STS 1582/2000, 18 de Octubre de 2000

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Diligencias Previas 165/94, contra A. B. B. y A. G.

L.i,, por delito de pertenencia a banda armada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 27 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- Mediante contrato privado de fecha 1 de Junio de 1.993, el acusado rebelde F. J. C. I. había alquilado a su propietaria, Dña. Teresa L., un piso en la C/ M.D.B. nº 60 de Navarra. Como consecuencia de la detención de un comando de ETA, F. J. C. llamó entonces por teléfono a la propietaria del piso, manifestándole que su hijo se había marchado a América y que podía disponer de él, ya que él no quería aparecer por allí. Ante tal manifestación, habiendo recuperado la posesión de piso, al observar los objetos que contenía, la propietaria llamó a su cuñado, que, a su vez, tenía un amigo policía, presentando la correspondiente declaración en la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona.- Practicado el registro en el piso, fueron encontrados en su interior los siguientes objetos: -Gran cantidad de material utilizable para la fabricación de explosivos, concretamente varios kilogramos de sustancias explosivas, cordón detonante, componentes eléctricos y de ferretería, dispositivos antimovimientos y componentes para su fabricación, relojes y temporizadores, explosivos, pilas y tubos cilíndricos. -Además se intervinieron gran número de documentos manuscritos, relacionados con la organización terrorista ETA, concretamente entre otros una carta manuscrita de 7 folios, 5 folios manuscritos, 4 notas manuscritas, y una carta manuscrita de 4 folios, de cuyo contenido se desprendía la reivindicación por el Comando Chomin Iturbe de varias acciones realizadas por Eta, acciones que no son objeto del presente procedimiento.- 2.- Como consecuencia de las investigaciones realizadas por los miembros de la Guardia Civil y la policía Nacional, se comprobaron posteriormente los siguientes hechos: A mediados del año 1.990 F. J. C. I., en contacto con la dirección de la organización terrorista ETA, se propuso crear un grupo, en principio de información, para las acciones de la banda. Así, captó a mediados de 1.990 a J.M. A. E.., proponiéndole colaborar con las actividades de Eta, así como también formar un grupo más amplio que pudiera realizar labores de información. Ambos comienzan esas labores de información, y, entre otras actuaciones, realizan vigilancias sobre la persona de García Nuarbe, al haber aparecido en el periódico Egín que éste había estado implicado en las actividades de los GAL. También, en unión de J. C., realizaron gestiones tendentes a la averiguación de un domicilio de un constructor de apellido O., apodado "el francés", con la finalidad de realizar algún tipo de acción contra él. Concretamente, J. M. A. le enseñó la torre donde vivía el francés y entraron en el portal de la casa para a ver los buzones y localizar específicamente su domicilio.- Ambos adquirieron diversos bidones con la finalidad de fabricar zulos en los que guardar material.- A su vez, J.M.A. captó a G. A., habiendo concertado previamente una cita a la que acudieron el propio J. M. A., así como también F.

J. C..- En el otoño de 1.991, J. M. A. también captó a A. B. B., de hecho un mes después de la cita en que es captado el propio L. G.; éste conoció a A. como otro miembro integrante del comando, que había sido captada por J. M. A..- Por último, en Octubre de 1.991 J. M. A. y G. se dirigieron a la localidad de Lasarte, en la que Gastón logró captar para la organización a A. G. L.i.- 3.- Formado el grupo inicial, tuvieron una cita en un piso de la Avda de M. de San Sebastián, en el que C.I., como responsable del comando, les comunicó que se iban a dedicar a realizar labores de información. Realmente después de esa cita, fué cuando L. G. A., por instruccioanes de J. M., captó a G., quien acudió posteriormente a otra cita que tuvo lugar también en el piso de la Avda. de M., cita a la que acudió el resto del comando.-

4. - Poco antes de la Semana Santa del año 1.992, C.I. les propuso a todos los integrantes del comando la realización de un cursillo sobre manejo de armas y explosivos, cursillo que se impartió efectivamente en la Semana Santa del año 1.992. A ese cursillo asistieron C. I., A. y G.; J. M. A. no pudo acudir, porque ya por aquél entonces había abandonado el comando. El cursillo fue impartido en un paraje próximo a la localidad de Santi Esteban por dos personas que no son juzgadas en este procedimiento y consistió en el aprendizaje del montaje de explosivos. Se prolongó durante aproximadamente cuatro días. Fué entonces cuando se hablo de denominar al comando como "Chomin Iturbe".-

5. - L. G.había pasado a C.I. el número de matricula de una moto propiedad del dueño del bar Arnero de San Sebastián. Entre otras informaciones facilitó también a C. unas matrículas de vehículos estacionados en las inmediaciones de la comisaría de la Ertzaina, no lleg ando a realizar ninguna acción al respecto.- A su vez, A., que trabajaba como auxiliar administrativo en el INEM, facilitó diversa información a los miembros del comando, consistentes en unas 60 o 100 direcciones, entre otros referidas a las siguientes personas: José Antonio S.B., José Manuel O.U., alias P., el Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía enrique N.V., Felipe B.L., Enrique y Fabian D.V., y Enrique R.G.

.- A su vez Antxon G.L. aportó información, entre otros, del edificio de la Comandancia de Marina de San Sebastián". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a A. G. L., A.B. B., L. . A., J. M. A... E., como autores de un delito de integración en organización terrorista, previsto en el artículo 173.3, y penado en el artículo 174.3 del Código Penal texto de 1.973 a la pena de 10 años de Prisión M., y multa de 750.000 pesetas, para cada uno de ellos, y al pago por cada condenado de una cuarta parte de las costas del proceso". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de A. B. B. y A.

G..L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Se instrumenta por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, invocándose vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO: Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del art. 61.4 u 7 del Código Penal de 1973, en relación con la obligación de motivas las sentencias, en virtud de lo dispuesto en el art. 24 C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 5 de Octubre de 2000.

Por la representación legal de Arantza B.B. y Antxon G.L. condenados en la sentencia de 27 de Mayo de 1999 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional como autores de un delito de integración en organización terrorista a la pena de 10 años de prisión M. y multa de 750.000 ptas. para cada uno de ellos, se formaliza recurso de casación que lo vertebra a través de dos motivos.

El primer motivo, por el cauce de la violación de derechos constitucionales, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por cuanto la sentencia declara la validez como prueba de cargo de la prueba documental pr econstituida del acta de entrada y registro del piso de Burlada.

Los recurrentes en la argumentación del motivo manifiestan que toda la investigación partió de la diligencia de entrada y registro del piso sito en la c/ M. nº 60 de Burlada que estaba arrendado a C.I., en situación de rebeldía en estos autos. En dicho registro, según el factum se encontraron gran cantidad de explosivos, detonantes, temporizadores, pilas y tubos cilíndricos así como abundante documentación a través de la cual se llegó al conocimiento de los hechos relativos a ambos recurrentes relacionados en el factum.

Las denuncias que se efectúan son las siguientes:

1) No consta que existiese autorización previa de la titular del piso para el registro llevado a cabo.

2) No consta la condición de representante de la propietaria de la persona que estuvo presente en el registro.

3) Carece de amparo procesal la introducción en el Plenario de la declaración de la propietaria del piso a través del art.

730 de la LECriminal por no encontrarse dicha persona en ninguno de los supuestos previstos en el artículo.

4) En todo caso, el contrato de arrendamiento suscrito por C.I. con la propietaria no puede darse como extinguido, de un lado por no existir prueba fehaciente de que el padre de C. comunicara a la propietaria por teléfono que podía disponer del piso ni que este tuviera representación de su hijo, M. de edad, para actuar en su nombre y en segundo lugar porque consta al folio 9 vuelto del sumario que en el momento del registro se puso vigilancia en el piso de referencia por si aparecía el inquilino.

Ya desde ahora debemos adelantar que no existen ninguna de las vulneraciones que se dicen cometidas siendo la conclusión la validez del registro impugnado y por tanto la validez de todas las investigaciones y pruebas que tienen su origen en el mismo.

Comenzando por la última de las denuncias casacionales efectuadas, hay un dato absolutamente indubitado y no cuestionado y es el relativo a que el registro del piso de la c/ M. nº 60 de Burlada fue motivado porque la propietaria se personó en dicha vivienda y observó lo que ella contenía dando aviso a la policía. La razón de la presencia de la propietaria en la vivienda no puede ser otra que la comunicación verbal que dice haber recibido del padre de C. I., pues de otro modo carece de toda explicación la presencia de la titular en el piso e incluso pudiera haber revestido los caracteres de un allanamiento de morada. Ciertamente que el padre de C. I. no consta que ostente representación de su hijo, que es M. de edad, pero tanto el cuest ionamiento de la llamada telefónica de aquél, como la falta de legitimación que se dice ostentaba, se integran en una pura estrategia de defensa a ultranza que olvida las más elementales reglas de la lógica y máximas de experiencia sobre las que se articula la vida cotidiana y unas y otras nos confirman la total razonabilidad del proceder de la propietaria del piso que solo ante el previo conocimiento del abandono del piso por el inquilino, noticia facilitada por su padre, fue al mismo y al observar su contenido lo comunicó a la policía, siendo, precisamente esta noticia lo que motivó la actuación policial; por lo mismo tampoco se puede estimar como vigente el arrendamiento por el hecho de que se montase un servicio de vigilancia por si aparecía C., elemental medida de precaución que se justifica por sí sola.

Debe recordarse que la protección que dispensa el ordenamiento jurídico al domicilio no deriva tanto de la existencia de un contrato de arrendamiento o de un título de propiedad, ambos de naturaleza civil, sino que derivan de la estimación de la vivienda como el espacio de máxima privacidad de la persona, donde esta desarrolla su intimidad, y por lo expuesto se constata en este control casacional que las conclusiones obtenidas al respecto por la Sala sentenciadora no han supuesto ninguna vulneración de derechos fundamentales ni constituye decisión arbitraria. No será ocioso recordar que C. I. tampoco estaba a disposición de la policía y por lo tanto su presencia era imposible.

En relación a las tres primeras denuncias expuestas, desde un punto de vista formal, podría incluso cuestionarse la legitimidad de los recurrentes para cuestionar si hubo o no autorización suficiente por parte de la titular del piso. Es evidente que por la presencia del "interesado" a que se refiere el art. 569 de la LECriminal debe entenderse la presencia de la persona que es objeto de la pesquisa policial --como afirma la sentencia de esta Sala nº 1537/99 de 27 de Octubre--, pues es esa persona y no otra la directamente interesada en el resultado del registro por las repercusiones procesales y penales que de su desarrollo se puedan derivar, máxime cuando el registro es prueba anticipada de imposible reproducción en el sumario, y en este sentido la presencia del interesado --de la persona objeto de la investigación policial-- resulta necesaria si está detenida para la validez de la prueba pues la posibilidad

de contradicción solo es posible durante su práctica y no en el Juicio Oral donde tiene el valor de prueba preconstituida. En el presente caso, resulta patente que encontrándose en paradero desconocido C. I., debe estimarse válido el registro aunque no esté la titular del piso porque no es ella la "interesada" desde la perspectiva de la investigación penal, constando en autos no solo que dio su autorización al registro sino que estuvo presente un representante suyo como consta en la propia diligencia, representatividad que resulta incuestionada ante el dato objetivo de que es esa persona quien facilita a la policía las llaves del piso, lo que testimonia además la autorización expresa de la titular del piso al registro --con independencia que dicha autorización aparezca documentada tres horas después del registro como consta al folio 13.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º denuncia la violación del artículo 61-4 y 7 del Código Penal de 1973 en relación con la obligatoriedad de motivar las sentencias.

Los recurrentes denuncian que han sido condenados a pena de 10 años de prisión de conformidad con el art. 174-3 del Código Penal de 1973 que prevé una pena para los integrantes de banda armada de prisión M. y multa, por lo que la concreta pena impuesta constituye el máximo del grado medio --de ocho años y un día a diez años-- y todo ello, se afirma que sin otra justificación que la contenida en el Fundamento Jurídico que escuetamente se refiere a que esa es la pena pedida por el Ministerio Fiscal.

Existe una consolidada doctrina de esta Sala en relación a la necesidad de motivar la concreta individualización judicial de la pena impuesta en la sentencia, como consecuencia del deber genérico de motivación de toda resolución judicial que viene impuesta por el art.

120.3 de la Constitución , y es que parece obvio que aspecto tan esencial de toda resolución judicial como es la determinación de la "cantidad de pena" que se considera justa al delito y culpabilidad del sujeto exige sin duda alguna concreta reflexión y justificación. En esa línea, el vigente Código Penal impone en el art. 66-1º tal específica obligación de motivación que debe interpretarse no como una obligación ex novo sino como un reforzamiento de la genérica obligación constitucional de motivación.

En tal sentido podemos citar las sentencias de esta Sala nº 834/98 de 12 de Junio que rechaza que el artículo 61-4º del Código Penal de 1973 pueda interpretarse como un supuesto de discrecionalidad máxima no susceptible de casación, como se sostuvo en una doctrina de esta Sala, hoy superada, y de la que puede citarse como exponente las sentencias de 25 de Febrero y 28 de Mayo de 1991, o la más antigua de 28 de Septiembre de 1989.

Actualmente se sostiene con relación al Código Penal de 1973 que no existe tal discrecionalidad absoluta porque ello podría derivar en arbitrariedad, y que incluso en tales casos de máxima discrecionalidad, esta facultad está sometida a que no se sobrepasen los condicionamientos a que está sometida que en relación al párrafo 4º del art. 61 se encuentran en la M. o menor gravedad del hecho y en la personalidad del delincuente, siendo en función de estos datos que podrá imponerse por el Tribunal de pena en el grado mínimo o medio, y por ello, como recuerda la sentencia nº 834/98 ya citada, procederá el control casacional cuando de forma incuestionable aparezca una equivocación o un error valorativo.

En idéntico sentido, la sentencia nº 1015/99 de 15 de Junio sostiene que el juzgador tiene la obligación de exponer en la sentencia las razones en virtud de las cuales impone una concreta sanción al acusado, dentro del marco que la Ley establece, pues de este modo, además de conocer el justiciable los argumentos puede refutarlos vía recurso, y por ello la falta de fundamentación al respecto, lesiona el derecho a la obtención de tutela judicial efectiva.

El problema se plantea en la decisión a adoptar ante el frecuente caso de silencio en la individualización judicial de la pena siendo este, precisamente, el supuesto ahora contemplado. En general han sido dos las respuestas dadas por la Sala que en el fondo son complementarias.

En ocasiones se ha optado directamente por la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que motive la extensión de la pena.

En otras ocasiones, ha sido la propia Sala de casación la que ha justificado la pena y ello lo ha hecho en dos direcciones: si en el factum o en aspectos fácticos deslizados en la fundamentación encontraba las razones objetivas de la pena impuesta, o encontraba datos para hacer la oportuna individualización, se procedía a la fundamentación de la pena impuesta o a la fijación de la nueva pena en base a los datos que existieron en la sentencia supliendo de este modo la ausencia de motivación en que incurrió el Tribunal sentenciador. En este sentido pueden citarse las sentencias de 10 de Mayo de 1991 así como las sentencias números 743/99 de 10 de Mayo, 783/99 de 26 de Mayo, 117/2000 de 28 de Enero, 429/2000 de 17 de Marzo.

Si, por el contrario en el factum no aparecían datos que puedan justificar una extensión de la pena superior al mínimo legal previsto, se ha impuesto directamente dicho mínimo, pues como se afirma en la sentencia de 19 de Abril de 1999, la imposición del mínimo legal excusa de toda fundamentación porque esta se encuentra en la propia voluntad de la Ley. En este sentido pueden citarse las sentencias números 709/99 de 7 de Junio, 981/99 de 11 de Junio, así como la 1501/2000 de 2 de Octubre.

Desde la doctrina expuesta, ya se anuncia la prosperabilidad del motivo en la medida que la decisión de la Sala sentenciadora a la hora de fijar la pena de prisión impuesta a los dos recurrentes no supera el control de legalidad.

En efecto, como ya se ha dicho, nada se razona en la sentencia en apoyo de los 10 años de prisión que se le imponen a cada uno de los recurrentes. El Fundamento Jurídico tercero, relativo a la penalidad solo justifica la aplicación del Código Penal de 1973, vigente en el momento de comisión de los hechos, pero teniendo en cuenta que el marco legal de la pena a imponer, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, es de 6 años y 1 día a 10 años (pena en el grado mínimo o medio, según el art. 61-4º) se constata que con un total silencio relativo a los condicionamientos legales a los que se somete la discrecionalidad judicial --M. o menor gravedad del hecho y personalidad del delincuente--, se ha impuesto el máximo legal, decisión que por no razonada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que esta exige una respuesta razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos al tema planteado, aquí inexistente en materia penológica, quedando lesionado igualmente el principio de proporcionalidad penal que es una manifestación o consecuencia del de legalidad.

Esta ausencia de razonamiento no puede, en este caso, ser suplida por la Sala ya que del estudio del factum solo aporta como datos, que ambos recurrentes fueron reclutados por C. I. para formar parte de un comando, que teniendo en cuenta la cadena de reclutamiento los últimos captados eran precisamente A. G., captado por L. G. y A. que lo fue por J. M. A., que A. recibió un cursillo de cuatro días de manejo de explosivos confesando que C. la excluyó

"....porque no andaba por el monte y no sabía pegar tiros....", que ambos efectuaron las tareas de información relatadas en el factum, y que ambos reconocen haber formado parte del comando pero que su vinculación fue durante dos meses --apartados primero y tercero del Fundamento Jurídico que analiza las declaraciones sumariales de ambos--.

Estos datos no añaden un plus de gravedad al delito de integración en banda armada por el que han sido condenados los recurrentes, ni tampoco aparecen datos de la personalidad de ambos que le permitan a esta Sala de Casación suplir la falta de motivación en que incurrió el Tribunal sentenciador y mantener la pena de diez años que les fue impuesta.

La conclusión de lo expuesto es la estimación del recurso y la nulidad de la sentencia lo que se efectuará seguida y separadamente en la segunda sentencia.

La estimación del recurso supone de conformidad con el art.

901 la declaración de oficio de las costas causadas.