STS, 3 de Diciembre de 2004

ECLIES:TS:2004:7886
ProcedimientoANGEL CALDERON CEREZO
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil cuatro.

Visto el Recurso de Casación nº 101/96/2004 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos José Navarro Gutiérrez en la representación que ostenta del Soldado profesional D. Serafin, contra la Sentencia de fecha 16.04.2004 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario 51/13/2002, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos. Que sobre las 01:45 horas del día 21 de abril de 2002, el Cabo D. Sergio prestaba servicio como miembro de la Guardia de Seguridad de la Base Militar de Hoya Fría cuando observó cómo un vehículo particular Renault Clio circulaba por el interior del acuartelamiento. Como quiera que el tráfico de automóviles por el interior del recinto militar estaba prohibido a esas horas, decidió hacer un reconocimiento con el objeto de identificar al conductor y demás ocupantes del vehículo. Con esa finalidad, y una vez realizado el relevo de la guardia a las 02:00 horas, el Cabo Sergio tomó un vehículo oficial y comenzó la búsqueda en compañía de los soldados de la Guardia Javier y Virginia, encontrando momentos más tarde el vehículo en cuestión en un lugar próximo a la nave dormitorio de tropa. Presumiendo que el conductor del vehículo pudiera hallarse en el interior de la nave dormitorio, el Cabo Sergio, acompañado del soldado Javier, se adentró en la misma y, en unión del Cabo de Cuartel Felipe, al que despertaron para que les acompañase, se personaron en la Sala de Televisión, encontrando allí a los procesado Alfonso y Serafin, quienes tenían en su poder una botella de whisky y un refresco de cola y presentaban síntomas de embriaguez, si bien no puede precisarse su grado o intensidad.

Al preguntar el Cabo Sergio a los procesados si el Renault Clio era de alguno de ellos, el soldado Serafin respondió que el coche era suyo, procediendo entonces el Cabo a pedirles que se identificaran y a recriminarles por haber circulado con un vehículo por el interior de la Base en horas no permitidas, suscitándose una discusión entre los procesados y el Cabo Sergio en el curso de la cual, el procesado Serafin conminó a este último a que no diera parte de lo ocurrido, diciéndole a continuación que era una maricona, entre otras expresiones, optando entonces el Cabo Sergio por marcharse para dar parte de todo lo ocurrido al Comandante de la Guardia.

SEGUNDO

No se estima probado que el soldado procesado Alfonso profiriera las expresiones "eres una maricona, vas de legionario, pero eso no va contigo" y "pringao, que mal te enrrollas", imputadas por el Ministerio Fiscal."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguientes parte dispositiva:

"FALLO.- 1º.- Que debemos condenar y condenamos al procesado, soldado profesional don Serafin como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de injuriar a un superior en su presencia previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir, y

  1. - Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al procesado, soldado profesional don Alfonso por delito de insulto a superior por el que venía procesado."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia el Letrado D. Angel González Hidalgo, en nombre del acusado, anunció la presentación de Recurso de Casación mediante escrito registrado el 10.06.2004, el cual se tuvo por preparado según Auto de 16 de julio siguiente.

CUARTO

Mediante escrito registrado el 01.10.2004 el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en la representación causídica del Soldado D. Serafin, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo

Por infracción de ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, por indebida aplicación del art. 101 del Código Penal Militar.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 22.10.2004 solicitó la desestimación de ambos motivos.

SEXTO

Por proveído de fecha 04.11.2004 se señaló el día 30.11.2004 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325 de la Ley Procesal Militar, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo, que cuenta con la oposición de la Fiscalía Togada, no puede ser estimado. Venimos diciendo de manera invariable, que el invocado derecho presuntivo queda desvirtuado mediante la existencia de prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, sobre la que el Tribunal sentenciador haya podido basar su convicción incriminadora. Hemos dicho también que existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos (arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación (Sentencias de esta Sala 04.11.2003; 21.05.2004; 31.05.2004; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004 y 25.06.2004).

En el presente caso no puede afirmarse aquella situación de vacío probatorio, sino antes bien la existencia de prueba de indudable carácter incriminatorio, representaba por los testimonios de los Cabos Sergio y Felipe, así como por las manifestaciones de ambos procesados, vertidos éstas y aquellos en el acto del Juicio Oral. A partir de dichas declaraciones el Tribunal "a quo" ha construido la versión que consta en el "factum" sentencial, según se razona y justifica en los fundamentos de convicción que se expresan en el Antecedente de hecho tercero de la Sentencia recurrida. Versión objetiva del Tribunal de instancia que no cabe que se altere o sustituya ahora por la subjetiva, y lógicamente interesada, de la parte recurrente; vedada modificación factual a que en el fondo se dirige este primer motivo; improsperable como anticipamos

SEGUNDO

Por la vía del art. 849.1º LE. Crim, se denuncia la infracción corriente, por indebida aplicación, del art. 101 del Código Penal Militar. El estudio del motivo requiere que partamos del relato fáctico probatorio, ya inamovible tras la desestimación del motivo precedente; según el cual el recurrente mantuvo una discusión con el Cabo de la Guardia de Seguridad, a propósito de la conducta de aquel consistente en la circulación prohibida de vehículos particulares por el interior del acuartelamiento, en el curso de la cual el recurrente llamó "maricona entre otras expresiones" al Cabo. Consta que la discusión se produjo sobre las 2.00 horas de la madrugada en la sala de televisión de la nave dormitorio de tropa; encontrándose el acusado en unión de otro Soldado asimismo acusado y luego absuelto, con síntomas de embriaguez de intensidad no demostrada.

El recurrente sitúa el núcleo de su impugnación en la ausencia del elemento objetivo del tipo, radicado en que aquella expresión dirigida al Cabo de Guardia no se produjo en presencia del superior. La argumentación de la parte que recurre contradice los hechos probados por lo que, como hace notar la Fiscalía Togada, el motivo debería decaer a partir de su defectuosa formulación (arts. 849.1º y 884.3º LE. Crim). No obstante, sin apartarnos del enunciado del motivo y de la voluntad impugnativa del recurrente, la Sala en el ejercicio de su función nomofiláctica y de creación de la jurisprudencia a través de la uniforme interpretación del ordenamiento jurídico punitivo, que se traduce en garantía de los derechos fundamentales a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la Ley, va entrar a considerar la correcta subsunción de los hechos probados en la norma aplicada.

En este sentido la Sala ha declarado, recientemente en Sentencia 02.11.2004, que el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege comprende tanto la dignidad del sujeto pasivo, ofendida por el sujeto activo inferior en el orden jerárquico, como el valor disciplina considerado elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense. La afectación a la disciplina de los hechos enjuiciados es patente, como se advierte enseguida a partir del enfrentamiento que el Soldado Serafin tuvo con el Cabo que desempeñaba el servicio de Guardia de Seguridad. No sucede lo mismo con la lesión del bien jurídico honorífico, ya se considere el honor personal desde la perspectiva objetiva de la fama o heteroestima del ofendido, o desde el plano subjetivo consistente en la autoestima o concepto que cada uno tiene de sí mismo. Hemos afirmado que expresiones análogas a la empleada por el acusado deben considerarse injuriosas, con referencia al tipo homólogo del art. 457 del Código Penal Común de 1973 y ahora del art.208 CPC 1995. (Sentencias 12.02.2001; 17.05.2001; 26.06.2003 y 15.09.2003), aún sin necesidad de que se cumpla el requisito de la gravedad de la injuria del párrafo. segundo del mencionado art. 208, por la especificidad misma del delito militar (art. 5 CPM y Sentencia 13.01.2000). También dijimos en nuestra Sentencia 24.11.1993, que para apreciar el carácter injurioso de determinadas palabras o expresiones de significado usualmente ofensivo, deben ponderarse casuísticamente los factores concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que aquel significado literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido en el caso de que se trate. En efecto, como se dice en nuestra Sentencia 02.11.2004, el delito de injurias está lleno de relativismo y circunstancialidad, de manera que será la ponderación caso por caso la que demuestre la real afectación del honor o dignidad personal, en cuanto que bien jurídico que la norma también protege.

En este caso no puede coincidirse en que la expresión deba ser tenida por grave en el concepto público, en consideración a su naturaleza y efectos, al contrario; en función de las circunstancias en que la misma tuvo lugar (hora nocturna, en presencia de otro Cabo y de un Soldado y hallándose el sujeto activo con síntomas de embriaguez), ni siquiera puede mantenerse su virtualidad para afectar, con relevancia penal, aquel bien jurídico honorífico que la norma protege.

Como decimos en nuestra reciente Sentencia 02.11.2004 no cabe concluir necesariamente y en todos los casos, como si de una especie de delito formal se tratara, que se afecte al honor comprendido en el ámbito de aplicación del art. 101 CPM, cuando se emitan expresiones groseras o malsonantes cuya significación gramatical quede desprovista del desvalor objetivo que exige la conducta típica, lo que impide formular el juicio de antijuridicidad y el consiguiente reproche culpabilístico que corresponde a la protección del honor lesionado por el autor. En estos casos la disgregación del conjunto de bienes protegidos, subsistiendo únicamente la afectación de la disciplina, determina la atipicidad de la acción y el surgimiento de la correspondiente infracción disciplinaria, conforme al principio de intervención mínima que rige en la aplicación del derecho penal, en cuanto que "ultima ratio" represiva.

Con estimación del motivo y del Recurso.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/96/2004, interpuesto por la representación procesal del Soldado profesional D. Serafin, contra la Sentencia de fecha 16.04.2004 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario 51/13/2002, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que casamos y anulamos por ser contraria a derecho, estándose a la segunda Sentencia que seguidamente se dictará. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que el procesado pudiera haber incurrido por los mismos hechos. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, y la que se dictará a continuación, en conocimiento del Tribunal sentenciador, al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil cuatro.

En el Sumario 51/13/2002 procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 51, seguido por delito de "Insulto a superior" contra el procesado Soldado profesional D. Serafin, DNI. NUM000, nacido en Ceuta el 13.10.1976, hijo de Miguel y de Lourdes; el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó Sentencia con fecha 16.04.2004, en la que se condenó a dicho procesado como autor responsable del expresado delito previsto y penado en el art. 101 CPM, la cual fue recurrida por éste habiendo sido casada y anulada por obra de esta misma fecha (03.12.2004) de la Sala 5ª del Tribunal Supremo; habiendo dictado segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, que expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos e integrados en esta segunda Sentencia los contenidos de los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero.

SEGUNDO

Se tiene por reproducido el Fundamento de Derecho Segundo de nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estimando el motivo casacional deducido por infracción de Ley ordinaria y apreciándose la indebida aplicación al caso del art. 101 del Código Penal Militar.

TERCERO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Soldado profesional D. Serafin, del delito de "Insulto a superior" previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar por el que ha venido acusado, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que resulte exigible. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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