STS 509/2008, 10 de Junio de 2008

Con fecha 10 de junio de 1997 se presentó demanda interpuesta por D. Carlos Jesús y Dª Marí Jose, en su propio nombre y como representantes legales de sus hijos menores de edad Manuel y María Inmaculada, contra Dª Marí Trini, los representantes legales del Jardín de Infancia AYS SCL y la compañía de seguros Lloyd Adriático España solicitando se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados "al resarcimiento de daños físicos ocasionados al menor Manuel y daños morales tanto del menor como a Don Carlos Jesús, Doña Marí Jose y la niña María Inmaculada, cuantía indemnizatoria que en el supuesto de estimarse esta demanda se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con las pruebas practicadas en juicio, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, dando lugar a los autos nº 408/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron bajo una misma representación, haciéndolo la entidad Allianz-Ras Seguros y Reaseguros S.A. como sucesora del Lloyd Adriática Española en virtud de fusión por absorción, y contestaron a la demanda interesando su desestimación con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO BOTIA LLAMAS, en representación de Carlos Jesús Y Marí Jose, contra Marí Trini, CIA. SEGUROS LLOYD ADRIATICO ESPAÑA Y JARDIN DE INFANCIA AYS, SCL, representados por el también Procurador JOSE MARÍA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS, condeno a Jardín de Infancia Ays y a la Aseguradora Lloyd Adriático España a que indemnicen al menor Manuel por las secuelas o lesiones de carácter permanente que se acreditará en ejecución de Sentencia, así como en los daños morales que se acrediten en ejecución de Sentencia conforme al Fundamento Segundo, con absolución a Marí Trini; se imponen las costas causadas a los demandados a excepción de las causadas por la absuelta que serán de cargo a la parte actora."

Interpuesto por las codemandadas condenadas contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 555/98 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2000 con el siguiente fallo: "Que, estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás en nombre y representación de Jardín de Infancia A.Y.S. Sociedad Cooperativa Limitada y de Allianz-Ras Seguros y Reaseguros, S.A. frente a la sentencia de fecha 4/9/98 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia en los autos de juicio declarativo de Menor Cuantía tramitados con el nº 408/97, del que dimana el rollo nº 555/98, revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que, desestimando la demanda promovida por el también Procurador D. Francisco Botía Llamas en representación de D. Carlos Jesús y Dña. Marí Jose contra las referidas apelantes, Jardín de Infancia AYS, SCL y Allianz-Ras Seguros SA, les absolvemos libremente, sin especial declaración sobre las costas de ambas instancias".

Anunciado recurso de casación por la parte demandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª África Martín-Rico Sanz, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en tres motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del art. 1253 CC ; el segundo por infracción del párrafo quinto del art. 1903 en relación con el art. 1902, ambos del CC, y con la jurisprudencia; y el tercero por infracción del párrafo sexto del art. 1903 CC.

Personadas las codemandadas Centro de Educación AYS Sociedad Cooperativa y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. como recurridas por medio del Procurador D. Manuel Gómez Montes, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 24 de marzo de 2004, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 15 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación versa sobre la responsabilidad civil de la entidad titular de un centro de enseñanza infantil y preescolar por las lesiones oculares de uno de sus alumnos, de cinco años de edad, sufridas el 14 de septiembre de 1995 mientras jugaba con un rastrillo de plástico en el patio de la escuela.

La demanda, interpuesta por los padres del niño en su propio nombre y como representantes legales de éste y de su otra hija menor de edad, se dirigió contra la entidad titular del centro, una sociedad cooperativa limitada, su compañía aseguradora y una de las profesoras como encargada de la vigilancia y custodia de los niños cuando se produjeron los hechos, pero absuelta esta última demandada por la sentencia de primera instancia e interpuesto recurso de apelación únicamente por las otras dos codemandadas sí condenadas por esa misma sentencia, dicha absolución quedó firme.

La condena en primera instancia de esas dos codemandadas, a indemnizar al propio menor herido por las lesiones permanentes o secuelas que se acreditaran en ejecución de sentencia, así como a sus padres y a su hermana por daños morales, se fundaba en la inversión de la carga de la prueba establecida en el párrafo último del art. 1903 CC porque se había probado que "el centro suministró a un niño de cinco años un rastrillo para sus juegos en el patio del centro, sin que se adoptasen las medidas necesarias para impedir que el uso inapropiado de tal objeto cause daño al propio niño o a otros alumnos, cuando lo más diligente hubiera sido extremar tal cuidado"; así como que "el niño se ocasionó las lesiones al golpear un tobogán con un rastrillo y rebotarle contra el ojo", mientras que por las demandadas no se había alegado ni probado "qué medios de control estaban previstos en la selección y distribución de objetos potencialmente peligrosos y qué especiales medidas de control se adoptaron, y siendo obvio que como resultado quien estuviera a cargo del menor (lo que es indiferente) no se percató del mal uso que el niño hizo del rastrillo con antelación suficiente para evitarlo, por falta de adopción de tales medidas organizativas". En cuanto a la absolución de la profesora codemandada, se fundaba en que la responsabilidad derivada del párrafo quinto del art. 1903 CC era exigible al titular del centro, sin aplicabilidad del régimen de la culpa in vigilando, por lo que resultaba intrascendente el dato de "las personas que en el momento concreto estuvieran en el patio de recreo junto con los menores, si, como queda probado, eran varias las educadoras allí presentes".

La sentencia de apelación, estimando el recurso interpuesto por la entidad titular del centro y su aseguradora, revocó la sentencia del primer grado y, en su lugar, acabó desestimando íntegramente la demanda. Su fundamento básico es que la entidad titular del centro había conseguido probar que ninguna culpa o negligencia cabía encontrar en quienes lo dirigían ya que, de un lado, no hubo falta de vigilancia, según resultaba de "la demostrada presencia de varias cuidadoras o educadoras junto al alumno al momento de dañarse, algo reconocido por los actores al aquietarse a la absolución" de la profesora codemandada, y, de otro, tampoco hubo desatención al menor porque la sintomatología de la lesión apareció "con posterioridad no sólo al instante, sino al tiempo que transcurrió desde el accidente hasta que fue recogido por su padre". Además, la sentencia precisa que "el niño se golpeó con un objeto totalmente apropiado para su edad y para el entorno preescolar en que se encontraba, es decir un rastrillo de plástico"; que el golpe se produjo a las 15.30 horas y se le puso a disposición de su padre a las 17.30 horas "con una nota comprensiva de la posibilidad de que la incidencia que en principio no revistió importancia alguna se complicase posteriormente"; y que los padres no llevaron a su hijo a un centro hospitalario hasta cuatro horas después de haberlo recogido, lo que inicialmente indicaba una aparente falta de importancia de lo sucedido. En función de todo ello se califican los hechos de "desgraciado siniestro originado fortuitamente y sin culpa de nadie cuando se desarrollaba una actividad absolutamente normal y teóricamente carente de peligro alguno, lo cual ha de conectarse necesariamente con la inacogida en la instancia del suplico de la demanda respecto a la educadora collamada a la litis", ya que al admitir los demandantes su falta de responsabilidad, "cortapisan la posibilidad legal de encontrar cualquier tanto de culpa en los responsables del Centro, pues bien concilia el citado art. 1903 CC la posibilidad de exigir la obligación enunciada por el precepto inmediatamente anterior con la existencia de actos de personas de quienes se deba responder cuando éstas causen daños o perjuicios a terceros".

Contra la sentencia de apelación recurren en casación los demandantes mediante tres motivos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

El primer motivo, fundado en infracción del art. 1253 CC, impugna la sentencia recurrida por declarar probada la adecuada vigilancia de los niños en el patio con base en la conformidad de los actores hoy recurrentes con la absolución en primera instancia de la educadora codemandada, cuando resulta que tal absolución no se fundaba en la existencia de tal vigilancia sino en resultar indiferente la culpa in vigilando de los profesores para el régimen de responsabilidad de los titulares de centros docentes establecido en el art. 1903 CC.

Así planteado, el motivo debe ser desestimado porque, si bien es cierto que el argumento del tribunal sentenciador es desacertado, ya que efectivamente la absolución de la educadora por la sentencia de primera instancia no se fundaba en que la vigilancia de los niños en el patio hubiera sido la adecuada sino en resultar indiferente cuántas personas se encontraran junto con los menores al suceder los hechos, dado el régimen de responsabilidad establecido en el párrafo quinto del art. 1903 CC, argumento que puede entenderse implícitamente relacionado con la facultad de repetición del Centro contra sus profesores reconocida en el párrafo segundo del art. 1904 del mismo Cuerpo legal, no lo es menos que ese argumento del tribunal sentenciador, lejos de constituir una presunción, equivale a una admisión de hechos por la parte a quien perjudicaban que tendría que haberse impugnado en casación citando como infringidas las normas pertinentes.

En cualquier caso, el argumento rebatido no resulta decisivo para el fallo impugnado, y es doctrina de esta Sala, tan reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, que el recurso de casación se da contra el fallo y no contra todos los argumentos que lo sustentan. Esto es así, en primer lugar, porque ya la propia sentencia de primera instancia sí daba por probado, en el inciso final de su fundamento jurídico tercero, que en el patio se encontraban presentes varias educadoras junto con los menores; en segundo lugar, porque a partir de ese dato, que sí es un hecho probado diferente del antecedente de hecho procesal consistente en la conformidad de los hoy recurrentes con la absolución en primera instancia de la educadora codemandada, el tribunal sentenciador considera que había vigilancia suficiente cuando sucedieron los hechos, de suerte que el argumento sobre aquella conformidad no puede interpretarse más que como de refuerzo o "a mayor abundamiento"; y en tercer lugar, porque el propio tribunal añade otros datos de hecho omitidos por el juzgador del primer grado, como el de ser el rastrillo de plástico, y a partir de ahí hace sus propias consideraciones sobre la carencia de peligro del instrumento con que el menor se produjo la lesión, consideraciones que a su vez desvirtúan un fundamento tan esencial de la sentencia de primera instancia como era el de la peligrosidad del rastrillo, ya que la condena del Centro docente y su aseguradora tenía como base principal la falta de alegación y prueba sobre los medios de control "en la selección y distribución de objetos potencialmente peligrosos".

Por todo ello debe concluirse que lo planteado no tiene nada que ver con la prueba de presunciones y sí, en cambio, con las distintas consecuencias a que llegaron los juzgadores de ambas instancias aplicando el art. 1903 CC a unos mismos hechos probados, por más que el referido argumento del tribunal sentenciador sobre la conformidad de los demandantes con la absolución de la educadora codemandada no sea ciertamente afortunado.

El motivo segundo, fundado en infracción del párrafo quinto del art. 1903 en relación con el art. 1902, ambos del CC, así como de la jurisprudencia, impugna la sentencia recurrida por haber calificado los hechos de caso fortuito a partir de la conformidad de los actores hoy recurrentes con la absolución en primera instancia de la educadora codemandada, siendo así, según el alegato del motivo, que legalmente la responsabilidad del Centro docente "es independiente de las personas que directamente se encuentren vigilantes o no" o del número de educadores presentes. Se aduce también que el niño "estaba haciendo" un uso inapropiado del rastrillo porque lo "estaba golpeando" contra un tobogán, y que todo ello revela una situación de riesgo a la vez que una falta de medidas organizativas.

La respuesta al motivo así planteado pasa necesariamente por puntualizar, primero, que según se ha razonado en el fundamento jurídico precedente la referida conformidad con la absolución de la educadora codemandada dista mucho de ser el único fundamento de la ausencia de responsabilidad del Centro docente declarada por el tribunal sentenciador; y segundo, que ni siguiera en la sentencia de primera instancia, favorable a los hoy recurrentes, se declara probado que el niño "estuviera" golpeando el tobogán con el rastrillo, ni menos aún que, como se afirmaba en la demanda, el juego practicado por el niño en esos momentos consistiera "en golpear un rastrillo contra el tobogán situado en el patio de la escuela", de suerte que fuera con ocasión de uno de esos golpes cuando el rastrillo rebotó, sino, pura y simplemente, que el niño se hirió al golpear el tobogán con el rastrillo y rebotar éste.

A partir de ahí la cuestión que en esencia plantea el motivo debe resolverse aplicando la jurisprudencia de esta Sala sobre los dos últimos párrafos del art. 1903 CC en relación con casos similares al aquí enjuiciado. Tomando como referencia la STS 18-10-99 (recurso nº 444/95 ), por su completa relación de precedentes jurisprudenciales al respecto, cabe concluir que el elemento decisivo para apreciar la responsabilidad del Centro es el peligro que entraña la actividad de los menores al suceder los hechos, peligro que puede o no derivar a su vez del instrumento o instrumentos utilizados por los niños, pues éstos pueden servirse de un tenedor en la comida o un bolígrafo durante la actividad escolar, objetos ciertamente capaces de causar daño, sin que por ello el Centro venga obligado a disponer la presencia de un educador junto a cada niño para evitar un uso inapropiado (SSTS 21-11-90 y 10-3-97 ), pero también pueden dedicarse a una actividad peligrosa sin servirse de instrumento alguno, como golpearse con los puños o los pies. Ese mismo criterio se mantuvo en la STS 27-9-01 (recurso nº 1610/96 ) sobre un hecho sucedido ya bajo la vigencia del art. 1903 CC según su redacción por la Ley 1/1991, de 7 de enero, manteniéndose la exoneración del Centro docente por las lesiones de una niña al caerse mientras el grupo jugaba al "tren chu-chu", y también por la STS 28-12-01 (recurso nº 2757/96 ), que confirmó la absolución del Centro docente por las lesiones de una niña que saltaba a la comba cuando su compañera soltó uno de los extremos de la cuerda.

De ahí que la prueba de la diligencia a que se refiere el párrafo último del art. 1903 y que se impone a los titulares de los centros tenga que versar sobre las medidas de organización que deben adoptar (preámbulo de la referida Ley 1/91 ) en función de la actividad de los alumnos; en definitiva, en función del mayor o menor riesgo que tal actividad entrañe para los alumnos.

Pues bien, de examinar el caso enjuiciado conforme a todo lo antedicho debe concluirse que el tribunal sentenciador no infringió las normas ni la jurisprudencia citadas y que por tanto el motivo debe ser desestimado. Si el juego de los niños no consistía en golpear el tobogán con el rastrillo, que era lo alegado en la demanda; si el rastrillo era de plástico, dato omitido tanto en la demanda como en la sentencia de primera instancia; si en consecuencia se trataba de un rastrillo de juguete, como la propia parte recurrente admite en el alegato de este motivo; si por tanto no entrañaba un peligro mayor del que podrían tener un martillo o una espada de plástico; y en fin, si durante el recreo de los niños en el patio no sólo estaba presente la educadora demandada sino también otras más, no se alcanza a comprender qué medida organizativa se omitió que hubiera podido impedir la travesura del niño de golpear un tobogán con el rastrillo, hecho determinante de la lesión porque al rebotar le golpeó en el ojo.

Se trata de un hecho similar a los de las referidas sentencias de esta Sala que exoneraron a los respectivos centros docentes de responsabilidad, porque otra interpretación del art. 1903 CC, en el sentido que parece proponerse en el motivo, comportaría que los niños no pudieran disfrutar en los centros docentes de ningún tipo de esparcimiento durante el cual cupiera que por una simple travesura inesperada, y no asociada necesariamente al tipo de actividad o diversión, se produjera un resultado dañoso.

Lo anteriormente razonado determina prácticamente por sí solo la desestimación del tercer y último motivo del recurso, fundado en infracción del párrafo sexto del art. 1903 CC. Descartada ya la relevancia del argumento de la sentencia recurrida sobre la conformidad de los demandantes con la absolución de la educadora demandada, que sin embargo vuelve a señalarse como decisivo en el alegato de este motivo, tampoco el argumento de la misma sentencia sobre la tardanza de los padres demandantes en llevar a su hijo a la ciudad sanitaria es en verdad relevante, pues lo decisivo para enjuiciar la diligencia o negligencia de la entidad titular del Centro docente es que, según se afirmaba en la propia demanda, siendo por tanto un hecho reconocido por los actores, el niño fue puesto a cargo de los padres a las 17.30 horas con una nota manuscrita, firmada por la educadora codemandada, en la que se comunicaba el incidente, la hora en que había sucedido, el dolor del que se quejaba el niño, la aplicación de agua con sal y la creencia de que no tenía importancia. En suma, el argumento del tribunal sentenciador sobre la tardanza de los padres en procurar atención médica a su hijo podrá ser más o menos afortunado, e incluso no del todo exacto, pero no influye en el juicio necesario para el objeto del proceso, que es el referido a la actuación conjunta del profesorado y la dirección del Centro y para el cual el dato relevante es que se comunicó debidamente a los padres lo sucedido, así como el dolor del que se quejaba su hijo, para que éstos estuvieran sobre aviso por si consideraban conveniente que recibiera atención médica. Finalmente, en el alegato del motivo se niega que los padres tardaran cuatro horas en procurar a su hijo atención médica, oponiendo a tal declaración del tribunal sentenciador que antes de acudir a la ciudad sanitaria habían llevado a su hijo a dos centros de salud y habían tenido que dejar a su hija pequeña con unos familiares, pero en cambio no se discute lo también declarado por el mismo tribunal sobre la permanencia del niño en casa al menos hasta después de merendar a las 19.30 horas, dato indicativo de que el niño estuvo con los padres también durante dos horas, como en el Centro docente después del golpe, sin que aquéllos se apresuraran a procurarle atención médica, de suerte que el referido argumento del tribunal rebatido en este motivo tampoco es sustancialmente desacertado.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español