STS, 18 de Octubre de 2006

En fecha 2 de julio de 2.004 la representación procesal del demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión del día 30 de abril de 2.004 a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, por el que, haciendo suya en todos sus hechos y consideraciones jurídicas la propuesta elevada en virtud del acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España en su sesión de 23 de marzo de 2.004, se resolvía el expediente incoado en fecha 9 de mayo de 2.003 por el Banco de España a Eurobank del Mediterráneo, S.A. y a las personas que ejercen o ejercían cargos de administración y dirección de la entidad (expediente IE/BP-3/2003). En lo que respecta a la entidad, la citada resolución del Consejo de Ministros le imponía las siguientes sanciones, previstas en el artículo 9 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 5.k ) en relación con el artículo 4.m), ambos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias, habiéndole sido impuesta sanción firme a la entidad en los cinco años anteriores por el mismo tipo de infracción;

- sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata;

- sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general, y

- sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la negativa o resistencia a la actuación inspectora.

El recurso fue admitido a trámite por providencia de fecha 7 de septiembre de 2.004.

Habiéndose solicitado la acumulación de los recursos números 198, 199, 200 y 202 del año 2.004, interpuestos todos ellos contra la Resolución del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2.004 aludida en el número anterior, se tramitó dicho incidente, que se resolvió por auto de fecha 2 de diciembre de

2.004, que denegaba la acumulación de los mismos.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito, al que acompañaba documentos, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a derecho y en consecuencia declare nula la resolución impugnada, decretando la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de los recurrentes, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiese, en los términos prevenidos en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional de aplicación. Asimismo, mediante los correspondientes otrosíes, solicitaba que se acordara el recibimiento a prueba, señalando los puntos de hechos sobre los que debería versar, y la celebración de vista pública; igualmente, y para el caso de no accederse a ésta última petición, solicitaba en el tercer otrosí que se realizase el trámite de conclusiones.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la legalidad de la resolución que en él se impugna y se impongan las costas al recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe. En dicho escrito se oponía mediante otrosí a la celebración de vista pública, por considerarla innecesaria.

En auto de 27 de mayo de 2.005 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó el recibimiento a prueba del recurso, formándose con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria, y no estimando la Sala necesaria la celebración de vista, se acordó la realización del trámite de conclusiones, otorgando para ello plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, tras lo que se declararon conclusas las actuaciones, por resolución de fecha 6 de abril de 2.006.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2.006 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de octubre de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto del recurso contencioso administrativo.

La entidad bancaria Eurobank del Mediterráneo, S.A., combate en este recurso la Resolución del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2.004, por la que se impusieron a la referida entidad, así como a algunos de sus directivos, varias sanciones por la comisión de diversas infracciones muy graves, de acuerdo con la propuesta formulada por el Consejo de Gobierno del Banco de España. En el caso de Eurobank, se le impusieron cuatro sanciones de revocación de la autorización de la entidad.

En lo que respecta a la entidad recurrente, la parte dispositiva de la Resolución impugnada se expresaba en los siguientes términos:

I.- El Consejo de Ministros hace suya la Propuesta elevada en virtud del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España en su sesión celebrada el 23 de marzo de 2004, con todos sus hechos y consideraciones jurídicas.

II.- Imponer a EUROBANK DEL MEDITERRÁNEO, S.A., las siguientes sanciones, previstas en el artículo 9 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- Sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 5.k ) en relación con el artículo 4.m), ambos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias, habiéndole sido impuesta sanción firme a la entidad en los cinco años anteriores por el mismo tipo de infracción.

- Sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata.

- Sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general.

- Sanción de revocación de la autorización de la entidad, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la negativa o resistencia a la actuación inspectora.

El presente recurso se ha deliberado conjuntamente con otros tres recursos entablados contra la misma resolución por parte de los restantes sancionados, los recursos 199, 200 y 202/2.004, en los que se formulan planteamientos semejantes respecto a las cuestiones en debate y a las que se da idéntica respuesta en aplicación del principio de unidad de doctrina.

Sobre el planteamiento del recurso.

La entidad actora, tras exponer una detallada relación de hechos, formula seis alegaciones, de las que las dos primeras son de naturaleza procedimental y las otras cuatro se refieren de manera específica a las cuatro infracciones por las que se le sancionó.

En primer lugar alega la recurrente la vulneración del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 21 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (Ley 26/1988, de 29 de julio -en adelante, LDIEC-), por no haberse incoado un procedimiento por cada una de las infracciones sancionadas.

En su segundo alegato la actora solicita la nulidad del acuerdo impugnado por la infracción del artículo

62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 22 de la LDIEC y 4 y 6 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros. La supuesta infracción se debería a la circunstancia de que, a partir de un determinado momento de la instrucción, todos los escritos y acuerdos fueron firmados por el instructor adjunto, sin que volviera a aparecer ya el designado inicialmente como instructor del expediente.

En la tercera alegación se aduce, en relación con el cargo primero por insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias, la infracción del principio de tipicidad, de la prohibición de la analogía, de la presunción de inocencia y del principio de culpabilidad (artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución, y 129.2 y 4 y 130.1 de la Ley 30/1992 ).

En relación con el cargo segundo, por mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos, se alega la infracción de los principios de non bis in idem, presunción de inocencia y culpabilidad (artículos 24.2 y 25 de la Constitución, 130.1 y 133 de la Ley 30/1992, y 4 del Real Decreto 1398/1993 ), además de la inaplicación del artículo 77 del Código Penal.

Respecto al cargo tercero, por incumplimiento del deber de veracidad informativa a los depositantes y al público en general, se alega la infracción de los principios de tipicidad y presunción de inocencia (artículos

24.2 y 25.1 de la Constitución y 129.2 y 130.1 de la Ley 30/1992 ).

Finalmente y en relación con el cuarto cargo, sobre negativa o resistencia a la actuación inspectora, la actora aduce igualmente la infracción de los principios de tipicidad, prohibición de la analogía, presunción de inocencia y culpabilidad (artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución, y 129.2 y 4 y 130.1 de la Ley 30/1993 ), así como de la inaplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 15.2 de la LDIEC.

Sobre la primera alegación relativa a la infracción del artículo 21 de la LDIEC.

Esta alegación la hemos rechazado en la Sentencia dictada en el recurso 202/2.004 en los siguientes términos, que son igualmente aplicables al presente asunto:

"Aducen, en primer término, la nulidad del acuerdo al no haberse tramitado un procedimiento por cada una de las infracciones sancionadas, lo que constituye a su juicio infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92

, en relación con el artículo 21 de LDIEC . Como alternativa a la nulidad total, solicitan la nulidad parcial, conservando la infracción más grave de cuantas se les reprochan y tener por renunciadas o subsumidas en ésta las demás.

El motivo debe desestimarse pues se parte de una inadecuada interpretación del indicado artículo 21 . En efecto, cuando en él se señala que "las sanciones a las entidades de crédito y a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en ellas se deriven de una misma infracción, se impondrán en una única resolución, resultado de un solo procedimiento", lo único que quiere indicar es que el tratamiento de unos mismos hechos en los que estén implicados la entidad financiera y sus órganos de dirección o administración, se tramitarán y resolverán acumuladamente por razones de economía procesal, y de evitar posibles contradicciones que se pudieran producir con su tramitación separada. No se está, por tanto, en presencia de un concurso ideal o de sanciones, sino en una simple acumulación de actuaciones que pueden terminar con diferentes sanciones a los distintos implicados en función de su participación en los hechos que son objeto del expediente." (fundamento de derecho segundo)

Sobre la segunda alegación, referida a la actuación del instructor adjunto en vez del instructor principal.

Como se ha resumido más arriba, la parte actora impugna el acuerdo del Consejo de Ministros por la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 22 de la LDIEC y 4 y 6 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros. La infracción de los preceptos invocados se debería a la circunstancia de que, a partir de un determinado momento de la instrucción, todos los escritos y acuerdos fueron firmados por el instructor adjunto, sin que volviera aparecer ya el designado inicialmente como instructor del expediente.

El alegato ha de ser rechazado pues ni ha habido infracción del procedimiento ni, en ningún caso, se le ha ocasionado a la actora indefensión. Así, la posibilidad de designar instructores adjuntos está reconocida, como admite la propia actora, en la misma LDIEC, en su artículo 22, así como en el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros (artículo 4 ). Pues bien, reconocida legalmente dicha posibilidad y nombrado un instructor adjunto en un determinado procedimiento, ningún obstáculo hay para que el mismo actúe a partir de ese momento firmando cuantas diligencias sean procedentes, incluso la formulación del pliego de cargos, bajo la dirección del instructor principal. A este respecto y como pone de relieve el Abogado del Estado, el artículo 6 del citado Real Decreto 2119/1993 únicamente señala que el pliego de cargos ha de ser formulado por el instructor, sin que exija expresamente ni pueda entenderse implícito que dicho instructor ha de ser necesariamente el instructor principal.

Si ya lo anterior sería suficiente para desestimar el motivo, hay que añadir que para que una infracción procedimental de esta naturaleza -de existir, que no es el caso como acabamos de indicar- acarrease la nulidad del procedimiento y de la resolución dictada al cabo del mismo, habría de haberse ocasionado indefensión material y efectiva al sujeto sometido al expediente disciplinario (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), y habría de haberse formulado en su momento la pertinente protesta. Y, en el supuesto de autos, ni la entidad actora ha puesto en cuestión la actuación del instructor a lo largo del procedimiento, ni se ha producido indefensión alguna, la cual ni siquiera es alegada por la entidad actora en el presente recurso, ya que ha podido alegar e intervenir en el procedimiento cuanto ha estimado procedente para la defensa de sus intereses.

Sobre la alegación relativa al cargo de insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias.

Sobre este motivo hemos dicho en la referida Sentencia dictada en el asunto 202/2.004:

"En cuanto a la infracción consistente en la "dotación insuficiente de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencias", aduce una serie de argumentos que responden a la misma idea de lesión de los principios de culpabilidad, personalidad de la sanción y presunción de inocencia. Así dicen, en primer lugar, que al ser cuestiones eminentemente técnicas y de contabilidad que estatutariamente corresponden al Presidente del Banco, a través del Director General, no pueden ser imputadas a los miembros del Consejo de Administración, que ni confeccionaban la contabilidad, ni la revisaban, ni la despachaban con el Director General, ni tan siquiera constituían objeto de las sesiones del Consejo. Añaden que los recurrentes atendieron las diversas comunicaciones del Banco de España, poniendo en marcha los mecanismos adecuados para su cumplimiento, sin que se haya demostrado que fuesen autores materiales o intelectuales de las dotaciones insuficientes de las provisiones para riesgos. Indican que se inaplica el artículo 15.2 LDIEC al ser las infracciones que se les imputa exclusivamente atribuibles a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales o cargos asimilados, al contar el Banco con un Presidente Ejecutivo -Sr Felipe -, y un Director General, que se encargaba de supervisar las actuaciones del Departamento de Contabilidad. Por último, señalan que si los Estatutos atribuyen a esas personas tal función, y los administradores no tenían ningún margen de maniobra, y esto lo sabía el Banco de España, no se entiende que se dirija ahora contra ellos. Esta Sala ha señalado (sentencia de 23 de noviembre de 1998 ) que, "Para exigir responsabilidad a los cargos de administración o dirección de las entidades de crédito, en relación con las infracciones por éstas cometidas, el artículo 15 de la Ley de Disciplina e Intervención 26/1988, establece el requisito de que las mismas sean imputables a su conducta dolosa o negligente. No se trata, por tanto, de una responsabilidad objetiva o sin culpa, por el mero hecho de la ostentación de un cargo o de la pertenencia al Consejo de Administración, sino de que la infracción cometida por la entidad obedezca a una conducta culpable, que sea imputable a la acción u omisión deliberada o indiligente del titular del cargo".

Ahora bien, también se ha dicho (sentencia de 17 de diciembre de 1997 ) que su posición activa, en unos casos, y omisiva, en otros, pueden poner de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el Consejo de Administración el órgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que vienen impuestas legalmente; máxime si se tienen presente los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos altos cargos, a los que les es exigible un deber de vigilancia, control e inspección sobre los medios personales, materiales y técnicos con que cuenta la entidad que dirigen, y que han de ejercitar permanentemente, incluso cuando falten los órganos colectivos decisorios, en cuya posición ha de subrogarse, no ya para la toma de acuerdos que a aquéllos corresponda, pero sí, respecto de las decisiones urgentes e inmediatas que impliquen el cumplimiento de normas imperativas, sin perjuicio de su posterior puesta en conocimiento de tales órganos, una vez constituidos.

Esto es especialmente sensible en la materia de dotación de las previsiones para insolvencias, que afectan a la propia naturaleza del negocio bancario, cuya base la constituyen los fondos depositados por los impositores, y cuya retirada debe serles permitida en cualquier momento que lo deseen, de tal forma que para evitar una política de créditos arriesgada o un reparto inadecuado de beneficios, las indicadas dotaciones evitarán la no devolución de los depósitos cuando les fueren reclamados por los depositantes. Precisamente por ello, los miembros del Consejo de Administración tienen que poner una especial diligencia en comprobar que estas dotaciones se encuentran realizadas, y contrastarlas con los créditos que por si mismos deben calificar como dudosos. Y ello no es exclusivamente imputable a comisiones delegadas, consejeros delegados o directores generales -art 15.2.b) LDIEC -, sino que por la propia esencialidad a que se ha aludido es misión relevante de todo el Consejo de Administración, sin que para su cumplimiento se requieran específicos conocimientos, sino que bastan los que se exigen a los que voluntariamente han asumido ser miembros de dicho Consejo. Baste a este respecto recordar que el art. 127.1 del Real Decreto legislativo 1564/1989 de 2 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Sociedades Anónimas exige a los Consejeros de estas sociedades desempeñar su cargo "con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal", diligencia que en relación con las entidades bancarias se acrecienta al recaer sus nombramientos en personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional. con conocimientos y experiencia adecuados para desempeñar sus funciones. De tal forma que no se trata solo de ejercer una vigilancia sobre la actuación de otros cargos, sino de llevar a cabo por si mismos la administración de la sociedad (art. 9 LSA ).

Como también se expresó en la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2003 "la singular cualificación de las personas físicas que administran o dirigen las entidades de que se trata lleva a presumir que su preparación les permite detectar las consecuencias probables de las prácticas que tales entidades desarrollen, haciéndolas responsables, tanto si aceptan la producción de tales consecuencias como si no adoptan las previsiones necesarias para evitarlas, en el caso de que tales prácticas sean objetivamente idóneas para producirlas". En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 5 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2003.

Pues bien, en el presente caso, la política de mantener la infradotación de provisiones para insolvencia tuvo que ser conocida por los recurrentes, no solo por ser miembros del Consejo de Administración, sino como consecuencia de los previos requerimientos que venía realizando el Banco de España con anterioridad, máxime cuando tanto la entidad como algunos consejeros ya habían sido sancionados por similares conductas, lo que sin duda les tendría que haber llevado a extremar su cuidado y vigilancia respecto del comportamiento del Banco en esta materia. Desentenderse de lo que estaba sucediendo en la entidad, cuando los propios recurrentes admiten que conocían las actuaciones anteriores del Banco de España, los expedientes abiertos por estos mismos hechos, y los requerimientos del ente supervisor, sería en todo caso demostrativo de esta falta de diligencia, que a título de culpa imputa el art. 15 LDIEC . Aún admitiendo la escasa posibilidad de maniobra de los recurrentes, al no tener mayoría, sí que tenían posibilidad de hacer constar sus discrepancias en las actas o votar en contra de los acuerdos, o realizar intimaciones a los gestores para la ejecución de los mandatos del órgano supervisor, circunstancias que no consta que se hayan realizado. No se ha vulnerado, por tanto, la presunción de inocencia pues los hechos anteriores demuestran sobradamente la negligencia en la actuación, ni puede hablarse exclusivamente de culpabilidad de la entidad, pues el tan repetido art. 15 LDIEC, después de proclamar en su apartado 1 la responsabilidad de los Consejeros por las infracciones muy graves y graves, solo los exonera en el apartado 2 cuando no asistan a las reuniones o hubieren votado en contra o salvado su voto, o cuando las mismas sean imputables solo a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales o asimilados, supuestos que no concurren en el caso presente. El hecho de que con posterioridad a la iniciación del expediente sancionador se intentara remediar los efectos de la infracción, podrá tener relevancia a otros efectos pero no en orden a la realización de la conducta infractora, y en cualquier caso revelan que ya en su momento tenían los conocimientos suficientes para advertir la mala gestión que realizaban otros órganos directivos, con lo que se tiene que descartar cualquier tipo de ignorancia o falta de preparación que pudieran alegar.

Las anteriores razones llevan a rechazar este motivo de impugnación, sin que puedan prosperar el resto de argumentaciones aducidas en la demanda puesto que:

1. La infracción prevista en la letra k) del art. 5 LIDEC no está exclusivamente referida a las entidades de crédito, ya que los cargos de administración y dirección serán responsables de ella si concurren los presupuestos previstos en el artículo 15 -que ya se dijo que se dan-, según establece el art. 13, asimilación que hay que entender referida a la elevación de la calificación que se prevé en el artículo 4 m );

2. El hecho de que el precepto utilice la conjunción copulativa "y", y no la disyuntiva "o", no implica que para que se cometa la infracción es necesario se produzcan las dos situaciones de insuficiente dotación -de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencia-, y no solo una, pues se trata de dos bienes jurídicos que representan dos obligaciones que tiene que cumplir la entidad, de tal forma que basta incumplir una para que el tipo se consume, lo que constituye la normal técnica legislativa en la descripción de tipos cuando se trata de enumerar diversas conductas infractoras, separadas por comas y la última por la conjunción "y".

3. Aún no existiendo impedimento alguno para que en el derecho sancionador se usen conceptos jurídicos indeterminados en las descripción de las conductas, el concepto "dotación suficiente", está adecuadamente concretado en la Circular del Banco de España 4/91 de 4 de julio, sobre normas de contabilidad y estados financieros, cuya norma décima, apartado 2 detalla los casos de créditos que deben considerarse dudosos, dando en primer lugar una definición general, para luego detallarlos particularmente; y no hay duda de que los supuestos que determinaron que se calificaran como insuficiente dotados -las operaciones de créditos al consumo, los préstamos hipotecarios en Canarias, las relaciones económicas con las sociedades Santayana Desos S.L. y Catapesa S.L, por riesgos con una mutualidad, y por ajustes adicionales-, entran en la categoría de dudosos según resulta del informe de la Inspección, en cuya minuciosidad, claridad y detalle no entran los recurrentes, debido posiblemente a que a su vista es imposible no reconocer a esos créditos como dudosos.

4. Por último, esta Sala tiene señalado en relación con el concepto de sanción firme a efectos de reincidencia que la firmeza se refiere a la vía administrativa (sentencias de 24 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002 )." (fundamento de derecho tercero)

Debe añadirse en relación tanto con este cargo como con el discutido en el fundamento de derecho siguiente, sobre mantenimiento de una dotación de recursos propios inferior a la exigida legalmente, que del dictamen pericial aportado por la parte en estos autos no se deduce nada que, en opinión de la Sala, desvirtúe lo apreciado por la resolución sancionadora y por la Sentencia a la que nos referimos.

En aplicación de la misma doctrina, debe rechazarse esta alegación.

Sobre el motivo referido al cargo de haber mantenido durante seis meses recursos propios inferiores a los exigidos.

En relación con esta cuestión, hemos dicho en la Sentencia citada:

"En relación con la infracción de la letra b) del artículo 4 LDIEC, de "mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de que se trate" que en el caso de EUROBANK era de 18 millones de Euros se aduce que: 1º Fue el Consejo de Administración el que puso sobre aviso al Banco de España, consiguieron que se suscribiera y desembolsara íntegramente una importantísima ampliación de capital el 15 de julio de 2002, aprobaron otra posterior que se ejecutó en diciembre y desembolsó en parte, si bien se frustró posteriormente al no ser el socio suscriptor del agrado del Banco de España; 2º No estuvo bajo mínimos seis meses desde junio hasta la ampliación de capital a mediados de julio, y en todo caso el cargo es más aparente que real, como así lo han entendido los auditores que han tratado el asunto; 3º Se trata de una norma dirigida a la entidad de crédito, ya que la responsabilidad de los órganos directivos se encuentra en otras normas; 4º Se ha de estar bajo mínimos durante seis meses seguidos, de tal forma que cuando los fondos propios superen ese nivel el cómputo se interrumpirá, debiendo iniciarse de nuevo; 5º Reitera los argumentos recogidos en los apartados de la infracción relativos a la responsabilidad de la empresa, no de los administradores, infracción del principio de tipicidad, reserva de ley, presunción de inocencia, culpabilidad, y analogía en malam partem.

Además de dar ahora por reproducidos los razonamientos realizados en el fundamento anterior sobre la culpabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de la posibilidad de los mismos de cometer esta infracción de conformidad con el artículo 13 LDIEC, se debe añadir que las meras alegaciones de los recurrentes sin una prueba que las avale no permite destruir la relación de hechos que se encuentran recogidos en la resolución recurrida. Las propias partes recurrentes reconocen en su escrito de demanda (folio

46) que la entidad se encontraba por debajo de lo exigido legalmente para dotación sobre recursos propios desde junio de 2002, y que una segunda ampliación de capital se realizó en diciembre -superado seis meses-, y no se inscribió hasta marzo de 2003. Ante esta afirmación la posible superación del mínimo por la ampliación de capital no puede acogerse cuando esa ampliación no había sido llevado a cabo materialmente, pues no puede considerarse como tal, ni tiene efecto interruptivo, la que se realiza de forma parcial y tardía. Ni puede considerarse que ello fuese debido a circunstancias imputables al órgano supervisor, cuando éste realiza el control de estas operaciones dentro de los procedimientos y con arreglo a las facultades que le confiere su normativa reguladora, máxime si se presenta en un momento en el que es fácil entender que no se iba a resolver en un tiempo suficiente.

Por estas mismas razones, no pueden acogerse los argumentos relativos a que entre junio y noviembre el plazo de los seis meses previsto en la norma se vio interrumpido por la suscripción y total desembolso de una importantísima ampliación de capital llevada a cabo en 15 de julio de 2002. Por otra parte, aunque en el escrito de demanda se solicita por otrosí la prueba de estos hechos, y en fase probatoria se solicita y admite por esta Sala la presentación de un informe pericial, probablemente dirigida a acreditar estos extremos, lo cierto es que no se practica por circunstancias solo imputables a la parte actora. No ha de considerarse suficiente la documentación aportada con la demanda, pues de la misma no se desprende que los recursos propios alcanzasen el límite mínimo legal. Esta falta de prueba, unido a lo antes razonado lleva también a desestimar este motivo de impugnación.

En los otros recursos resueltos este mismo día contra el mismo acto, se dijo en relación con dictámenes periciales aportados "que de ellos no se deduce nada que, en opinión de la Sala, desvirtúe lo apreciado por la resolución sancionadora y por la sentencia a que nos referimos"." (fundamento jurídico cuarto)

Debemos rechazar la alegación por las mismas razones.

Sobre la alegación referida al cargo de incumplimiento del deber de veracidad informativa respecto de los depositantes y público en general.

Esta queja la hemos rechazado en el asunto 202/2.004 de referencia en los siguientes términos, que ahora reiteramos:

"En referencia a la infracción relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general, del art. 4.j) LDIEC, alegan que: 1º Se castiga la información inveraz, no la poco clara, falta de detalles o de difícil compresión, y contiene dos conceptos indeterminados "importancia", y "número de afectados"; 2º Se dirige a entidades de créditos, no a sus órganos directivos, por lo que se lesiona el principio de legalidad, analogía en malam partem, tipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad, e inaplicación de la excusa absolutoria del art. 15.2 LDIEC.

Procede remitirse en este punto a lo ya razonado en materia de culpabilidad, presunción de inocencia, y excusa absolutoria en los anteriores fundamentos, debiendo resaltarse en este punto las características de la operación que se realizaba, que suponía cambiar la estrategia del Banco, y que no pudo o no debió pasar desapercibida para los miembros del Consejo de Administración. Debe añadirse, en relación con la ejecución de las conductas, que la falta de veracidad se acreditó en el expediente mediante la compulsa de las conversaciones telefónicas en las que en la mayor parte de ellas se atribuye a la operación "inversión creciente" la naturaleza de "depósito", cuando lo que realmente se estaba contratando era una póliza de seguros de otra entidad distinta que Eurobank se limitaba a comercializar. La trascendencia de esta operación viene determinada por el número de clientes a los que afectó y a los que llegó la información mediante el sistema de banca telefónica, que se pone de manifiesto en el expediente, en los que además resalta el carácter seguro de la operación, que en determinados casos se realizó sin mediar autorización de los clientes." (fundamento jurídico quinto)

Sobre el motivo relativo al cargo de negativa o resistencia a la actuación inspectora.

Sostiene la parte recurrente que la queja del organismo supervisor de no haber atendido diversos requerimientos de información o de haberlo hecho con retraso no se corresponde con la realidad. Explica en síntesis en su recurso que el procedimiento inspector se prolongó desde el 16 de enero hasta el 20 de marzo de 2.003 y que durante ese tiempo el Banco de España le dirigió un total de 41 solicitudes escritas exigiendo gran cantidad de información, de tal forma que llegaba un requerimiento prácticamente a diario; que, al cierre de la inspección, se habían atendido 20 de las 41 peticiones de información; que el informe de la inspección emitido después no menciona actos de resistencia a la actividad inspectora y que sólo da cuenta de los 21 requerimientos que quedaban pendientes de contestación. Seguidamente se narran los ulteriores intercambios de comunicaciones entre el Banco de España y Eurobank respecto al envío de la información requerida por el organismo supervisor, que en ningún momento reflejarían una resistencia o negativa la labor inspectora, sino que en todo momento se trató de satisfacer sus requerimientos, que se culminó en fecha de 27 de junio de 2.003.

La Sala no considera que dichas afirmaciones desvirtúen la imputación del cargo de resistencia a la actividad inspectora. Por el contrario, de la valoración de los documentos que obran en el expediente reclamando la información solicitada, por no haber sido enviada o haberlo sido de manera incompleta, así como de las respuestas ofrecidas por la entidad inspeccionada, se deduce de manera clara que la entidad sancionada adoptó una actitud sólo formalmente colaboradora con la inspección del Banco de España. Así, el examen del requerimiento nº 42, al que expresamente se refiere el Abogado del Estado y que detalla la documentación que quedó pendiente a 20 de marzo de 2.003, acredita que la actitud de la entidad expedientada era de resistencia más o menos pasiva, y no reflejaba la cooperación a la que estaba legalmente obligada. Es evidente, por ejemplo, que entre la información pendiente se encontraban documentos que no deberían haber provocado ninguna dificultad para su aportación en plazo. No otra cosa se deduce de la prueba documental practicada a instancias de la recurrente respecto a la aportación de determinada documentación - entre la que se cuenta el requerimiento citado- y de cuyo análisis se confirma la actitud renuente a la cooperación y no la disposición a la misma que manifiesta la actora en su recurso. Debe recordarse, por último, que frente a las afirmaciones efectuadas por la actora, las realizadas por la autoridad inspectora cuentan con el valor probatorio a que se refiere el artículo 17.5 del Reglamento sobre el Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora supletoriamente aplicable (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ). En suma, de la ponderación de los argumentos esgrimidos por ambas partes y de los documentos obrantes en el expediente administrativo, la Sala aprecia que la entidad sancionada se comportó de la manera indicada de no cooperación y resistencia a la actitud inspectora.

En consecuencia, procede rechazar la argumentación relativa a este motivo.

Conclusión y costas.

Al ser rechazadas todas las alegaciones formuladas por la actora debemos desestimar el recurso. Sin costas, al no concurrir las circunstancias previstas legalmente por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para su imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,