidad que no le impidió persistir en su acción.

    Aunque el recurrente pretendiera asustar, si se representaba como probable la producción de un resultado mortal, como es el caso, dado el peligro creado; si a pesar de ello ejecutó la acción potencialmente letal, nos hallamos ante un dolo eventual que justifica la calificación del tribunal.

    Los disparos iban dirigidos a los que resultaron lesionados, como lo demuestran los cristales de la ventana rotos y los perdigones incrustados en la sombrilla, que hallándose cerrada, indicaba la altura a la que se encontraban las víctimas.

    A ello cabe añadir la existencia de móvil, integrado por el enfrentamiento previo, que irritó los ánimos del recurrente y acompañantes, las palabras previas pronunciadas por los agresores indicativas de que iban a volver con propósitos aviesos, lo que cumplieron de inmediato. Por consiguiente, en principio, la inferencia es plenamente correcta.

  4. El recurrente en el encabezamiento del motivo admite que tenía exclusivamente intención de lesionar, acorde con el susto que pretendía dar a los oponentes, sin que el resultado por él esperado excediera de simples lesiones.

    Mas, aunque nos hallaramos ante tal supuesto, la hipótesis habría que construirla, como de dolo alternativo, esto es, el sujeto quiere directamente causar lesiones, pero no matar, aunque la actividad que despliega para producir el resultado lesivo es de tal naturaleza y características que no excluye la posibilidad real de causar la muerte, y ello lo sabe y lo consiente el recurrente.

    En tales casos de dolo alternativo (directo de lesionar, hipotético o eventual de matar) el sujeto debe responder como homicida, en cuanto la acción era apta para alcanzar tal resultado, y no por avatares añadidos, sino que, en los términos en que se desarrolló el comportamiento criminal llevaba implícito ese riesgo real. En ello encontraríamos la diferencia con aquella conducta dirigida por el autor exclusivamente a lesionar, sin riesgo concreto y advertible de provocar la muerte.

    En cualquier caso, admitiendo el "animus laedendi", cualificado por el instrumento empleado, sería posible imponer una pena de cinco años, que es la máxima prevista en el art. 148 del C.Penal , coincidente con la que le ha sido impuesta en la sentencia.

  5. Desde otro punto de vista tampoco pueden admitirse las consideraciones valorativas hechas desde la óptica personal del recurrente (pues la distancia a la que fueron realizados los disparos pudo acreditarse en la causa a través de distintas pruebas) referidas al hecho de que la voluntad de matar quedaba excluída por no acercarse más los agresores a la víctima. Pero tal afirmación sólo es una simple opinión, pues de hacerlo, las supuestas víctimas habrían podido percatarse de las intenciones y se hubieran puesto a cubierto o quizás hubieran podido ser auxiliadas por otros o se hubiera podido frustar o entorpecer la fuga de los agresores, etc.

    Poco importa que las lesiones no fueran más graves ni se precisara el ingreso hospitalario, si tal posibilidad no quedaba excluída.

    La fuga de los acusados, en modo alguno puede confundirse con el desistimiento, pues los actos capaces de matar ya se habían producido y el aseguramiento de la acción pudo haber frustrado el fin u ocasionado o favorecido la reacción por parte de terceros con el consiguiente peligro para los agresores.

    Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

CUARTO

También sirviéndose de igual cauce procesal ( art. 849-1º L.E.Cr .) estima infringido por inaplicación el art. 16 del C.Penal .

El recurrente insiste en todas las ideas y alegaciones hechas en el motivo precedente, haciendo hincapié en la no estimación del desistimiento por parte de los autores.

Mas, el argumento no puede prosperar, ya que el desistimiento se halla en relación con la tentativa inacabada en que el autor no prosigue en la realización de aquella conducta que ha de traer aparejado el resultado perseguido, impidiéndolo, pero cuando se realizaron todos los actos necesarios para producir la muerte y no la producen, la tentativa es acabada y ante tal situación sólo cabe el antídoto del arrepentimiento activo, es decir, la necesidad de desplegar eficazmente una conducta que trate de anular o impedir la producción del resultado pretendido, y si nunca se pretendió pero aparecía como probable, para anular las posibles derivaciones o consecuencias resultantes de la acción ejecutada.

En el caso de autos los autores una vez efectuados los disparos, emprendieron la huída.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Jose Manuel.

QUINTO

En el primero de los motivos, en base al art. 5-4 L.O.P.J . se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Nos dice que el examen de las actuaciones y acta del juicio oral evidencian que la valoración de la prueba no es coherente y conforme a las reglas del criterio racional y prudencia valorativa.

Discrepa de los criterios utilizados para inferir el propósito de matar, insistiendo en que no es probable que se produzca tal resultado si se dispara de la acera de enfrente, incluso aunque fuera a una distancia de 15 metros.

El derecho invocado no permite llevar a cabo valoraciones distintas a la del tribunal, sino justificar que las hechas por aquél carecen de sustento probatorio legítimo o fueron absurdas o arbitrarias.

Insiste mucho sobre la distancia en que fueron realizados los disparos y la clase de munición empleada, datos considerados debidamente por la Audiencia y el perito que emitió dictamen.

El motivo en fin analiza todas y cada una de las circunstancias tenidas en cuenta por el tribunal, sobre cuyo particular nos remitimos a lo ya dicho respecto del otro recurrente.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

También, por igual cauce estima vulnerado el mismo derecho a la presunción de inocencia, ahora considerando que no existe prueba de su autoría.

  1. En opinión del censurante no existe prueba concluyente que demuestre el acuerdo previo de voluntades entre el autor del disparo y él.

    Los actos realizados son equívocos y a lo sumo podría reputarse cómplice del hecho criminal, pero no cooperador necesario.

    El fiscal al acusar hace referencia para probar el acuerdo de voluntades sobre el ánimo de matar a que "los procesados abandonaron el lugar resueltos a tomar venganza", pero es imposible concluir que sabían que Germán tenía intención de efectuar los disparos y aunque fuera posible deducirse del arma que portaba, tal arma podía ser para intimidar, amenazar, atemorizar o causar daños en el establecimiento.

    El recurrente ni siquiera se baja del vehículo, por lo que tal actitud no supone colaboración esencial en el hecho delictivo.

  2. El censurante, dados los términos argumentales en los que plantea el motivo, no niega la realización de la conducta que se le atribuye en relación al hecho, sino su significación jurídica; realmente lo que cuestiona es la corrección de la inferencia del tribunal sobre el concierto para matar.

    En tal sentido, dentro del terreno valorativo, no podemos sustituir la apreciación del tribunal si ésta ha sido razonable y fundada.

    Las pruebas practicadas acreditan que el acusado intervino en el incidente primero, después del cual se van del bar los cuatro integrantes del grupo en el coche conducido por el recurrente, que vuelven sólo tres al lugar de los hechos, provisto Germán de escopeta, estacionan el vehículo frente al bar, se baja Germán y efectúa desde la acera de enfrente, a unos 15 metros de distancia, tres disparos apuntando al grupo con el que habían tenido el incidente, subiendo a renglón seguido en el coche para emprender los tres la huída.

    Esa actuación conjunta y coordinada ha permitido al tribunal entender, con fundamento, que los tres se hallaban concertados y que el traslado y huida del lugar del crimen en el coche, respaldando y reforzando la acción del autor principal, fue determinante para que dicho autor material pudiera llevar a cabo su propósito eventualmente letal.

    El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Amparado en el art. 5-4 L.O.P.J . se denuncia en el tercer motivo infracción del derecho a un proceso con todas las garantias (art. 24-2 C.E .), en cuyo desarrollo parece aludirse a la inobservancia del principio acusatorio.

  1. Se queja el recurrente de que la Sala de origen ha consignado la existencia del acuerdo de voluntades y ánimo de matar sin que tales elementos, ni los hechos en que se basan, estuvieren incluidos en el escrito de calificación del Mº Fiscal.

    Disiente, igualmente, del hecho de que uno de los elementos que la Sala utiliza para fundamentar el juicio de inferencia del ánimo de matar, concretamente, las frases proferidas por los acusados al terminar el primer incidente: "ahora os vais a enterar", "ahora os vamos a matar", "ahora os vais a cagar", no se contenían en la calificación del fiscal.

  2. Respecto al primer punto el mismo Mº Público explica que al margen de acusarse de dos delitos de homicidio intentado -lo que presupone el ánimo de matar- y a los tres en concepto de autores -lo que presupone el concierto de voluntades y el dominio funcional del hecho por los tres-, se recogen los hechos en los que se sustentaría posteriormente la posición condenatoria de la Sala. Así, se pueden leer en la acusación del Fiscal los siguientes pasajes: "los procesados abandonaron el lugar resueltos a tomar venganza", "se dirigieron al domicilio de Germán donde este tenía un arma de fuego", "una vez tuvo en su poder la escopeta y conociendo tal circunstancia los otros dos acusados, utilizando el mismo vehículo, volvieron al bar latino para dar un escarmiento a las personas con las que habían discutido", "apuntando directamente al grupo", "volviendo de nuevo al coche donde le esperaban los otros dos acusados para reforzar su actuación y posibilitar la huida del lugar".

    En lo que concierne al segundo aspecto denunciado, es cierto que las expresiones amenazantes consignadas en el factum (hubiera sido más correcto incorporarlas en la fundamentación jurídica, aunque el hecho es indiferente) no se contenían en la calificación fiscal.

    No obstante es oportuno dejar patente que las inclusiones o modificaciones de detalles o aspectos meramente secundarios no conculcan el principio acusatorio y pueden ser acogidas por el tribunal sentenciador para reflejar con mayor exactitud la descripción de la verdad material de lo acontecido.

    Tales frases fueron fruto del resultado de la prueba en cuya práctica intervinieron contradictoriamente todas las partes procesales y que fueron conocidas gracias al testimonio de uno de los perjudicados, al que la defensa pudo interrogar en debida forma.

    De lo que no existe duda es que el órgano jurisdiccional de la instancia no está obligado a recoger con rigurosa exactitud las imputaciones del fiscal, aunque se eleven a definitivas, pues lo que la acusación pública estima probado y de especial relevancia no tiene por qué serlo para el tribunal y viceversa.

    En realidad la esencial imputación con todos los elementos tipológicos estaba recogida en el escrito del fiscal del que pueden defenderse los acusados y tal relato no puede considerarse pétreo o inflexible, sino que puede matizarse o completarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle.

    En el fondo, dijeran o no tales frases indicativas de que iban a volver en plan vindicativo al lugar de los hechos, lo cierto y verdad es que en la práctica volvieron.

    El motivo debe decaer.

OCTAVO

En el cuarto motivo, acogido al cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), estima infringido el art. 138 del C.Penal por indebida aplicación, así como el 148 del mismo cuerpo legal por no haberse aplicado.

El impugnante reitera argumentos ya expuestos y estima que faltando el "animus necandi" deben ser calificados los hechos como delito de lesiones, calificadas por el instrumento con el que han sido producidas ( art. 147 y 148 C.P .). La cuestión ya ha sido tratada "in extenso". Solo cabe añadir que la protesta resulta ineficaz e indiferente aun en caso de ser estimada, en lo que concierne a la pena impuesta.

De reputar cometido un delito de lesiones cualificadas la sanción prevista es de 2 a 5 años de prisión, si al recurrente se le ha impuesto 2 años y 6 meses, es decir, dentro de la horquilla legal, y además, en un tramo inferior, como si concurriese una circunstancia atenuante.

El motivo ha de rechazarse, aunque sólo fuera por efecto del principio de pena justificada.

NOVENO

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringido el art. 28 del C.Penal e inaplicado el 29 del mismo cuerpo legal. Su conducta -nos dice- debió reputarse de complicidad. La relevancia o esenciabilidad de la aportación causal al hecho de otro depende siempre de un conjunto de circunstancias, que en cada caso concreto se pueden revelar como determinantes o de destacada contribución al resultado delictivo.

En la hipótesis que nos concierne fue de fundamental importancia la utilización del vehículo, dada la hora en que se desarrolló el episodio criminal (cinco de la madrugada) para acudir al lugar del hecho antes de que se fuera el grupo contrincante, y para proteger la acción letal, poniéndose a buen recaudo de reacciones de los afectados, que de no haberse empleado el vehículo hubieran tenido que soportar, lo que hubiera sido enormemente disuasorio para el autor material del delito. Piénsese que la escopeta ordinariamente tiene una carga de tres cartuchos, utilizados los cuales, queda a merced de las posibles víctimas, de sus amigos o terceros que pudieran auxiliarles.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Alfredo.

DÉCIMO

Con sede en el art. 5-4 L.O.P.J ., en el primero de los motivos aduce infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24 C.E ., así como el derecho a la presunción de inocencia.

  1. La infracción alegada se produce -según el censurante- porque la sentencia le considera cómplice de dos delitos intentados de homicidio, aunque ni en el relato de hechos probados, ni en el escrito de acusación del fiscal se especifique con el carácter de imputación el necesario acuerdo de voluntades o plan previo por parte del autor principal y él mismo.

    Se incumplen de este modo las garantías legales establecidas en todo proceso, con la consiguiente infracción del principio acusatorio.

  2. Al recurrente no le asiste razón.

    En el escrito de acusación del fiscal se expresa en plural diciendo "resueltos a tomar venganza", para luego relatar el comportamiento conjunto y coordinado, de proveerse de un arma, subir al coche, dirigirse al lugar donde se encontraban los adversarios, salir del vehículo el autor material, disparar apuntando al grupo y después introducirse de nuevo en el vehículo para huir, actividad coordinada y conjunta de los acusados que no aceptó compartir el cuarto de los integrantes del grupo agresor Jose Antonio.

    La sentencia después de relatar las expresiones entre las que figura "os vamos a matar", en plural, describe la actuación objetiva desarrollada por el autor principal y los colaboradores, indicativa de una acción planificada y aceptada, que se concreta en la fundamentación jurídica, penúltimo párrafo del fudamento primero, en el que se dice: "el acuerdo de voluntades entre los acusados para disparar al otro grupo como venganza, se extrae, a juicio de este tribunal, del hecho de que los tres están presentes cuando se amenaza a los perjudicados con volver a matarles y a pesar de que Germán ha ido a su casa a recoger una escopeta, uno le transporta y el otro (el recurrente) le acompaña hasta el lugar del altercado anterior para que dispare, y de hecho, se dan a la fuga sin el menor reparo ni reproche".

    Es obvio que como inferencia del tribunal relativa a un elemento subjetivo o contenido de conciencia o voluntad debe realizarse en la fundamentación jurídica.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO

En el segundo de los motivos, también utilizando la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J ., se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) y al amparo asimismo del art. 849-1º L.E.Cr . estima indebidamente aplicado el art. 138 y 16 del C.Penal . En el fondo el reproche alcanza a dos motivos.

  1. A su juicio no existe prueba de la comisión del delito intentado de homicido y tampoco se concretan los actos de aportación a tales delitos del recurrente.

    Para sostener el motivo describe todas y cada una de las circunstancias o situaciones que ha tenido en cuenta el tribunal para inferir el ánimo de matar.

  2. Como tenemos dicho no es posible sustituir una valoración razonable y fundada del tribunal de instancia por la interpretación necesariamente sesgada e interesada de la parte. La Audiencia tuvo en cuenta, entre las diversas circunstancias denotadoras del propósito criminal, el arma empleada, tipo de munición, número de disparos, dirección de los mismos, datos todos que hacen declarar al perito que tal proceder ponía en peligro serio la vida de los afectados, dada la aptitud del arma y munición para matar.

    Respecto al comportamiento colaborador del recurrente, que la sentencia cifra en el refuerzo de la acción del autor principal, es del caso recordar que es suficiente para calificar de colaboración al hecho, una aportación secundaria, complementaria, en ningún caso necesaria.

    En efecto, la decisión de acudir los tres juntos para cumplir su venganza refuerza el propósito homicida del autor principal, que ve compartida y reafirmada su decisión de desplegar una conducta capaz de matar, a la vez que acudiendo varios al lugar del hecho intensifica el efecto intimidatorio, pudiendo los partícipes (necesarios y no necesarios) ejercer funciones de vigilancia y asesoramiento sobre el momento oportuno para realizar la acción, sobre las posibles reacciones de las víctimas, presencia de amigos de dichas víctimas o terceros que pudieran intervenir para impedir la agresión, o bien cubriendo la huída, atentos siempre a cualquier emergencia que pudiera surgir en el desarrollo de los actos agresivos.

    El motivo no puede merecer acogida.

DÉCIMO SEGUNDO

En el tercero de los motivos, canalizado a través del art. 849-1 L.E.Cr ., denuncia la aplicación indebida del art. 138 y 16 del C.Penal .

Vuelve a repetir las argumentaciones del motivo anterior, en el que se alegaba también la presunción de inocencia. En este caso lo limita a la pura infracción de ley. A su vez se remite al motivo cuarto de los articulados por Jose Manuel.

Ante tal planteamiento, esta Sala se remite a lo ya dicho respecto al otro recurrente, rechazando el motivo si nos ajustamos a los términos expresados en el relato sentencial, al que debemos plena sumisión.

DÉCIMO TERCERO

En el último de los motivos, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se alega inaplicación de la atenuante 21-1º, en relación al 20-1º y 2º del Código Penal , por la drogadicción padecida por el mismo.

La estimación de una atenuante precisa la acreditación de la misma por parte de quien la alega, al tenerse que hallar la circunstancia tan probada como el hecho principal mismo.

Ninguna anomalía psíquica se ha acreditado para que una hipotética embriaguez pudiera reducir drásticamente las facultades intelectivas o volitivas del sujeto.

El tribunal, por su parte, dispuso de datos para excluir tal atenuación, incompatible con el desarrollo de los hechos. Según una testigo presencial (camarera del bar), los acusados no habían bebido mucho (sólo algunas cervezas) y se desensolvían con plena normalidad.

El motivo, como los precedentes, debe claudicar.

DÉCIMO CUARTO

La desestimación de todos los motivos de los diversos recursos determina la expresa imposición de costas a todos ellos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Germán, Jose Manuel y Alfredo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, con fecha dos de septiembre de dos mil cuatro , en causa seguida a los mismos por delito de tentativa de homicidio, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.