STS 1188/2000, 4 de Julio de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:5510 |
| Número de Recurso | 4823/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1188/2000 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
-texto1:
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado ABDELKADER S. contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito intentado de robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. G.G. .
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- El Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4889/96 contra ABDELKADER, S. que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 5 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara, que: Sobre las 19,15 horas del día 28 de agosto de 1996 el acusado Abdelkader S., mayor de edad, y sin antecedentes penales, abordó a Angerer Heidrum cuando se encontraba en la calle Princesa de esta capital, y de un fuerte tirón le arrebató el bolso que portaba, dándose a la fuga, no pudiendo disponer del mismo al ser detenido instantes después por un ciudadano que vio los hechos y persiguió al acusado, en unión del esposo de Angerer, hasta su detención, recuperándose los efectos sustraídos que fueron devueltos a su titular.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado ABDELKADER S. como responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo con violencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado ABDELKADER S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado ABDELKADER S. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 y 2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo Infracción de ley, al amparo del art.
849.1 de la LECr, infracción arts. 237 y 242.2º en relación con los arts.
15, 16, 28 y 62 del CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 22 de junio del año 2.000.
UNICO.- 1. La sentencia recurrida condenó a Abdelkader S. como autor de un delito de robo en grado de tentativa por haber sustraído a una extranjera, por el conocido procedimiento del tirón, el bolso que portaba, imponiéndole la pena de un año de prisión.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hemos de examinar juntos y han de estimarse.
En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE, porque el testigo que declaró en el juicio oral sólo lo fue por referencia de lo escuchado a otro.
En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos por los que fue condenado el recurrente: 237 y 242.1, en relación con el 15, 16, 28 y 62 CP; pero no por calificación jurídica errónea en la sentencia de instancia, que es lo que constituye el contenido propio del recurso de casación fundado en este art. 849.1º, sino por lo mismo expuesto en el motivo anterior: haber sido condenado por la declaración de un testigo que dijo lo que otro le contó.
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Conocida es la doctrina del TC (Ss. 217/89, 303/93, 79/94 y 261/94, entre otras) y la de esta Sala (Ss. 5.12.94, 22.3.95, 30.5.95, 23.9.97 y 24.2.2000, entre otras muchas), con relación a los testigos de referencia, con apoyo en los arts. 710 y 813 LECr, que podemos sintetizar en los siguientes puntos:
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Validez de esta clase de prueba en toda clase de procesos, salvo en los de injurias o calumnias vertidas de palabra, por prohibición expresa del citado art. 813;
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Prohibición de valorar como prueba de cargo estos testimonios de referencia cuando se puede recibir declaración al testigo directo, pues venimos reiterando con insistencia el carácter subsidiario de esta prueba que sólo cabe en casos de imposibilidad de acudir a quien directamente presenció los hechos para que él mismo pueda ser interrogado por las partes (art. 6.3 d, del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e, del Pacto de Nueva York de 1966). Cabe acudir al testigo de referencia, por ejemplo, caso de fallecimiento del directo, o por hallarse éste en paradero desconocido, o residiendo en el extranjero habiendo sido citado;
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Por lo dispuesto en el art. 710 LECr, que exige designar por su nombre y apellido o por las señas con que fuera conocida a la persona que hubiera comunicado la noticia, no cabe el testigo de referencia en relación a testigos anónimos o cuya identidad no se proporciona.
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Veamos ahora qué sucedió en el caso presente.
La condena recurrida se produjo, como ya se ha dicho, por la sustracción de un bolso a una señora extranjera. Detrás del ladrón salió el marido de dicha señora y también un camarero que trabajaba próximo al lugar donde el hecho había ocurrido. Siguieron ambos a quien se había llevado el bolso, por varias calles, hasta llegar al establecimiento "Pans & Company" de la calle Princesa de Madrid, donde entró éste y tras él sus dos perseguidores que allí le retuvieron junto con el objeto sustraído, hasta que llegó la policía.
Declararon en comisaría el mencionado súbdito extranjero y el camarero aludido. El acusado declaró en el Juzgado donde negó tener relación alguna con los hechos o con el referido bolso.
Al juicio oral acudieron como testigos tres policías. Dos de ellos nada pudieron informar y el tercero sólo pudo decir lo que le había contado el camarero, añadiendo que no pudieron hablar mucho con el marido de la persona atracada porque era extranjero y que el detenido tenía una mochila donde estaba la documentación de su dueña.
A la primera sesión de dicho juicio oral no acudió como testigo el mencionado camarero que había sido citado al efecto, ante lo cual se suspendió el acto, se señaló para otro día y se acordó que el testigo incomparecido fuera trasladado a la Audiencia por la fuerza pública, lo que no se cumplió, pues este testigo simplemente fue citado de nuevo (folios 63 y ss.).
A la segunda sesión tampoco acudió dicho camarero como testigo, pero el Tribunal, pese a la petición de suspensión realizada por el Ministerio Fiscal (con la oposición de la defensa), acordó la continuación del juicio. Dicho testigo tenía domicilio conocido y en el mismo había sido citado tantas veces como fue preciso (folios 19, 23 y 24, 51 y 53, 54 y los 63 y ss. ya citados).
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La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 2º, al analizar la prueba de cargo utilizada para condenar, nos dice que se valió para ello de la mencionada declaración del testigo policía, exponiendo las razones por las que dio valor a tal testimonio en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes mencionada sobre los testigos de referencia, que expone con acierto.
Sin embargo, falla al aplicarla al caso en dos extremos concretos:
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Dicho policía no fue testigo directo de la recuperación de los efectos sustraídos, pues cuando la policía llegó al establecimiento donde el ladrón estaba retenido por sus dos perseguidores, ya había pasado un tiempo desde que esa retención se había producido y sólo pudo declarar en el juicio lo que el camarero le había contado, también sobre la recuperación del bolso.
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Y esto es lo más importante. No se cumplió con las exigencias propias del carácter subsidiario de esta clase de prueba (testigo de referencia). No se cumplió lo que el Tribunal había ordenado sobre el traslado por la fuerza pública del testigo directo (el camarero), sino que sólo se hizo una nueva citación, y ante la segunda incomparecencia se acordó que el juicio continuara dictándose luego sentencia condenatoria sobre la base del testigo de referencia.
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La conclusión es clara: la Audiencia Provincial tenía que haber utilizado todos los medios a su alcance para procurar la declaración del testigo directo (el camarero que parece que vio todo o casi todo lo ocurrido). La ley procesal permite conducir por la fuerza pública hasta la sede del órgano jurisdiccional al testigo que no comparece voluntariamente al ser citado (arts. 410, 420 y 702 y ss. LECr). En la 2ª sesión, celebrada tras haber sido suspendida la 1ª precisamente por la incomparecencia del testigo directo, el Tribunal se conformó con esta 2ª incomparecencia, continuó con la celebración del juicio y, repetimos, condenó con base en las declaraciones del testigo de referencia.
En este caso tales declaraciones carecen de las garantías necesarias para que la prueba testifical pueda tener validez como prueba de cargo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes expuesta.
Han de estimarse los dos motivos del presente recurso.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por ABDELKADER S. y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito de robo, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, con el núm. 4889/96 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delito de robo contra el acusado ABDELKADER S. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada.
HECHOS PROBADOS.
En la tarde del 28 de agosto de 1996, en Madrid en el establecimiento "Pans & Company", sito en la calle Princesa nº 3, se produjo la detención por la policía y su traslado a comisaría del súbdito argelino Abdelkader Sellán que allí se encontraba retenido por dos personas, un alemán esposo de una señora a la que éste decía que aquél le había arrebatado el bolso por el procedimiento del tirón y un camarero que dijo haber perseguido al mencionado argelino en compañía del citado alemán hasta dicho lugar de la calle Princesa.
No se ha probado la realidad de esa sustracción ni tampoco la autoría del acusado.
PRIMERO.- Por las razones expuestas en el fundamento de derecho único de la anterior sentencia de casación, entendemos que no ha habido en el presente proceso prueba de cargo practicada con las garantías exigidas por la Constitución y la ley procesal, apta para acreditar que el delito por el que acusó el Ministerio Fiscal se cometió ni tampoco que el acusado, Abdelkader Sellán, fuera autor del mismo, por lo que procede dictar sentencia absolutoria.
SEGUNDO.- Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, procede declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.
ABSOLVEMOS a ABDELKADER S. del delito de robo de que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan acordado contra él en el presente proceso y declarando de oficio las costas de la instancia.
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