STS, 2 de Noviembre de 2004

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El día 6 de febrero de 2003, entre las 15,00 y 15,15 horas aproximadamente, irrumpió en la cafetería de la residencia "García Margallo" de Melilla, el brigada D. Luis Carlos, vestido de paisano gritando "aquí hay muchos hijos de puta", pasando junto a la mesa donde se encontraban sentados el teniente D. Daniel, y los Subtenientes D. Gregorio y Don Marcelino, quienes vestían sus uniformes reglamentarios, y al pasar a su altura les dirigió su mirada, profiriendo la expresión "sois unos hijos de puta", por vuestra culpa me ha echado una tremenda bronca el Coronel y no estoy dispuesto a que me echen más broncas, dirigiéndose seguidamente al mostrador y dando un fuerte golpe en el mismo. Ante tal frase, el Subteniente Gregorio, le inquirió a que se callara, al no ser formas, dirigiéndose seguidamente Luis Carlos a los servicios, y regresando minutos más tarde acercándose al Subteniente Gregorio, comentando que las expresiones vertidas se debían a la protesta escrita que previamente habían presentado varios residentes, entre ellos el antes citado, consistente en la diferencia de precio y número de camas que tenían en sus habitaciones los residentes y el inculpado, destinado en funciones administrativas en la propia residencia disfrutaba." (sic)

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, DON Luis Carlos, como autor de un delito consumado de INSULTO A SUPERIOR, en su modalidad de "injuriar a un superior en su presencia", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el cual no será de abono para el servicio.

Para el cumplimiento de la condena será abonable el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto, sin que exista responsabilidad civil que exigir."

Notificada que fue la Sentencia el Letrado D. Antonio Cabo Gallardo, en nombre del acusado, anunció la presentación de Recurso de Casación mediante escrito registrado el 18.02.2004, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 9 de marzo siguiente.

Mediante escrito registrado el 24.05.2004 el Procurador Sr. Muñiz Zubeldía, en la representación causídica del Brigada Sr. Luis Carlos, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Con fundamento en lo dispuesto en el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías.

Por el mismo motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, denunciado ahora la infracción del art. 101 CPM por aplicación indebida de dicho precepto.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 17.06.2004 solicitó la inadmisión del primer motivo y la desestimación de los dos restantes. Respecto de la solicitud de inadmisión se dió traslado a la parte recurrente, que formuló alegaciones con fecha 02.07.2004.

Por proveído de fecha 23.10.2002 se señaló el día 27.10.2004 para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

La queja del recurrente se concreta en que la convicción del Tribunal sentenciador acerca de los hechos que en la Sentencia se establecen como probados, se obtuvo a partir exclusivamente de las declaraciones testificales prestadas en la fase de instrucción. Se reprocha al Tribunal de instancia que la ratificación de los testigos que comparecieron a declarar en el Juicio Oral, se efectuara de manera solo formal o rutinaria dándose por reproducidas las Actas correspondientes del sumario, más sin que se diera lugar a la posible contradicción de sus contenidos.

Tal afirmación sobre la que se asienta el primero de los motivos no se ajusta en modo alguno a la realidad, según consta en el Acta de la vista y se recoge en los fundamentos de convicción de la Sentencia impugnada. Al acto del plenario asistieron cuatro testigos presenciales, un Teniente y tres Subtenientes, que fueron interrogados acerca de los hechos objeto de enjuiciamiento tanto por la acusación pública como por el Letrado de la Defensa, habiendo intervenido también los miembros del Tribunal en la práctica de la dicha prueba testifcal. Por consiguiente el reproche que se hace al Tribunal de los hechos no solo no está justificado, sino que se basa en aseveraciones cuya inexactitud se advierte a partir de la mera lectura de la Sentencia y de los párrafos completos del texto de la misma que el recurrente transcribe de manera solo parcial y mutilada.

El desvarío en que incurre el recurrente es patente, como también es notoria y manifiesta la falta de fundamento del motivo cuya inadmisión pudo acordarse en su momento y en aplicación de lo dispuesto en el art. 885.1º LE. Crim, como dejó solicitado la Fiscalía Togada, debiendo concluirse ahora en la desestimación del mismo sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Por la misma vía de infracción de precepto constitucional, por supuesta vulneración del expresado derecho a la presunción de inocencia.

Aduce el recurrente que el Brigada acusado no llegó a dirigir a sus superiores la expresión "sois unos hijos de puta" que se recoge en la relación fáctica probatoria de la Sentencia. Sostiene el impugnante que la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia resulta revisable en Casación, en aplicación de la doctrina y jurisprudencia surgida tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU, de fecha 20.07.2000, recaído a propósito del mandato contenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se cita en apoyo del argumento el Acuerdo de la Junta General de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13.09.2000, y las Sentencias de dicha Sala de fechas 25.04.2000 y 29.07.2002; sosteniendo que la valoración de la prueba testifical pudo haberse efectuado en sentido distinto al consignado, a la vista de las declaraciones contradictorias de los testigos.

El planteamiento del motivo adolece de confusión al mezclarse cuestiones distintas, como sucede con la función que cumple el Recurso de Casación en relación con el doble grado jurisdiccional, también denominado doble instancia penal, y con la posible revisión en este trance casacional de los hechos declarados probados en la instancia. Pasamos a examinar ambas cuestiones anticipando la desestimación del motivo.

Tanto el Tribunal Constitucional (STC. 133/2000, de 16 de mayo; 64/2001, de 17 de marzo y 148/2003, de 14 de julio; entre otras); como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias 19.02.2002); y el Tribunal Supremo a través de su Sala 2ª (Sentencias 04.12.2000; 29.07.2002; 10.12.2002 y recientemente 20.07.2004), como de esta Sala 5ª (Sentencias 25.11.2002 y 21.06.2004, entre otras), han declarado, en lo que al caso interesa, que la Casación Penal que regula nuestra LE. Crim satisface el derecho proclamado por el art. 14.5 del Pacto de Nueva York, en el sentido de que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley"; declaración que no coincide exactamente con la idea de la doble instancia en materia penal, ni presupone la invocación de recursos distintos de los legalmente previstos; sucediendo que la regulación positiva de este Recurso extraordinario y la aplicación del mismo, según la doctrina emanada del Tribunal Supremo, ha evolucionado en el sentido de despojarlo de innecesarios formalismos para posibilitar en mayor medida la obtención de la tutela judicial efectiva, de la que forma parte el acceso a los recursos establecidos. De dicho proceso evolutivo forma parte la ampliación de las posibilidades de revisar el presupuesto probatorio establecido por el Tribunal "a quo", ya sea por la vía de la infracción de Ley ordinaria, "error facti", que autoriza el art. 849.2º LE. Crim; o bien por el cauce de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 852 LE. Crim y 5.4 LOPJ en relación con art. 24.2 CE); o bien por este último cauce procesal denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE en relación con arts. 9.3 y 120.3º de la Norma Fundamental), en los casos en que en la valoración de la prueba el Tribunal sentenciador se haya producido con criterios ajenos a la lógica del proceso deductivo adecuado a las reglas del razonamiento humano, de manera que este proceso resulte absurdo o irracional o inverosímiles las conclusiones alcanzadas.

Fuera de estos supuestos puntuales el control casacional se contrae a la aplicación del ordenamiento jurídico, en sus vertientes de legalidad constitucional u ordinaria y del carácter sustantivo o procesal de la norma que se cite como infringida, precisamente a partir de la narración probatoria recogida en la Sentencia impugnada, que resulta intangible y cuyo intento de modificación fuera de tales vías o la argumentación al margen de lo probado conduce a la inadmisión de la pretensión casacional. Hemos dicho de manera reiterada que existiendo prueba de cargo su valoración corresponde al Tribunal sentenciador, sin que pueda pedirse en el trance casacional que se proceda a la revaloración de la prueba racionalmente apreciada en la instancia; y en mayor medida cuando se trata de la prueba testifical por cuanto que la percepción, y credibilidad, del testimonio depende de la inmediación de la que únicamente dispone el Tribunal de los hechos, de manera que la valoración de esta prueba personal, hemos dicho asimismo, que habitualmente no forma parte del ámbito de la Casación (Sentencias 04.11.2003; 21.05.2004; 31.05.2004 y 07.06.2004 y de la Sala 2ª 24.02.2001; 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004 y 25.06.2004).

En aplicación al caso de las anteriores consideraciones resulta que de los cuatro testigos que declararon en el Juicio Oral, tres de ellos manifestaron haber oído la expresión que el recurrente trata de borrar de entre los hechos probados, cuestionando no tanto la valoración de la prueba efectuada en la instancia, como la realidad misma del resultado de aquellos testimonios coincidentes en la literalidad de la expresión vertida por el acusado, según se recoge en el Acta del Juicio Oral.

Como dijimos, el motivo se desestima.

Por la vía que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, se denuncia la infracción del art. 101 del Código Penal Militar por indebida aplicación del precepto. El argumento impugnativo que esgrime la parte se basa en tres consideraciones: La negación de la gravedad objetiva de las expresiones empleadas por el Brigada Luis Carlos, en consideración a las circunstancias en que se pronunciaron y la aceptación social de su irrelevancia ofensiva dentro de un ambiente de compañerismo entre militares residentes en el mismo edificio; la ausencia de "animus inuriandi"; y la conveniencia al caso del principio de mínima intervención que rige en derecho penal.

En el relato probatorio se describe el comportamiento del acusado que irrumpe en la cafetería de determinada residencia militar de Melilla, en la que estaba destinado en funciones administrativas, pronunciando a gritos las dos expresiones que los hechos recogen, la primera sin destinatario concreto y la segunda dirigiéndose a los tres militares, un Teniente y dos Subtenientes, que de uniforme se hallaban sentados alrededor de una mesa, a quienes el acusado reprochaba así el haberse quejado ante el Coronel Director del establecimiento por cierto trato de favor de que el acusado disfrutaba, lo que determinó que dicho Director le reprendiera en términos que no constan.

El Tribunal de instancia considera que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo de "Insulto a superior" del art. 101 CPM, en su modalidad de injurias proferidas contra un superior en su presencia, conforme al criterio acusatorio de la Fiscalía Jurídico Militar que mantiene el Excmo. Sr. Fiscal Togado en el escrito de oposición al Recurso, con cita de la doctrina de esta Sala recaída a propósito de dicha figura punible, incluidas las declaraciones contenidas en nuestras Sentencias de 17.10.1996 y 13.01.2000 en el sentido de que la conducta de injuriar en su presencia a un superior no se corresponde con cualquier falta disciplinaria, de donde se deduce que solo puede sancionarse en la vía penal.

La Sala tiene declarado que el delito de que se trata es pluriofensivo por cuanto que el bien jurídico que el tipo penal protege es doble; la dignidad del militar ofendido por el sujeto activo que ha de ser inferior en el orden jerárquico, y de otro lado la disciplina como elemento esencial de cohesión interna en la organización castrense (Sentencias 17.05.2001; 15.09.2003 y 18.10.2004, entre otras muchas). Hemos dicho también que la relación jerárquica entre los militares es de carácter permanente, que se proyecta fuera del servicio y que se mantiene con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo militar la posición relativa entre éstos (Sentencias 09.05.1990; 11.06.1993; 11.11.1995; 01.02.1996; 15.03.1999; 13.01.2000; 08.10.2001 y 01.07.2002, entre otras).

Asimismo hemos dicho que las expresiones semejantes a las empleadas por el acusado deben considerarse objetivamente injuriosas, con referencia al tipo homólogo del art. 457 del Código Penal Común de 1973 y actualmente del art. 208 CPC 1995 (Sentencias 15.05.2001; 17.05.2001; 26.06.2003 y 15.09.2003), sin necesidad de que se cumpla el requisito de la gravedad de la injuria, del pfo. segundo del art. 208 mencionado, por la especificidad misma del delito militar (art. 5º CPM y Sentencia 13.01.2000).

A raíz de la vigencia del CPC 1995 y en concordancia con la conceptuación de las injurias punibles (art. 208 reiterado), venimos sosteniendo que su estimación no requiere del "ánimus iniuriandi" o elemento subjetivo del injusto que el tipo ya no exige, bastando con la concurrencia del dolo genérico de conocer el sentido de lo que se hace o dice (elemento intelectual del dolo) y actuar según dicho conocimiento (elemento volitivo (Sentencias 15.09.2003; 17.03.2004 y recientemente 18.10.2004).

Hemos dicho también, desde nuestra Sentencia 24.11.1993, que para apreciar el carácter injurioso de determinadas palabras o expresiones de significado usualmente ofensivo, deben ponderarse los factores concurrentes que influyan en la valoración de lo dicho o hecho por el sujeto activo, de manera que aquel significado literal o gramatical puede perder todo o parte de su sentido en el caso de que se trate. Ciertamente el delito de injurias está lleno de relativismo y circunstancialidad, de manera que la ponderación casuística será la que demuestre la afectación del honor o dignidad personal que es el bien jurídico primeramente afectado, ya se considere ese honor desde el plano objetivo de la fama o heteroestima del ofendido o desde una perspectiva subjetiva, relativa a la autoestima o concepto que cada uno tiene de sí mismo; honor que en todo caso deberá haberse afectado como consecuencia de la conducta del sujeto activo.

Sucede en el presente caso que las expresiones del acusado apenas tuvieron la mínima trascendencia que se deriva de que en el lugar estuvieran nada más que otras cuatro personas (dos Subtenientes, una recepcionista y un camarero), y que de los tres militares destinatarios de lo que dijo el acusado, el Teniente declaró en la vista que no consideró ofensivas tales expresiones, mientras que el Subteniente Gregorio dijo no considerarse con tal motivo ofendido sino más bien dolido, sin dejar de valorarse el que éste tras denunciar los hechos ante el Juzgado Togado al siguiente día de producirse, efectuó días más tarde una comparecencia minimizando la entidad del incidente.

En consecuencia no cabe concluir necesariamente y en todos los casos, como si de una especie de delito formal se tratara, que se afecte el aspecto honorífico objeto de protección por el tipo penal aplicado, cuando se emitan expresiones cuya significación gramatical quede desprovista de aquella virtualidad ofensiva en función de las circunstancias concomitantes acreditadas como ahora sucede. Y aunque en el presente caso subsista la lesión del valor disciplina, que asimismo la norma protege, la disgregación del conjunto que forman ambos intereses jurídicos reduce el desvalor de la acción y del resultado típicos, con la correlativa disminución de la antijurídicidad de la conducta y del reproche culpabilístico referido al autor. De manera que si conforme a nuestra doctrina los atentados contra el honor y la disciplina cometidos a través de expresiones inequívocamente injuriosas, dirigidas a un superior y proferidas en su presencia, dan lugar a la comisión del delito de "Insulto a superior", cuando con la conducta del sujeto activo solo se lesiona a la disciplina entonces conforme al principio de intervención mínima propio de la aplicación del derecho penal, en cuanto que "ultima ratio" represiva, y el carácter fragmentario de eta parte del ordenamiento jurídico, es posible articular otra clase de respuesta sancionadora prevista en vía disciplinaria para proteger el reiterado bien jurídico afectado, lo que conduciría en el caso enjuiciado a la consideración de los hechos como falta de tal clase, con la gravedad que pueda corresponder. (Vid. nuestra reciente Sentencia 18.10.2004, recaída en Recurso de Casación Contencioso Administrativo nº 201/61/2003).

Con estimación del motivo y del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se dan por reproducidos e integrados en esta segunda Sentencia los contenidos de los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la primera Sentencia.

Se tiene por reproducido el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estimando el motivo casacional deducido por infracción de Ley ordinaria y apreciándose la indebida aplicación al caso del art. 101 del Código Penal Militar.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Brigada del Ejército de Tierra D. Luis Carlos, del delito de "Insulto a superior" previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar por el que ha venido acusado, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que resulte exigible. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.