STS 208/2006, 20 de Febrero de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2429/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:208/2006
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO INTENTADO DE COHECHO. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. PRUEBA DE CARGO. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Se desarrolló juicio por delito intentado de cohecho y delito de infidelidad en la custodia de documentos. Quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al art. 18.3 CE. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2429/2004, interpuesto por las respectivas representaciones de Dª Marí Luz y de la acusación particular, ASOCIACIÓN CONTRA LA INJUSTICIA Y LA CORRUPCIÓN (AINCO), contra la sentencia dictada el 15-10-04 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo 26/2004, correspondiente al Procedimiento Abreviado 7/2004 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga , que, tras absolver a Dª Marí Luz del delito de revelación de secretos que también le imputaba la acusación particular, la condenó como autora responsable de un delito de COHECHO EN GRADO DE TENTATIVA, y de un delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de grave dependencia a sustancias tóxicas; habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes Dª Marí Luz, representada por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, y la acusación particular, AINCO, representada por la Procuradora Dª Almudena Gil Segura, y, como recurrido, el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga incoó PA con el nº 7/04, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15-10-04 , que contenía el siguiente fallo:

    "Que debemos absolver y absolvemos a Marí Luz del delito de revelación de secretos del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas.

    Que debemos condenar y condenamos a Marí Luz como autora criminalmente responsable de un delito de COHECHO, en grado de tentativa y de un delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante del artículo 21-2º del Código penal , imponiéndole por el primer delito la pena de UN AÑO DE PRISION, MULTA DE 6.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio para caso de impago e INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y por el segundo delito, la pena de UN AÑO DE PRISION, MULTA DE SIETE MESES con cuota de tres euros por día e INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO POR TIEMPO DE TRES AÑOS y pago de dos terceras partes de las costas procesales causadas.

    Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

    Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

    "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Marí Luz, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionaria del Cuerpo de auxiliares de la Administración de Justicia, con destino en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, actualmente en situación administrativa de suspensión provisional, estaba encargada de la tramitación de parte de las causas que se instruían en dicho juzgado y en un determinado momento, con sus facultades intelectivas y volitivas levemente alteradas por el consumo de Tranquimacin, que ingería en mayor cantidad de la debida para tratar el trastorno depresivo que padecía, ideó que podía sustraer algunos expedientes de los que tramitaba a cambio de dinero. Comunicó su plan a Domingo, con quien tenía amistad debido a sus constantes comparecencias en el juzgado de instrucción n1 6, reclamando la devolución de un vehículo que había comprado a la empresa Autos Rincón y que estaba intervenido en las diligencias previas nº 1/2001, seguidas por delitos de receptación y falsificación, contra los responsables de dicha entidad. Le propuso que colaborase con ella a cambio de la mitad de los beneficios, dado su oficio de investigador privado, que le permitiría contactar y negociar con personas dispuestas a pagar dinero por la desaparición de determinados expedientes judiciales.

    El 25 de marzo de 2.003, Marí Luz, sacó de su Juzgado varias diligencias. Concretamente las Diligencias previas 5781/2002, seguidas por delito contra los derechos de los trabajadores, las diligencias previas 881/2002 seguidas por delito contra la propiedad industrial, el procedimiento abreviado 151/2001, incoado por delito de lesiones y un pasaporte británico perteneciente a Joaquín, intervenido en el procedimiento abreviado 82/2002, incoado por delitos de falsedad y estafa, encontrándose en ese momento su titular en situación de libertad provisional después de haber estado varios meses en prisión preventiva. Se lo entregó todo a Domingo para que lo intentara vender por 12.000 euros, informándole sobre los asuntos y recomendándole que dijera que procedían de Fiscalía.

    Domingo no llegó a realizar las gestiones que habían acordado, sino que el día 27 de marzo, por la mañana, acudió a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Málaga para denunciar los hechos y entregar los expedientes judiciales que Marí Luz le había entregado, quedando en que colaboraría con ellos, para lo cual le intervinieron su teléfono móvil, con su anuencia, dando cuenta a la autoridad judicial, que autorizó las escuchas.

    Marí Luz llamó varias veces a ese teléfono con posterioridad y quedaron en la manera que Domingo debía colocar los expedientes sustraídos y además le dijo que le haría entrega de más asuntos, a los mismos fines, y en concreto le habló del asunto de Autos Rincón, especificándole que le haría entrega de los autos originales y de las cintas en las que se habían grabado las conversaciones telefónicas interceptadas durante la investigación, indicándole que les podía presionar aludiendo a que se iba a constituir una administración judicial sobre la empresa y que se iban a embargar sus bienes personales.

    En la mañana del día 3 de abril de 2.003, Marí Luz quedó con Domingo en una cafetería cerca del Palacio de Justicia (Bar "Flor") para hablar sobre el tema y para entregarle documentación consistente en fotocopias que Domingo debía mostrar a las personas con las que negociara la venta de los expedientes originales. Acudió a dicha reunión con una bolsa de plástico en la que llevaba fotocopias de las piezas de responsabilidad civil del asunto de Autos Rincón (diligencias previas 1/2002), donde figuraban varios informes sobre los bienes de los inculpados, de los cuerpos de escrituras formados en las Diligencias previas 2310/2002; de la querella, informes policiales y otros particulares obrantes en las diligencias previas 4260/1997; y del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en diligencias previas 10420/2001, junto a una nota con la dirección y el teléfono de la persona que figuraba como acusada. Estas causas tenían por objeto presuntos delitos de estafa o falsificación.

    Mientras la reunión tenía lugar, agentes de la Guardia Civil, los estaban vigilando y procedieron a la detención de Marí Luz cuando le explicaba a Domingo los documentos que le iba a entregar.

    El Ministerio Fiscal retiró en el acto del juicio la acusación dirigida contra la acusada por el delito de revelación de secretos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Marí Luz, y, la de la acusadora popular, AINCO, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12-11-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal en 29-11- 04 y 15-03-05, respectivamente, la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecilla, en nombre de Dª Marí Luz, y la Procuradora Dª Almudena Gil Segura, en nombre de la acusación particular AINCO, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Dª Marí Luz:

    Primero, por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE , en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

    Segundo, por haber incurrido la Sala en error en la aplicación de la prueba, en cuanto a la aplicación indebida de los delitos previstos en los arts. 419 y 413 CP .

    Tercero, infracción de Ley, conforme a los arts. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 413, 419 y 64 CP , en cuanto a la aplicación de la pena de inhabilitación impuesta.

    ASOCIACION CONTRA LA INJUSTICIA Y LA CORRUPCION (AINCO):

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías, al considerar competencia del Tribunal del Jurado el enjuiciamiento de la causa y, por ende, haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento legalmente establecido.

    Segundo, subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., en cuanto a la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP , al considerar que el delito de cohecho fue consumado y no intentado.

    Tercero, por infracción de ley, conforme a los arts. 849.1 LECr ., en cuanto a la aplicación indebida del art. 21.2º CP .

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 31-5-05, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos de los recursos, excepto del segundo de los de la acusación particular, que inicialmente apoyó, si bien, en el mismo acto de la Vista, solicitó su desestimación.

  6. - Por providencia de 23-1-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose la Vista para el pasado día 16-2-06, en el que tuvo lugar, y a cuyo término la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Dª Marí Luz:

PRIMERO

El motivo primero del recurso interpuesto por la acusada alega infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . y arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE , en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

También hemos dicho reiteradamente ( sentencias 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, este tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

La recurrente pone su énfasis en la situación de indefensión que le produjo la intervención telefónica que, autorizada por el titular de la terminal intervenida, el testigo que la denunció, la llevó a situaciones equívocas interpretadas en su contra por el tribunal.

Pues bien al respecto el TC (Cfr. STC de 29 de noviembre, nº114/1984 ), ha indicado que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes, no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Y el mismo TC en otras resoluciones (Cfr. STC 24-3-2003, nº 56/2003 ) ha añadido que "no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones cuando fue uno de los interlocutores en la comunicación telefónica (el denunciante del chantaje al que se encontraba sometido) quien autorizó expresamente a la Guardia Civil a que registrara sus conversaciones para poder determinar así el número desde el que le llamaban, al no contar con aparato técnico para ello. No existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 CE . A ello cabe agregar que, tal y como se señala en la STEDH de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. contra Reino Unido), "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria para la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al período de tiempo de las llamadas telefónicas" (§ 47)".

Haciendo aplicación de esta doctrina el Tribunal de instancia precisó en su fundamento jurídico segundo que debía poner en relación las testificales de los guardias civiles intervinientes en la investigación "...con las transcripciones de las escuchas telefónicas obrantes a los folios 34 a 36 y 54 a 60, ambos inclusive y siguientes, constando previamente que la intervención telefónica se practicó inicialmente con la pertinente autorización judicial, suficientemente motivada, depositándose en el Juzgado los originales de las cintas grabadas, renunciándose por las partes a su audición en el juicio oral, por lo que no cabe apreciar infracción constitucional alguna. Ha de señalarse, adicionalmente, que la grabación de las conversaciones telefónicas contaba con el consentimiento expreso del titular del teléfono, pues se dirigían precisamente a confirmar sus manifestaciones en cuanto a la posible concurrencia de un cohecho, razón por la que conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo no concurre inconveniente alguno para la utilización probatoria de las cintas grabadas con el expreso consentimiento del titular del aparato telefónico intervenido, que constituye uno de los interlocutores de la conversación. ( S.T.C. 114/84, de 29 de noviembre, 1 de marzo de 1996, 20 de mayo de 1997, 6 de julio de 2000 , etc.).

Concretamente, de las transcripciones unida a los autos, se desprende que efectivamente la acusada mantuvo varias conversaciones con Domingo los días uno y dos de abril de 2003, en las que Marí Luz le comentó como iba lo suyo y le habló de que tenía más expedientes, y después de hablar sobre el día que podían verse para entregarle los expedientes acordaron quedar para el día siguiente, 3 de abril, diciéndole ella que era un día perfecto por ser día de juicios, quedando en el bar "Flor". También la acusada le habló a Domingo en su conversación del día 2 de abril, a las 18,20 horas, de que: "..."esos" (refiriéndose a Autos Rincón) tienen bienes... te mandaré una fotocopia de los bienes y me los bajaré mañana para que los veas, y tienen chalet, tienen pisos, tiene algo así como 30 coches puestos a su nombre, o sea que ahí hay dinero". Y continuó diciéndoles: "...se les puede asustar, que se le va a embargar, que si, que se le puede mandar un oficio para embargar o no se le puede mandar y que se le puede mandar un administrador judicial para que controle la empresa..."

Y le añadió "...Yo mañana te bajo todo lo demás, y ya te explico esto claramente, como lo podemos hacer, para sacarle a esta gente sin complicarnos nosotros la vida..."

Al día siguiente la acusada, sometida a vigilancia de la Guardia Civil, salió del Juzgado con una bolsa de plástico de supermercado (obra unida a la causa) con papeles y se dirigió al bar Flor donde la esperaba Domingo. Se sentó junto a él y tuvieron una charla observándose como sacó parcialmente del interior de la bolsa varios legajos de papeles que le mostró a Domingo, procediéndose a continuación a su detención, tal como consta en el atestado (folios 77 y 78), sometido a contradicción en el plenario a través de las testificales de los Guardias civiles actuantes, descritas anteriormente, interviniéndosele además la bolsa de plástico que contenía diversos documentos consistentes en fotocopias de procedimientos cuya tramitación tenía encomendada y que obran en la causa, entre las que se encontraban algunas de documentos de las piezas de responsabilidad del asunto de Autos Rincón y otras de otras diligencias previas seguidas por delitos de estafa o falsificación".

Conforme a ello el Tribunal de instancia dispuso, en efecto, de todo un acerbo probatorio constituido por las manifestaciones de la propia acusada, del testigo Domingo, de los Guardias Civiles que participaron en la investigación de los hechos, y de las referidas grabaciones, todo lo cual ha podido valorar conforme a las facultades que legal y constitucionalmente le estaban encomendadas. Otra cosa es que la recurrente discrepe de tal valoración deseando imponer la suya.

Este motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En segundo lugar se aduce haber incurrido la Sala en error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la aplicación indebida de los delitos previstos en los arts. 419 y 413 CP .

A pesar de la ambigüedad, imprecisión e incorrección con que está redactado el motivo, de todo su contexto cabe deducir que viene a sostener la existencia de un error facti en el Tribunal, citando en su apoyo las transcripciones de las grabaciones aludidas en el motivo anterior, sus manifestaciones y las del testigo. Nada de ello constituye documento casacional por no ser tales cintas documentos ajenos al proceso, sino producidos en él, y por ser las manifestaciones de testigos y acusados, en cuanto tienen un carácter personal, inhábiles para demostrar el pretendido error del juzgador de instancia al cual corresponde en exclusiva su valoración.

El motivo se desestima.

TERCERO

En tercer lugar, se alega infracción de Ley, conforme a los arts. 849.1 LECr ., por infracción de los arts. 419, 66.2 y 70.2 CP en cuanto a la aplicación de la pena de inhabilitación impuesta.

Parte la recurrente del error de entender que ha de descenderse nuevamente de grado por la aplicación de la única atenuante apreciada. Si en efecto, el delito comprendido en el art. 419 lleva asociada una pena de inhabilitación de 7 a 12 meses, y si la estimación de la tentativa obliga a descender de grado, la pena así estará comprendida entre los 3 años y 6 meses y los 7 años. La concurrencia de una sola atenuante, según la regla segunda del art. 66 CP , solamente implica que no se pueda superar la mitad inferior de la misma pena, dentro de la cual se encuentran los cuatro años impuestos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE AINCO:

CUARTO

Precisa el art. 854 de la LECr . que podrán interponer el recurso de casación el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y los herederos de unos y otro.

El cuestionamiento por parte de la representación de la acusada de tal legitimación, y la exigencia legal y lógica de gozar de la condición de parte para recurrir en casación, lleva a examinar, de modo previo, si quien ostentó en el proceso la condición de acusadora popular, ha conservado tal condición o si su actuación dentro del proceso supuso su abandono, decayendo en su derecho y perdiendo la legitimación que en otro caso le hubiera correspondido.

  1. El examen de las actuaciones revela un errático y sorprendente proceder por parte de la representación de AINCO desde el mismo momento de su personación como acusadora popular, conseguida en extrañas circunstancias y bordeando todas las exigencias legales al respecto establecidas: formulación de querella ( art. 270 LECr .), prestación de módica fianza (art. 280 LECr . y 20.3 LOPJ ), asistencia de procurador y letrado (art. 277 LECr .), y momento anterior al trámite de calificación del delito (art. 110 LECr .).

    La reiterada solicitud de ser tenida por parte adhesiva o coadyuvante de la acusación ya constituida, respecto del ejercicio de la acción penal que concreten las acusaciones ya personadas (sea la acusación particular o el Ministerio Fiscal), fue aceptada finalmente por la Sala de instancia mediante auto de 1-6-04 . Por providencia de 17-6-04 se tuvo por personada en defensa de AINCO a la letrada Sra. de León y Fernández Quintas, y se ordenó hacerle saber que el comienzo de la vista del juicio oral estaba señalado para el día 21-6-04 a las 10 horas.

    Sin embargo, llegado el día señalado para la vista compareció la acusada con su defensa y el Ministerio Fiscal, no haciéndolo la letrada de AINCO, deduciéndose del acta que tal parte simplemente había enviado un fax solicitando la nulidad del procedimiento, sobre el que la Sala de instancia acordó: nada se acuerda sobre el escrito de AINCO recibido por fax al no haber comparecido al acto la parte debidamente citada.

    El juicio siguió con normalidad hasta su conclusión el mismo día de su inicio, con la comparecencia de los testigos y peritos convocados.

    En 21-9-04 AINCO presentó escrito interponiendo recurso de súplica contra la decisión del Tribunal, y tras su tramitación, con audiencia de las partes, la Sala resolvió desestimándolo por auto de 28-9-4 en el que razonó que: No es posible estimar el recurso mencionado, puesto que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la Sala entiende que como ya se resolvió en el plenario, la incomparecencia de la Asociación Ainco al acto del juicio, supuso la preclusión de su derecho a alegar cuestiones previas como la supuesta falta de competencia, conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 LECr . no siendo admisible que en lugar de acudir al Juicio enviara un fax interesando la nulidad de actuaciones, por lo que a ello le unimos que se admitió su personación con el carácter de adhesiva respecto a la acción penal ejercitada por el Ministerio Fiscal, y que tal como ha informado dicho Ministerio Público, no ha existido indefensión para ninguna de las partes, al admitirse la posibilidad de que aportaran testimonios de otro procedimiento.

    Finalmente se dictó sentencia, que es la recurrida, en 15-10-04.

    Así pues, el examen de las actuaciones revela que como indicó la Sala de instancia, la entidad AINCO cuando dejó de asistir voluntariamente a la Vista decayó en su derecho de alegación de cuestiones previas como la de la falta de competencia de la Sección de la Audiencia para conocer de los hechos enjuiciados , procediendo en contra de sus propios actos.

    Además, se aprecia que con tal actitud, abandonando arbitrariamente el procedimiento e inobservando los trámites establecidos como normas de derecho necesario, incurrió en renuncia de la acción penal, y de la posición procesal de acusación popular "adhesiva o coadyuvante" que, con tanta generosidad, la Sala de instancia le había reconocido, continuando el procedimiento "sosteniendo la acción las demás partes a quienes también correspondiere", según las previsiones del art. 107 LECr. En definitiva, hay que concluir que la entidad AINCO carecía de la legitimación necesaria para recurrir en casación conforme al art. 854 de la LECr ., su recurso no debió ser admitido y, por tal causa debe ser desestimado.

  2. No obstante lo dicho, a la misma conclusión se puede llegar aunque se examine el fondo de los motivos alegados:

  3. El primero, basado en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías, al considerar competencia del Tribunal del Jurado el enjuiciamiento de la causa y, por ende, haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento legalmente establecido, no puede acogerse.

    La jurisprudencia de esta Sala, tanto ha dicho que esta cuestión debe plantearse como "cuestión previa" (Cfr. STS de 28-9-2005, nº 1058/2005 ), como que (STS núm. 269/2004, de 8 marzo ) "es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva (artículo 17.5 LECrim .) de la competencia del Tribunal del Jurado, puesto que dicho supuesto de conexidad no está previsto en el artículo 5 LOTJ , que no contiene una regla paralela a la del precepto citado más arriba. Como señala la STS 857/01 debe deducirse que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos de competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido (caso presente), y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del artículo 14 LECrim ., atribuyéndose a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal según la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de la acusación. Dicho criterio fue ya definido por el Pleno de la Sala Segunda reunido en Sala General de 05/02/99, aunque la cuestión se centraba en relación a supuestos de conexidad entre homicidios intentados y consumados, lo que no debe excluir la aplicación generalizada de dicha doctrina, que tiene por base excluir la regla del artículo 17.5 del ámbito de los supuestos de conexidad a que se extiende la competencia del Tribunal del Jurado (SSTS 70/99, 716/00, 132/01, 857/01, 1093/02 o 119 y 370/03 ), donde se expusieron los argumentos para basar dicha decisión".

    Esto es lo ocurrido en los autos que nos ocupan, donde los delitos a enjuiciar se concretaron en cohecho, infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos, delito este que no aparece en el catálogo del art. 1, apdo. 2 de la LOTJ ; abriéndose el juicio oral conforme a esta calificación acusatoria, sin perjuicio de que celebradas todas las pruebas previstas, modificara el Ministerio Fiscal su calificación, teniendo en cuenta el resultado de lo acontecido en la Vista, eliminando la última de las imputaciones hasta tal momento mantenida.

  4. El segundo motivo, subsidiariamente formulado, lo es por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., en cuanto a la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP al considerar que el delito de cohecho fue consumado y no intentado.

    El relato que contiene el factum lleva a rechazar el motivo, y la Sala de modo totalmente convincente razona en su fundamento jurídico primero, que aunque la formas imperfectas del delito de cohecho no se suelen dar, la tentativa es posible que se de en un caso como el presente en el que la solicitud de la dádiva se canaliza a través de un intermediario y que finalmente no se la hace llegar a los destinatarios de la solicitud.

  5. En tercer lugar se alega infracción de Ley, conforme a los arts. 849.1 LECr . en cuanto a la aplicación indebida del art. 21.2º CP .

    La narración de los hechos declarados probados tampoco deja margen alguno para la prosperabilidad del motivo. En ellos se lee que la acusada actuó con sus facultades volitivas levemente alteradas por el consumo de Tranquimacin, que ingería en mayor cantidad de la debida para tratar el trastorno depresivo que padecía.

QUINTO

La desestimación de los motivos de ambos recurrentes lleva a imponer a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, y a la acusación popular a la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, conforme al art. 901 LECr .

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, por las respectivas representaciones de Dª Marí Luz y de la acusación particular, ASOCIACIÓN CONTRA LA INJUSTICIA Y LA CORRUPCIÓN (AINCO), contra la sentencia dictada el 15-10-04 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo 26/2004, correspondiente al Procedimiento Abreviado 7/2004 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga , que absolvió a Dª Marí Luz del delito de revelación de secretos que le imputaba la acusación particular, y la condenó como autora responsable de un delito de COHECHO EN GRADO DE TENTATIVA, y de un delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS. Se condena a los citados recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos y , a la acusación popular a la pérdida del depósito, si se hubiere constituido en su caso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.