STS 607/2004, 7 de Mayo de 2004

Gustavo y Luis Pedro de 41 y 46 años respectivamente, estaban en el mes de julio del pasado año 2001 cumpliendo condenas por delitos que a continuación reseñaremos, en el Centro Penitenciario Madrid IV de Navalcarnero.

Clasificados ambos en segundo grado penitenciario y conocidos entre si de sus largas estancias en prisión disfrutaban de permisos de fin de semana desde el 7 de julio del año 2000 Luis Pedro y Gustavo desde 27 de septiembre de ese mismo año.

Con anterioridad al día 26 de julio en el que sucedieron los hechos que dan lugar a este sumario y durante otro permiso penitenciario compraron a personas que no han podido determinarse una pistola marca Tariq y un revólver Marca G.H.

Provistos de ambas armas acordaron efectuar un atraco el día 26 de julio en la sucursal de la Caixa de Cataluña de la localidad de Móstoles sita en la Avenida de la Constitución núm 21. El motivo de realizar el atraco en aquel banco era el que Gustavo conocía la zona porque había pasado precisamente por allí con una cierta frecuencia, cuando se dirigía a la asociación Punto Omega (O.N.G. que se dedica a la rehabilitación de drogodependientes) y había podido comprobar que la entrada de la entidad bancaria no tenía detector de metales.

Sobre las 13:40 horas del día 26 de julio del 2001, Gustavo con la pistola marca Tariq y Luis Pedro con el revólver GH entraron en aquella sucursal diciendo, tanto a los empleados, como a los clientes, que allí estaban, que se trataba de un atraco. Gustavo conminó a la subdirectora de la sucursal con la pistola para que le entregara todo el dinero que hubiera en la caja, mientras que Luis Pedro con el revólver G.H. en la mano agrupaba al resto de los empleados del banco y a los clientes en un despacho independiente que había frente al vestíbulo de la oficina bancaria.

La subdirectora del banco entregó a Gustavo exclusivamente 100.000 pesetas a la vez que le informaba de que aunque quisiera, le era imposible darles una mayor cantidad, pues el sistema de seguridad retardado de la caja impedía entregar de golpe cantidades superiores.

Gustavo decidió esperar para apoderarse de más dinero, pero casi de forma inmediata y por los propios mecanismos de seguridad de la oficina bancaria, saltó la alarma y desde la central de recepción de seguridad, se alertó a los miembros de la Policía Nacional más cercanos, por lo que se personaron en la puerta de la oficina bancaria los policías nacionales NUM000 y NUM001. Como la puerta de la oficina estaba cerrada y los policías nacionales insistían en que se les abriera, el propio Luis Pedro se acercó a la puerta y pretendió disuadirles de que entraran asegurándoles que nada sucedía, pero el Policía Nacional NUM000 observó un gesto con los ojos de uno de los clientes lo que les decidió, exhibiendo sus armas reglamentarias, a entrar en la oficina bancaria.

Ante el cambio de situación Gustavo, apuntó primero a la subdirectora y después a Luis Antonio colocándoles la pistola en la sien y exigió al Policía Nacional NUM000 que dejara la pistola encima del mostrador lo que este hizo. Mientras tanto el Policía Nacional NUM001 se dirigió hacia el despacho donde se encontraban agrupados los empleados y los clientes del banco vigilados por Luis Pedro.

En ese momento y sin que se pueda determinar si este policía al ver que el atracador que tenía enfrente iba a disparar su revólver (o si fue respuesta del primer disparo de Luis Pedro) disparó una primera y única vez su arma reglamentaria no impactando con ella a ninguno de los que allí se encontraban. Inmediatamente después de que Luis Pedro le disparo con su revólver y sin que le alcanzara ese disparo, se refugió detrás de una columna.

Gustavo se abalanzó entonces por encima del mostrador disparándole todo el cargador de su pistola impactando con tres de sus balas que le causaron la muerte inmediata.

A continuación Gustavo con el maletín en el que llevaba las 100.000 ptas. debajo del brazo izquierdo y con la pistola reglamentaria del Policía Nacional NUM000 en la mano derecha se dirigió a la puerta de la sucursal bancaria momento en el que llegaban dos policías de paisano entre los que se encontraba el Policía Nacional NUM002 quien ante la predisposición a disparar de Gustavo y los disparos que oía que se estaban produciendo en el interior de la oficina disparó hiriéndole gravemente a este último.

Luis Pedro que se disponía a salir detrás de Gustavo, entró de nuevo en la oficina bancaria y se entregó a los policías nacionales que allí se encontraban. "

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Gustavo y a Luis Pedro a cada uno de ellos a las siguientes penas por el delito de robo con intimidación intentado con uso de armas dos años y seis meses de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas un año y seis meses de prisión por el delito de atentado tres años de prisión, por el delito de homicidio consumado 12 años y medio de prisión, por el delito de lesiones nueve meses de prisión. Les absolvemos del delito de homicidio intentado por el que también les acusaba tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares.

   Los acusados pagarán también a los familiares de Carlos Antonio, las siguientes cantidades: a María Cristina 120.202.000, 42 euros, a Guillermo 120.202.000,42 euros, a Marcos y Yolanda 120.202.000,42 euros a repartir entre ambos.

   También los acusados pagaran a Luis Antonio 120.202,42 euros.

   Pagaran los acusados también las costas de este juicio.

   Asimismo y al haberse retirado la acusación que una de las acusaciones particulares mantenía contra el Ministerio de Justicia y la Dirección General de Instituciones Penitenciarias debo absolver y absuelvo a ambos organismos públicos.

   Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

   Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Gustavo y Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 66 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 y 3º del art. 851 LECr, quebrantamiento de forma por existir contradicciones en la sentencia recurrida y predeterminación del fallo.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de mayo del año 2004.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Gustavo y a D. Luis Pedro como coautores de los siguientes delitos que se cometieron al atracar una sucursal de "La Caixa" en Móstoles (Madrid) sobre el mediodía del 26 de julio de 2001: homicidio consumado contra la persona de un policía, atentado a agentes de la autoridad, robo con violencia en las personas en grado de tentativa, lesiones de un empleado del establecimiento y tenencia de armas prohibidas. Se les apreció a ambos la circunstancia agravante de reincidencia para algunos de tales delitos y a los dos una atenuante: para Gustavo la de drogadicción grave del art. 21.1 y para Luis Pedro la analógica del nº 6 del mismo art. 21 por los trastornos de personalidad que padecía. A ambos se les impusieron las mismas penas, un total de 19 años y 3 meses de prisión.

Ahora recurren en casación cada uno de tales condenados, por dos y tres motivos respectivamente que hemos de desestimar.

Recurso de Gustavo.

1. En el motivo 2º, por la vía conjunta del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se dice no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar el referido derecho fundamental.

2. Cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede hacer una nueva valoración de la prueba, pero sí estamos obligados a realizar, con relación a la practicada en la instancia, una triple comprobación:

   1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

   2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales, la valoración de la prueba de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.

3. En el caso presente la mencionada triple valoración nos ofrece un resultado positivo:

   1. Ciertamente existió prueba de cargo tal y como nos lo explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º. Aparte del propio reconocimiento que de su participación en los hechos, e incluso de los disparos que efectuó contra el fallecido agente de la policía nacional, nos ofrece Gustavo en sus manifestaciones en el acto del juicio oral y de las diferentes periciales que no es necesario precisar aquí, declararon con evidente contenido de cargo diferentes testigos: el otro policía que acompañaba al fallecido, la subdirectora de la entidad, Dª Marcelina, el empleado D. Luis Antonio que resultó lesionado, otro empleado, D. Victor Manuel, los clientes D. Tomás y D. Gabino, así como otros dos policías que llegaron a tiempo de oír los disparos aunque no los presenciaron. Esta sala ha examinado el acta del juicio oral y ha podido comprobar el contenido de tales pruebas de modo que podemos afirmar que, en base a ellos, la Audiencia Provincial pudo determinar que los hechos ocurrieron tal y como los relata la sentencia recurrida en su capítulo de los hechos probados.

   2. Ninguna duda hay acerca de que tales medios de prueba fueron obtenidos y aportados al procedimiento con observancia de las garantías requeridas por nuestra Constitución y por la ley procesal: todas ellas tuvieron lugar en el acto solemne del juicio oral.

   3. Y en cuanto a su suficiencia para justificar la realidad del mencionado relato, tampoco cabe plantear duda alguna: fueron muchas las declaraciones testificales, todas coincidentes en lo sustancial, aparte de las mencionadas periciales, de modo que hay que considera razonable que el tribunal de instancia no ofreciera como probados los hechos que nos relató. Baste recordar aquí, como datos decisivos en pro de tal suficiencia, que el propio procesado Gustavo reconoció en el juicio oral haber sido él quien disparó contra el fallecido agente de la autoridad y que fue su abogado quien al final del juicio modificó sus conclusiones provisionales pidiendo para su defendido condena por los delitos de robo y de homicidio, si bien solicitó penas muy inferiores a las interesadas por las acusaciones.

   Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar este motivo 2º del recurso de D. Gustavo.

En el motivo 1º de este mismo recurso, al amparo del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 66 CP, que es el que contiene las diferentes reglas para individualizar la pena según las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Ante todo hemos de decir que hay que respetar el criterio de justicia material adoptado por la sala de instancia por el que, a pesar de apreciar reincidencia en más delitos para Luis Pedro (homicidio, tentativa de robo y tenencia de armas prohibidas) que para Gustavo (sólo en el relativo al robo) -véase el párrafo último del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida que completa el relato de hechos probados en esta materia de la reincidencia-, sin embargo no sancionó a aquél con mayor pena en total, en consideración, sin duda, al mayor reproche que merecía éste último por ser quien, en una actuación de coautoría de los dos (el atraco conjunto al banco con las armas de fuego que llevaban cargadas con previsión de utilizarlas), realizó el acto material de disparar la pistola contra el policía fallecido, habiendo sido sólo los disparos de Gustavo los que produjeron la muerte referida.

2. Desde luego no hubo vulneración de las reglas del art. 66 CP, citado aquí como infringido, porque, además de la agravante de reincidencia, se aplicó a cada uno, como ya hemos dicho, una atenuante: la analógica del nº 6º del art. 21 en favor de Luis Pedro, por su trastorno de personalidad; la 2ª del mismo artículo, por su grave adicción al consumo de drogas en beneficio de Gustavo; todo ello suficientemente razonado en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida. Hemos de recordar aquí que la regla 1ª del referido art. 66, para estos casos de concurrencia de una circunstancia agravante y otra atenuante, permite recorrer la pena impuesta por la ley en toda su extensión.

3. Y en la línea antes indicada, hemos de añadir aquí que también hay que considerar justificada la pena impuesta al aquí recurrente Gustavo con relación al delito más grave de todos, el de homicidio del art. 138 que prevé una pena de prisión de 10 a 15 años. Se le impuso la de 12 años y 6 meses a ambos procesados.

Para Gustavo ha de considerarse proporcionada, pese a no concurrir la agravante de reincidencia, por la forma especialmente sanguinaria en que participó en el hecho, según nos lo describe el relato de la sentencia recurrida en su apartado cuarto: cuando comenzaron los disparos, el policía se refugió detrás de una columna y en ese momento Gustavo se abalanzó sobre él por encima del mostrador "disparándole todo el cargador de su pistola impactando con tres de sus balas que le causaron la muerte inmediata". Relato breve y conciso, expuesto en el último párrafo de tal fundamento de derecho 4º, pero que nos indica la gravedad de una verdadera y manifiesta intención de producir la muerte: dolo directo merecedor de tal pena, a diferencia de Luis Pedro, reincidente en este delito como ya hemos dicho, en el que sólo cabe apreciar un dolo de carácter eventual derivado de la actuación conjunta antes referida.

Desestimamos así también este motivo 1º, único que nos quedaba por examinar de este recurso de casación formulado por D. Gustavo.

Recurso de D. Luis Pedro.

Consta de tres motivos que examinamos por orden inverso al de su formulación.

En el motivo 3º, al amparo del art. 851.1º y 3º, se hacen unas alegaciones que nada tienen que ver con las mencionadas normas procesales:

1. En primer lugar, nada se dice en este motivo 3º de que pudiera existir alguna cuestión planteada en la instancia y que no hubiera sido resuelta en la sentencia recurrida (incongruencia por omisión), que es lo que constituye el contenido del nº 3º del art. 851 citado aquí como infringido (parece que por error).

2. En el encabezamiento se habla de manifiestas contradicciones en la sentencia recurrida y de predeterminación del fallo; pero luego, en el desarrollo, no se trata de nada que pudiera tener que ver con estos conceptos procesales que aparecen recogidos en los incisos 2º y 3º del nº 1º del art. 851 LECr. En efecto, como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 3º, por un lado no se dicen las expresiones concretas que, dentro del relato de hechos probados pudieran considerarse contradictorias entre sí, y, por otro lado, tampoco se precisa aquella expresión incorporada a dicho relato que pudiera constituir el pretendido concepto jurídico predeterminante del fallo.

Lo que hace aquí el recurrente es examinar determinados extremos del 1º y 2º de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida para criticarlos en el sentido que a él le interesa.

Ciertamente, no se denuncia nada que tenga que ver con esos vicios procesales de la manifiesta contradicción entre los hechos probados o consignación en los mismos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

De modo evidente hemos de rechazar este motivo 3º.

En el motivo 2º, acogido al nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Igualmente hemos de decir aquí que nada de lo ahora alegado se corresponde con el vicio procesal definido en esta norma de nuestra LECr. (849.2º). Pero -nos tenemos que referir otra vez al escrito del Ministerio Fiscal- de nuevo podemos apreciar la total disparidad entre lo que aquí nos alega el recurrente y el texto de tal art. 849.2º: no se concreta prueba documental alguna, ni, menos aún, se expresan los particulares correspondientes (arts. 855.2 y 884.6 LECr), que pudiera servir para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba. Sólo se hacen unas consideraciones que podrían encajar en el motivo 1º relativo a la presunción de inocencia que examinamos a continuación.

También hay que desestimar este motivo 2º.

Por último, vamos a referirnos al único motivo con amparo procesalmente correcto, el 1º, en el que cabe tener en cuenta todo lo alegado en los otros dos, ya que constituye una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la vía del art. 5.4 LOPJ (pudo utilizarse la más concreta del art. 852 LECr), que es el cauce adecuado para el examen de la prueba en la forma y con los límites expresados en el apartado 2 del fundamento de derecho 2º de la presente resolución que damos aquí por reproducido.

La triple comprobación a que nos referimos en ese fundamento de derecho 2º nos ofrece aquí también un resultado positivo:

1. También hemos podido comprobar respecto de este acusado (Eduardo) la realidad de la prueba tal y como aparece expuesto en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Más concretamente lo que en este lugar se precisa sobre la forma en que quedó acreditado que efectivamente también Eduardo disparó el revólver, que llevaba consigo desde el mismo momento en que entró en la sucursal bancaria, como él expresamente reconoció, aunque negara rotundamente en el acto del juicio oral haber efectuado ningún disparo. Concretamente la pericial balística de los policías NUM003, NUM004 y NUM005 (página 6 del acta de la 2ª sesión del juicio oral que se desarrolla en la página 7), en relación con la declaración del policía que acompañaba al fallecido, el NUM000 (página 7 del acta de la 1ª sesión), y del testigo que allí acudió como cliente, Tomás (página 4, también del acta de la 2ª sesión), al cual el disparo del revólver le dejó una mancha de pólvora en el brazo (folio 309, tomo II del sumario).

2. Todas estas pruebas igualmente han de considerarse lícitas, en cuanto practicadas sin incidencia alguna en el mismo acto del plenario.

3. Y desde luego suficiente para que con ellas legítimamente pudiera condenarse a Luis Pedro en cuanto coautor de los hechos ocurridos, teniendo en cuenta lo que el propio Luis Pedro reconoció tal y como consta en el acta de la 1ª sesión del juicio oral, donde podemos leer (página 4) "que entró con su compañero a la sucursal, que le comentó lo del atraco y él estuvo de acuerdo. Que le dio un arma y el dicente pensó incluso que parecía de juguete. Que sabía que su compañero llevaba arma".

Respecto de este último extremo conviene precisar aquí que para condenar a Eduardo como coautor del homicidio consumado y demás delitos ya referidos, no es necesaria en modo alguno la prueba de que llegara efectivamente a disparar el revólver que llevaba, dato que, quedó acreditado en la forma que acabamos de exponer, sino que, como ya ha quedado indicado antes, habría bastado algo que el propio Luis Pedro nunca ha negado: que estuvieron los dos de acuerdo en efectuar un atraco y que ambos llegaron a las oficinas de "La Caixa" cada uno con un arma de fuego. Quien así actúa, aunque los disparos causantes de las lesiones y del homicidio los hubiera realizado el otro, ha de responder del homicidio consumado, por referirnos al más grave de todos los delitos, a título de dolo eventual, pues es claro que tuvieron que prever los dos la posibilidad de que hubiera de hacerse uso de las armas de fuego; así como también nos parece evidente que Luis Pedro con su comportamiento, pone de manifiesto que aceptó el resultado que pudiera derivarse de tal uso y que desgraciadamente se produjo por los reiterados disparos de Gustavo.

Y en cuanto a los demás delitos también hay que considerar acertada la condena a título de coautoría: atentado, por el enfrentamiento de los dos con uso de armas a los policías uniformados (arts. 550, 551 y 552.1); lesiones, por las mismas razones que el homicidio (art. 147), tenencia de armas prohibidas, porque cada uno llevaba un arma de fuego de las llamadas cortas (564.1.1º); y finalmente robo con violencia en las personas en grado de tentativa, cometido ya por el mero hecho de entrar en la entidad bancaria para atracar (arts. 237, 242.2, 16.1 y 62 todos del CP).

III.