STS, 24 de Mayo de 2005

Ponente:OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Número de Recurso:2623/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"INSTALACIÓN DE ANTENAS DE TELEFONÍA MÓVIL. No habiéndose atacado la valoración de la prueba efectuada en la instancia, ha de estarse a la imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación, lo que justifica la declaración de nulidad de los arts. 7.1, 7.2, 8.2, 9.2.a) y disposición transitoria. En cuanto a la anulación del artículo 7.3, la exigencia contenida en él responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias, por lo que no puede compartirse el motivo de nulidad. A la misma conclusión se llega respecto de la anulación de la expresión ""favorablemente"" del art. 7.4.b), que no supone una restricción añadida sino la apreciación de la excepción a la regla general de no autorización de instalación de antenas de telefonía móvil en edificios y conjuntos protegidos. En el proceso contencioso-administrativo se estima parcialmente la demanda. Se estima parcialmente el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la sentencia de 28 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 135/02, en el que se impugna el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona de 27 de junio de 1997, por el que se aprueba la Ordenanza sobre Instalación de Antenas. Ha sido parte recurrida la entidad Telefónica de España, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de junio de 2002, objeto de este recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por Telefónica de España, S.A y declarar la nulidad, por no ser conformes a derecho, de los arts. 7.1, 7.2, 7.3, 7.7, 8.2, 9.2.a y 13.3, así como de la Disposición Transitoria de la Ordenanza sobre instalación de antenas aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Barcelona en sesión de 27 de junio de 1997 (BOP 29-7-97). Se desestiman las demás pretensiones anulatorias formuladas en relación con el art. 7.4.a del mismo texto. En el art. 7.4.b, se declara nula y se suprime la expresión "favorablemente" y en el art. 14.2 se tendrá por no puesto, por razón también de nulidad, el término "solidariamente". No efectuamos especial pronunciamiento en costas."

La sentencia, en relación con la capacidad del Ayuntamiento para reglamentar en materia de telecomunicaciones, reproduce lo dicho al respecto por esta Sala en sentencia de 18 de junio de 2001.

En relación con el llamado Plan de Implantación, que afecta a los arts. 7.1 y 2, 8.2 y 9.2.a), señala la sentencia que la parte actora aduce la imposibilidad de presentar dicho plan de implantación, pues no pueden conocerse las necesidades futuras del servicio de telefonía móvil, ni cual será su demanda, ni en qué zonas, ni cómo serán las futuras antenas atendiendo a los avances de la técnica, por lo que considera arbitrario sujetar la sustitución, en caso de avería y de nueva concesión de licencias a la aprobación de un Plan de imposible redacción, por lo que aboga por una autorización individualizada de cada estación y antena.

La Sala asume tales quejas, que entiende corroboradas por la prueba pericial practicada en autos, además de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino que cada operador tendría que hacer su propio plan individualizado y no coordinado con los demás, cuya vinculación y obligatoriedad para el Ayuntamiento podría discutirse a la hora de otorgarse posteriores licencias, sin que se prevea la resolución sobre colisión de planes, preferencias y otros conflictos. En suma, no es que el Ayuntamiento a través de la Ordenanza no pueda regular la disposición geográfica de la red y los concretos lugares donde se pueda permitir la ubicación de antenas, sino que la concreta Ordenanza impugnada no efectúa tal regulación, remitiéndose a futuras y posibles propuestas privadas que se aprobarán o denegarán sin disponer de previos criterios generales plasmados en norma alguna y a las cuales se supedita la concesión de futuras licencias y autorizaciones, haciéndolas así discrecionales.

En definitiva, si frente a la Ordenanza de antenas de 28-9-90, las sentencias citadas consideraron no probado que sus exigencias técnicas resultasen impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, en el presente recurso contra la Ordenanza de 27-6-97, ha quedado probado tanto la práctica imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación, como la incorrección jurídica de su exigencia, por ser contraria a los principios urbanísticos de jerarquía normativa y carácter reglado de las licencias recogidos, en Cataluña, en el art. 247 y concordantes del Texto Refundido de urbanismo aprobado por D.Leg. 1/90.

Por lo que se refiere al art. 7.3, la actora entiende que la tecnología a utilizar será la que determine el Ministerio de Fomento y no el Ayuntamiento y que una vez autorizada una antena no se le puede obligar a introducir nuevas tecnologías, ya que los avances tecnológicos y una permanente actualización impediría obtener el rendimiento posible de las estaciones ya instaladas.

La Sala rechaza el argumento económico, pero entiende que debe anularse el precepto porque, conforme a la legislación de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Fomento y a las Comunidades Autónomas la evaluación de los equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología.

En lo que atañe al art. 7.4.b), entiende la Sala que entra dentro de las competencias municipales en materia de protección del patrimonio histórico artístico, la de restringir en edificios y conjuntos protegidos la instalación de antenas de telefonía móvil, pero considera que debe suprimirse la referencia a que el informe de los servicios municipales sea "favorable", pues esta imposición y vinculación carece de cobertura jurídica.

Respecto del art. 7.7 entiende la Sala que carece de cobertura jurídica, ya que el hecho de que existan instalaciones no regularizadas no puede ser motivo de retirada de licencias concedidas a otras instalaciones, al no estar contemplada esta posibilidad en ninguna norma legal con categoría de Ley, señalando que frente a actuaciones infractoras se contempla la posibilidad de abrir expediente sancionador y de restauración de la realidad urbanística alterada, pero no que como reacción o castigo frente a una ilegalidad se revoquen o retiren otras licencias correctamente obtenidas y absolutamente independientes.

En relación con el artículo 13.3, considera la Sala que en el caso de que se carezca de licencia la Administración municipal puede ordenar el cese inmediato de la misma, pero para ello es suficiente con el precinto de la instalación, no siendo necesario su desmontaje ni su retirada, actuaciones que no pueden ordenarse de forma inmediata ni en el plazo de quince días, ni de forma independiente al requerimiento de legalización, sino precisamente en el seno de este expediente, conforme a los arts. 254, 255 y 256 y ss del D.Leg. 1/90.

En cuanto al art. 14.2.b, considerando exigible la responsabilidad a la empresa instaladora, el director técnico y al propietario del edificio o terreno en el que está colocada la antena, sin embargo, entiende la Sala que la declaración de que dicha responsabilidad será solidaria, carece de cobertura legal, por lo que en ese extremo el precepto es nulo.

Y en cuanto a la disposición transitoria, habiéndose declarado la nulidad del art. 8.2, resulta por derivación nula dicha transitoria.

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, por la representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 5 de marzo de 2003, se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

Con fecha 15 de abril de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación del referido Ayuntamiento, haciendo valer dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando su estimación y la casación de la sentencia, declarando la legalidad de los arts. 7.1, 7.2, 8.2, 9.2.a, 7.3, la mención favorables del art. 7.4 y la disposición transitoria de la Ordenanza.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que formuló escrito de oposición solicitando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, que se declare no haber lugar al mismo así como la firmeza de la sentencia recurrida.

QUINTO

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el escrito de interposición del recurso y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, se formulan dos motivos de casación, tras señalar que el recurso no alcanza a la totalidad de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no pretendiéndose la casación de la anulación de los arts. 7.7 y 13.3 de la ordenanza.

En el primer motivo se denuncia la infracción del principio de autonomía municipal contemplado en los arts. 137 a 140 de la Constitución y de los arts. 4.1.a) y 25.2 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, en cuanto atribuyen competencias reglamentarias en materia de urbanismo, medio ambiente, protección de la salubridad pública y seguridad ciudadana a los Ayuntamientos, que pueden disciplinar a su voluntad sin más límites que los resultantes del principio de jerarquía normativa, pudiendo optar por la solución que consideren más adecuada entre diferentes alternativas posibles, siempre que respeten el principio de racionalidad, proporcionalidad entre medios y fines y adecuación al interés público, límites que en el caso de la Ordenanza se encontrarían en el cumplimiento del principio de jerarquía normativa y que la regulación no puede traducirse en restricciones absolutas al derecho de los operadores de telecomunicaciones a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

En relación con la anulación de los arts. 7.1, 7.2, 8.2 y 9.2.a) e indirectamente la disposición transitoria, relacionados con el denominado Plan de Implantación, entiende el Ayuntamiento recurrente que resulta un instrumento adecuado de ponderación entre el derecho de las empresas operadoras y el interés general inherente al servicio público en materia de telecomunicaciones, así como por razones de urbanismo, seguridad ambiental, sostenibilidad, estética ciudadana, consiguiendo una instalación racional de las antenas de telefonía móvil permitiendo a su vez, la prestación del servicio de telecomunicaciones y la salvaguarda del resto de los bienes jurídicos cuya tutela corresponde al Ayuntamiento. La exigencia del citado Plan no supone restricción absoluta del derecho de los operadores de telecomunicaciones a establecer sus instalaciones ni siquiera una limitación manifiestamente desproporcionada, sino un mero freno al derecho absoluto que la empresa operadora pretende para instalar tantas antenas como desee y en los lugares que elija.

Es por ello que la sentencia recurrida no es conforme a derecho, pues impide al Ayuntamiento regular a su voluntad la instalación de antenas a pesar de no contravenir norma alguna y ser tal exigencia plenamente proporcionada.

Entiende que son erróneos los fundamentos de la sentencia recurrida para denegar la exigibilidad de un plan de implantación, pues es imposible que sea el Ayuntamiento el que determine el desarrollo de las diferentes redes, pues para ello debería conocer los títulos que legitimen a las diferentes empresas para la instalación de las antenas, que responden a relaciones jurídico privadas; la presentación del plan no implica su exacta aprobación sino su examen y control en relación con los presentados por las demás operadoras; la falta de una regulación previa no supone que al aprobar los planes de implantación se actúe de forma arbitraria, sino que se ha de tomar una decisión justificada, coherente y racional, sin que la discrecionalidad excluya el control por los órganos jurisdiccionales.

Por otra parte, los aspectos reglados de las licencias resultarían determinados en dicho plan de implantación y, finalmente, frente a la afirmación de la sentencia sobre la acreditación de la imposibilidad técnica de presentar planes de implantación, entiende que tal circunstancia en absoluto se deduce de la prueba pericial practicada, donde expresamente se señala que se puede establecer un plan de implantación, aun cuando las expectativas sean a corto plazo o inciertas, no obstante esta última consideración, nada impide que los planes de implantación tengan un sistema de adecuación temporal a las nuevas necesidades que vayan surgiendo.

Por lo que concluye en la improcedencia de la anulación de tales preceptos y la disposición transitoria, teniendo en cuenta que la retroactividad que se contempla en la misma es la denominada por la jurisprudencia de grado mínimo.

En relación con el artículo 7.3 entiende que la Ordenanza respeta la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, limitándose a recordar a las empresas que adecuen sus instalaciones a las previsiones técnicas que al respecto haya efectuado el Estado.

La exigencia del informe favorable de los técnicos municipales para otorgar licencias, establecida en el artículo 7.4.b, no entra en contradicción con ninguna norma sino que obedece a la autonomía municipal en la regulación reglamentaria dentro de sus competencias, sin que suponga restricción o limitación desproporcionada a las empresas operadoras, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación de tal informe que excluye la indefensión para los interesados.

En el segundo motivo de casación se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001, que reflejan las competencias municipales en esta materia, convalidando ambas la exigencia de planes previos de implantación, por lo que la sentencia recurrida se aparta de forma clara de dicha corriente jurisprudencial que permite la exigencia de dichos planes.

Frente a tales motivos de casación la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso, por cuanto se cuestiona en el mismo la valoración de la prueba, cuando mantiene que en absoluto se deduce de la prueba pericial practicada la imposibilidad técnica de presentar planes de implantación, pretendiendo por un cauce equivocado impugnar la valoración de la prueba efectuada por la Sala; entiende que también se incumple lo establecido en el artículo 89.2 de la Ley de Jurisdicción, sin que se justifique la infracción de precepto alguno ni la influencia que haya podido tener en el fallo.

En cuanto a los motivos de casación señala que el recurso, a diferencia de otro anterior, no tiene como fundamento negar las competencias municipales establecidas sino que se centra en la ilegalidad de la Ordenanza al acreditar que diversos preceptos suponen graves dificultades para la real y efectiva prestación del servicio de telefonía móvil, rechazándose el recurso en el caso de la sentencia de 18 de junio de 2001, entre otras razones, por falta de prueba que acredite que las exigencias de la Ordenanza resultan impeditivas del ámbito de las comunicaciones. En este caso, ni en el recurso contencioso ni en la sentencia se negaron las competencias municipales para regular, sino que se planteó y se acreditó mediante pruebas, la inadecuación de la ordenanza por ser impeditiva del servicio de telecomunicaciones. Argumenta sobre el contenido de la sentencia recurrida y muestra su discrepancia con el planteamiento del recurrente, defendiendo la imposibilidad que supone la exigencia del plan de implantación. Entiende que la Ordenanza trata de imponer obstáculos sin la cobertura legal necesaria y señala las diferencias entre este caso y los resueltos por las sentencias cuya infracción invoca, para negar la existencia de doctrina jurisprudencial infringida por la sentencia de instancia.

SEGUNDO

No son de acoger las causas de inadmisibilidad del recurso en los términos que se plantean por la parte recurrida, pues, en lo que atañe a la puesta en cuestión de la valoración de la prueba, el hecho de que la parte recurrente no haya utilizado las vías que específicamente señala la jurisprudencia para atacar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia -que en general no es susceptible de casación- tendrá sus efectos en cuanto a la viabilidad del motivo de casación, pero no determina la inadmisibilidad de un motivo en el que se invocan otras infracciones distintas de las relativas a la valoración de la prueba.

Y por lo que se refiere al incumplimiento de la exigencia establecida en el artículo 89.2 respecto del escrito de preparación del recurso, basta examinar dicho escrito para observar que contiene una completa enumeración de preceptos estatales que la parte entiende infringidos en la sentencia, dedicando una considerable parte del escrito a fundar la relevancia de tales infracciones en el fallo, cumpliendo con ello el requisito exigido en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, que tiene por objeto dejar constancia de los preceptos y fundamentos en los que el recurrente va a justificar el recurso, sin perjuicio de su desarrollo en el escrito de interposición y de que sean contradichos por el recurrente o no se estimen ajustados a derecho en la sentencia que resuelva el recurso.

TERCERO

Conviene precisar que el recurso de casación excluye expresamente la declaración de nulidad de los arts. 7.7 y 13.3 efectuada por la sentencia recurrida e implícitamente la declaración de nulidad del artículo 14.2 en cuanto al término "solidariamente", puesto que no se contiene dicho precepto entre los que se señalan en el suplico del escrito de interposición como objeto de declaración de legalidad y tampoco se efectúa alegación alguna al respecto en el cuerpo de tal escrito, por lo que al no atacarse el pronunciamiento anulatorio de la sentencia sobre tal expresión, ha de mantenerse en sus propios términos.

Queda así reducida la cuestión a los arts. 7.1, 7.2, 7.3, 8.2, 9.2.a), disposición transitoria y expresión "favorablemente" del artículo 7.4.b).

Los dos motivos de casación coinciden en lo que se refiere a la anulación de preceptos fundada en la exigencia de planes de implantación, por lo que pueden ser objeto de un examen conjunto.

A tal efecto, es cierto, como señala la parte recurrida, que en el recurso contencioso administrativo no se cuestionan las facultades municipales para la ordenación reglamentaria de la materia y tampoco en la sentencia recurrida, que tiene en cuenta y recoge la doctrina que resulta de las anteriores sentencias de esta Sala. No obstante, dado el planteamiento del recurrente y en cuanto sirve de base para delimitar el alcance de las facultades municipales y, en consecuencia, examinar si se han respetado los límites en la Ordenanza en relación con los preceptos impugnados, conviene reiterar dicha doctrina, que se recoge de manera ordenada en la sentencia de 15 de diciembre de 2003 (relativa a una Ordenanza de semejantes características del Ayuntamiento de Las Palmas de 26-9-97), según la cual:

"Como tuvimos ocasión de señalar en STS 24 de enero de 2000, el artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 CE). Y añadíamos, en STS de 18 de junio de 2001, que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.

El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988).

Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 y 43 y siguientes LGT/98).

Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

El artículo 17 LOT/87 establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que "En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información". El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982, 7 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1986, 15 de octubre de 1988, 23 de noviembre de 1993, 22 de abril, 24 de octubre, 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999, entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la LGT/98.

De lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:

  1. ) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

    Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

    Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

    Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

CUARTO

Desde este planteamiento general, que asumen ambas partes, se trata de contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona.

Así, los artículos 7.1, 7.2, 8.2, 9.2.a) y disposición transitoria, se cuestionan en cuanto se fundan en la exigencia del llamado Plan de Implantación, que deberá tratar de forma motivada y con el alcance suficiente para su comprensión y análisis "la disposición geográfica de la red y la ubicación de las antenas que la constituyen, en relación con la cobertura territorial necesaria y comparativamente con otras soluciones alternativas (art. 9.2.a), de manera que, solo se podrán otorgar licencias para cada instalación individual de la red, una vez se haya aprobado el mencionado plan y siempre que aquella se ajuste plenamente a sus previsiones (art. 8.2), y quedando sujetos los sistemas de sustitución, en caso de avería de la red cableada para enlaces vía radio y otros servicios radioeléctricos de telefonía pública, a la previa aprobación del plan de implantación de desarrollo del conjunto de toda la red dentro del término municipal, en el cual se habrá de justificar la solución propuesta con criterios técnicos de cobertura geográfica y en relación con otras alternativas posibles y deberá definir, también, la tipología de las antenas para cada emplazamiento (art. 7.1), debiendo presentar las operadoras el plan de implantación de cobertura actualizado (art. 7.2).

En las referidas sentencias, esta Sala ha señalado al respecto que: "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger" (S. 15-12- 2003).

Desde tal planteamiento resulta cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia, en razón de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino cada operador, con las consecuencias y efectos sobre el régimen y la concesión de las autorizaciones que ello determinaría según dicha Sala, pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada.

Sin embargo, otra cuestión es el fundamento de la estimación del recurso y consiguiente anulación de los referidos preceptos que la sentencia invoca, consistente en que, mientras frente a la Ordenanza de 28-9-90 las sentencias citadas consideraron no probado que sus exigencias técnicas resultasen impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, en el presente recurso contra la Ordenanza de 27-6-97, "ha quedado probado tanto la práctica imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación..."

Tal argumento, supone que la exigencia establecida en los referidos artículos de la Ordenanza respecto del plan de implantación, implica una restricción sustancial al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, limitando de manera manifiestamente desproporcionada tal derecho, lo que en congruencia con el criterio plasmado en las referidas sentencias de esta Sala, determina la nulidad de los preceptos cuestionados, sin que suponga contradicción con dichas sentencias que, como señala la de instancia, parten de una situación de falta de prueba de que tal exigencia resulte impeditiva del derecho de los operadores, al efectuarse una valoración en abstracto y al margen de cualquier prueba sobre el alcance real de la exigencia en cuestión, mientras que en este caso la parte recurrente proporcionó elementos de prueba, valorados por la Sala de instancia con el referido resultado.

Tal argumento de la sentencia de instancia no ha sido combatido adecuadamente en este recurso, pues descansado en la fijación de un hecho probado, es decir, en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, la parte recurrente se ha limitado a cuestionar dicha valoración alegando que en absoluto se deduce de la prueba pericial practicada la imposibilidad técnica de presentar planes de implantación, donde expresamente se señala que se puede establecer un plan de implantación, aun cuando las expectativas sean a corto plazo o inciertas, y que no obstante esta última consideración, nada impide que los planes de implantación tengan un sistema de adecuación temporal a las nuevas necesidades que vayan surgiendo, lo que en modo alguno habilita a esta Sala en casación para entrar a examinar tal valoración de la prueba, pues según doctrina jurisprudencial, que se refleja en la sentencia de 18 de octubre de 2003, "Como ponen de relieve las sentencias de esta Sala de 19 de marzo y 8 de octubre de 2001 y 12 de marzo de 2003, entre otras, debe tenerse en cuenta que es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación.

Tales casos son:

  1. la infracción del artículo 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, invocable a través del artículo 95.1.4º de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso,

  2. infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones,

  3. infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo,

  4. infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables,

  5. errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta;

y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada."

La parte recurrente, como se ha dicho, no alega la concurrencia de ninguno de estos casos sino que se limita a discrepar de la valoración efectuada por la Sala de instancia y a efectuar otra paralela, por lo que no habiéndose atacado por ninguna de las indicadas vías la valoración de la prueba efectuada en la instancia, ha de estarse a los hechos fijados en la misma y en concreto a la imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación, lo que justifica la declaración de nulidad de los referidos arts. 7.1, 7.2, 8.2, 9.2.a) y disposición transitoria, y por lo tanto la desestimación del primer motivo del recurso en este aspecto y del segundo en su totalidad.

QUINTO

Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a la anulación del artículo 7.3 de la Ordenanza, según el cual, las antenas de telefonía móvil habrán de utilizar la mejor tecnología disponible que sea compatible con el mínimo impacto visual, pues en la citada sentencia de 15 de diciembre de 2003, en la que se planteaba la misma cuestión, ya se indica que dicha exigencia responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias y, por otra parte, no puede compartirse el motivo de nulidad que se aprecia en la sentencia de instancia, que tras rechazar el argumento del carácter antieconómico de una permanente actualización de las antenas, entiende que conforme a la legislación de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Fomento y a las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología, y no se comparte dicho motivo porque con tal exigencia no se incide en la competencia estatal o autonómica sobre la evaluación de equipos y aparatos, sino que se tiene en cuenta tal evaluación como presupuesto, y la previsión de utilización de la mejor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la consecución de los fines cuya garantía incumbe al Ayuntamiento, con referencia específica a la consecución del mínimo impacto visual, que se configura como prevalente, es decir, en función de los objetivos a los que responde el ejercicio de las competencias municipales y por lo tanto dentro de sus atribuciones.

A la misma conclusión se llega respecto de la anulación de la expresión "favorablemente" del art. 7.4.b), que tiene como único fundamento en la sentencia de instancia, que "tal imposición y vinculación carece de cobertura jurídica", pues, como resulta de los artículos 82 y 83 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, han de solicitarse los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, término que ha de entenderse en sentido amplio y por lo tanto comprende las disposiciones reglamentarias (caso de la Ordenanza impugnada), lo que se confirma cuando en el siguiente artículo 83 se establece que salvo "disposición" expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes, de manera que no resulta de tales preceptos la existencia de una reserva de Ley en cuanto a la exigencia de informes y determinación de su carácter vinculante o no, pudiéndose establecer por norma reglamentaria; y, por otra parte, el sentido favorable del informe no supone en este caso una imposición o restricción añadida respecto del interesado sino la apreciación de la excepción a la regla general de no autorización de instalación de antenas de telefonía móvil en edificios y conjuntos protegidos, prohibición general que en la sentencia de instancia se entiende justificada y respecto de la cual el informe de los servicios municipales actúa como justificante de la excepción y consiguientemente en sentido favorable.

En consecuencia, la sentencia de instancia incurre en las infracciones denunciadas en el motivo primero de casación en relación con la anulación de estos preceptos (7.3 y la expresión "favorablemente" del art. 7.4.b)), por lo que procede estimar en tal sentido el motivo.

SEXTO

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta a los referidos artículos 7.3 y 7.4.b) en su expresión "favorablemente", preceptos cuya legalidad debe declararse, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo, manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia, por cuanto en el recurso no se cuestiona la anulación de los arts. 7.7, 13.3 y 14.2 respecto de la expresión "solidariamente" y se ha desestimado en cuanto a la anulación de los arts. 7.1, 7.2, 8.2, 9.2.a) y la disposición transitoria.

SEPTIMO

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley, en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el primer motivo de casación invocado, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la sentencia de 28 de junio de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 135/02, y en su virtud: casamos la citada sentencia; y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Telefónica de España S.A. contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona de 27 de junio de 1997, por el que se aprueba la Ordenanza sobre Instalación de Antenas, declaramos la nulidad, por no ser conformes a derecho, de los arts. 7.1, 7.2, 7.7 8.2, 9.2.a y 13.3, así como de la Disposición Transitoria, y el art. 14.2 en el término "solidariamente", desestimando las demás pretensiones anulatorias formuladas en relación con los arts. 7.4.a, 7.3 y 7.4.b) en la expresión "favorablemente" que se confirman por ajustarse al ordenamiento jurídico. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.