STS, 5 de Junio de 2007

En el proceso contencioso-administrativo número 229/2001, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2004, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por IBERDROLA, S.A. contra la resolución adoptada el día 13 de diciembre de 2000 por el Hble. Sr. Conseller de Industria y Comercio que ha estimado, de forma parcial, el recurso de alzada que esta entidad mercantil había formulado contra un acuerdo procedente de la Dirección General de Industria y Energía de 14 julio 2000. La decisión administrativa de instancia había aprobado y autorizado "los proyectos de instalaciones de distribución eléctrica en los sectores B y D de Canet d'En Berenguer (Valencia), cuyo titular es la Cooperativa Limitada Benéfica de Consumo de Electricidad, San Francisco de Asís de Crevillente".

No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en este litigio.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Sociedad IBERDROLA, S.A. recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante providencia de fecha 13 de septiembre de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Sociedad recurrente IBERDROLA, S.A. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 29 de octubre de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por presentado este escrito, con él me tenga por comparecido en la representación que ostento de IBERDROLA, S.A., tenga por interpuesto en tiempo y forma Recurso de Casación contra la sentencia nº 1122/04, de 4 de junio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, en el recurso contencioso-administrativo número 03/229/01, y en méritos de todo lo expuesto, dicte otra por la que estimando el recurso, case la sentencia recurrida y la deje sin efecto, acordando la estimación del recurso contencioso-administrativo formulado por IBERDROLA, S.A. contra la Resolución del Honorable Conseller de Industria y Comercio de fecha 13 de diciembre de 2000, que acordó estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto por IBERDROLA, S.A. contra la Resolución del Director General de Industria y Energía de 14 de julio de 2000.».

La Sala, por providencia de fecha 13 de diciembre de 2005, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 27 de enero de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la GENERALIDAD VALENCIANA y la Entidad Mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA BENÉFICA DE CONSUMO DE ELECTRICIDAD, SAN FRANCISCO DE ASIS) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Doña María Pardillo Landeta, en representación de la SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA BENÉFICA DE CONSUMO DE ELECTRICIDAD, SAN FRANCISCO DE ASIS, en escrito presentado el día 16 de marzo de 2006, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito, lo admita a trámite, tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IBERDROLA, S.A. y, en su día, previos los trámites legales pertinentes, dicte sentencia confirmatoria de la recurrida en los presentes autos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.».

2. - El Letrado de la GENERALIDAD VALENCIANA presentó, asimismo, escrito con fecha 16 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo, y con ellos tenga por formalizada nuestra oposición al recurso deducido por la parte recurrente contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 1122/04, de fecha 4 de junio, dictada en el recurso contencioso administrativo 3/229/01, y en su día, tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la que, con desestimación del citado recurso de casación se confirme íntegramente la Sentencia recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.».

Por providencia de fecha 21 de febrero de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Óscar González González, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de mayo de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto, y no estando el Excmo. Sr. Magistrado Ponente designado conforme con el voto de la mayoría, corresponde la redacción de la sentencia a otro Magistrado, conforme al artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiéndoselo encomendado el Excmo. Sr. Presidente de la Sección al Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA S.A. contra la resolución del Consejero de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana de 13 de diciembre de 2000, que estimó en parte el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía de 14 de julio de 2000, que aprobó los proyectos de ejecución de instalaciones de distribución de energía eléctrica en los Sectores B y D en Canet d'En Berenguer (Valencia), sometiéndolos a determinadas condiciones, presentados por la Sociedad Cooperativa Limitada "San Francisco de Asís" de Crevillente.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia tomó, como punto de partida de su razonamiento jurídico la fundamentación expuesta en la sentencia dictada por la propia Sala el 26 de enero de 2004 (RC 285/2001 . Sección Tercera), que, en relación con el mismo acto que es objeto del actual proceso, lo anuló al declarar la incompetencia de la Comunidad Autónoma de Valencia para imponer la conexión a la red de transporte, que implica la declaración de la aptitud técnica de las instalaciones y su puesta en marcha y ejecución de la conexión física, porque introduce un elemento nuevo que es ajeno a la cuestión, cual es el del sistema retributivo de una Cooperativa que venía suministrando localmente energía eléctrica, y que pretende ampliar su actividad no ya por la ampliación a que se refiere la Disposición Adicional Undécima de la Ley, sino como distribuidora que ha cumplido los requisitos legales para ser reconocida como tal, lo que se traduce en la exigencia, por vía de la autorización de las instalaciones, de una condición nueva que excede de sus competencias.

El resto de los fundamentos de la sentencia recurrida pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1. La circunstancia de que la referida sentencia de 26 de enero de 2004 declarase la incompetencia de la Generalidad Valenciana para regular el acceso a la red eléctrica de la Cooperativa "San Francisco de Asís", determina que las alegaciones de Iberdrola sobre el derecho de acceso a la red eléctrica de tal entidad deben quedar sin juzgar o analizar por parte del Tribunal.

2. Con base también en la anterior circunstancia dejó sin analizar las menciones relativas al régimen tarifario propio de la vinculación abierta entre ambas entidades.

3. Se apoyó en la comunicación del Ministerio de Economía, en la que se recuerda a la indicada Cooperativa que "hasta tanto no disponga de la autorización por la que en la actualidad el Ministerio de Economía asigne la retribución correspondiente a la parte de distribución de energía eléctrica en los sectores B y D en Canet d'En Berenguer (Valencia) y se hayan adherido a los procedimientos y reglas del mercado organizado de producción como agentes del mercado, no podrán proceder a adquirir energía en el mismo y por tanto efectuar el suministro a tarifa a los consumidores de la zona".

4. En relación con las alegaciones de Iberdrola sobre los "desajustes del sistema" que produciría la conexión, y las perturbaciones "operativas y económicas" que produciría la suscripción de un contrato A.T.R. con la Cooperativa, señaló la sentencia que no se concreta en la demanda la precisa delimitación de las singulares previsiones del ordenamiento que han sido transgredidas por el acto impugnado, ni el sustento probatorio que justifique el veraz entronque existente entre el par alegación de parte/datos probados y constatados en la realidad fáctica.

5. Añadió que el artículo 38 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, no excluye el régimen de distribución en cascada, para lo que se basa en el informe de 12 de agosto de 2000 de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía, en el que se expresa que "..la energía que la Sociedad suministra a los consumidores a tarifa con estas nuevas instalaciones, ya no puede quedar incluida en el régimen retributivo previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley y, de acuerdo con lo anterior, la citada Sociedad debe adquirir esta energía en el mercado mayorista como sujeto cualificado. En este caso, para esa parte de su mercado autorizado en Canet d'En Berenguer (Valencia) será de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 2819/1998 ...".

6. Indicó que no se tomó en consideración por Iberdrola el vuelco notorio que se ha producido en la normativa sobre prestación del servicio de energía eléctrica a raíz de la Ley del Sector Eléctrico, en orden a la creación de la atmósfera de liberalización y libre competencia que existe en el mercado.

7. En relación con las alegaciones de Iberdrola sobre la falta de suficientes garantías de seguridad, y de la capacidad económica para asumir el mantenimiento y reparación de las averías, concluyó la sentencia, que hubiera sido preciso que el recurrente hubiera puesto en las manos del Tribunal los datos técnicos y económicos a través de los cuales se diese base probatoria a esa información, en contra de la acordado por el órgano administrativo que dictó el acto con especialización suficiente sobre esta temática.

   Se observan determinadas contradicciones que es necesario aclarar:

1. Existe una contradicción entre la petición que Iberdrola formula en el recurso de casación 6453/2004, y la que realiza en el presente. Mientras que en el primero solicita la confirmación de la resolución del Consejero de Industria y Comercio de 13 de diciembre de 2000, en el actual solicita la estimación del recurso contenciosoadministrativo interpuesto contra la misma, lo que derivaría, si se aceptase su pretensión, en la nulidad de la indicada resolución.

2. Probablemente lo anterior llevó al Tribunal de instancia a incurrir en contradicción interna, -que no ha sido alegada por las partes como incongruencia-, pues si se siguió la tesis de la sentencia de la misma Sala de 26 de enero de 2004 de la nulidad del acto por la incompetencia de la Generalidad Valenciana para acordar la conexión a la red de transportes, la lógica consecuencia era la de estimar el recurso por dicha incompetencia.

   En todo caso, como las partes no han denunciado estas irregularidades, procede que esta Sala entre a examinar el presente recurso de casación con base en las alegaciones que han sido expresadas en el escrito de interposición.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El escrito de interposición del recurso de casación no cumple las exigencias formales que el artículo 92 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa establece para el mismo, al no expresar el motivo o motivos en que se ampara. Ahora bien, como del contenido del mismo se infiere con claridad cuáles son las normas jurídicas que se consideran infringidas, procede, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, entrar a considerar las alegaciones efectuadas.

Debe señalarse, no obstante, que únicamente procede examinar la sentencia recurrida desde la perspectiva de la adecuación a Derecho de la autorización de la conexión a la red de transporte. Quedan fuera de este examen, en primer lugar, las alegaciones relativas a los desajustes del sistema y perturbaciones operativas y económicas, ya que no se ha demostrado, como señala el Tribunal "a quo", la realidad de esos desajustes, limitándose la entidad recurrente durante el período probatorio a remitirse a lo practicado en el expediente administrativo. Habida cuenta de que la prueba contenida en dicho expediente no ha impedido el otorgamiento de la conexión, frente a esta decisión de un órgano técnico, que indudablemente ponderó las consecuencias de seguridad, técnicas y económicas que comportaba el enlace y que la solicitante debió acreditar con arreglo al artículo 36 de la LSE, la parte recurrente debió practicar una prueba en contrario que desvirtuara la conclusión del acto recurrido.

Quedan, por tanto, como cuestiones objeto de debate, las relativas, en primer lugar, a la competencia de la Generalidad Valenciana para dictar la resolución de aprobación de la ejecución de proyectos de instalación de distribución de energía eléctrica, sometida a la condición de conexión a la red de transporte; y, en segundo término, lo referente al derecho de la Cooperativa recurrida a la conexión a la red de transporte o de distribución.

Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, aduce que la sentencia ha vulnerado el artículo 3º.3 c) y d) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE ), que atribuye a la Administración autonómica la competencia para la autorización de instalaciones eléctricas en el ámbito de su territorio y la imposición de condiciones técnicas para la ejecución de dichas instalaciones.

En relación con esta cuestión debe señalarse que el artículo 149.1.22ª de la Constitución atribuye competencia exclusiva al Estado para "la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte salga de su ámbito territorial". Esto supone que en los aprovechamientos y transportes intracomunitarios la competencia es de la respectiva Comunidad Autónoma, como así lo establece el apartado c) del artículo 3.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Los dos razonamientos de la sentencia a la que se remite la ahora recurrida infringen este reparto competencial.

En primer lugar, no existe precepto alguno que niegue a la Comunidad Autónoma determinar si la línea cuya conexión se pretende cumple las exigencia relativas a la aptitud técnica de las instalaciones y su puesta en marcha y ejecución de la conexión física. Es cierto que el artículo 3º.1 i) de la LSE atribuye como competencia exclusiva del Estado "establecer los requisitos mínimos de calidad y seguridad que han de regir el suministro de energía eléctrica", para todo tipo de líneas, sean o no extracomunitarias, pero su aplicación concreta al caso, en relación con el cumplimiento de esos requisitos corresponde a la Administración que con arreglo al indicado reparto tiene competencia en la instalación de la línea, ya que caso contrario quedaría vacío el contenido del artículo 3º.3 c) de la LSE, que atribuye a las CCAA competencia para autorizar las instalaciones eléctricas dentro de su territorio, instalación que siempre exige la comprobación de su aptitud técnica y económica.

En segundo lugar, la necesidad, de un lado, de obtener la autorización del Ministerio de Economía para que le asigne la retribución correspondiente a la parte de distribución de energía eléctrica en los sectores B y D en Canet d'En Berenguer (Valencia) y, de otro, de que se hayan adherido a los procedimientos y reglas del mercado organizado de producción como agentes del mercado, podrá determinar la suspensión del inicio de la prestación del servicio, pero no impide que la Comunidad Autónoma otorgue una autorización de conexión que cumpla los requisitos técnicos precisos para ello. Otra cosa no cabe inferir, a la vista de lo dispuesto en el artículo 36.3, párrafo tercero, y el artículo 40.3 de la LSE, que establecen los oportunos mecanismos de coordinación entre diferentes Administraciones, cuando sus competencias en diferentes sectores incidan sobre una misma autorización.

Es cierto que el artículo 3.1 b) de la LSE atribuye a la Administración del Estado la competencia para "establecer la retribución de la garantía de potencia y de aquellas actividades que tienen la consideración de reguladas de acuerdo con lo previsto en el artículo 11.2 de la presente Ley ", pero eso no impide la obtención de la correspondiente autorización de conexión con el fin de poder actuar en dicho mercado organizado.

Así lo expresó la Dirección General de la Energía del Ministerio de Economía en su informe trascrito en la resolución recurrida en la que se viene a decir que la nueva instalación para distribución en Canet d'En Berenguer no supone crecimiento vegetativo de su mercado, por lo que no se aplica la Disposición Transitoria Undécima, debiendo aplicarse la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 2919/1998, que para estos sujetos que realicen la actividad de distribución establece que "podrán solicitar la inclusión en este régimen económico a la Dirección General de la Energía, quién propondrá de acuerdo con los criterios de retribución previstos en el presente capítulo su retribución inicial, previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, quedando incluidos en el sistema de liquidaciones establecido en el Real Decreto 2017/1997 ".

Existe, por tanto, una concurrencia de autorizaciones, que, aunque estén vinculadas entre sí, cada una de las cuales tiene su propio régimen, y, por supuesto, su otorgamiento corresponde separadamente a las Administraciones que conforme al reparto competencial señalado tienen atribuida la competencia. La autorización que corresponde otorgar a la Administración del Estado velará además por la adecuada ordenación del suministro, conforme a lo previsto en el apartado d) del artículo 3.1 de la LSE, por lo que tampoco esta competencia estatal interfiere, pese a lo alegado por la Cooperativa recurrida, con la autorización de conexión concedida por la Comunidad Autónoma. Precisamente, en relación con este punto, la Comisión Nacional de la Energía ha resuelto, el conflicto entre la Cooperativa e Iberdrola para el acceso a las redes de distribución CATR 1/2000, en cuya resolución se mantiene esta dualidad de procedimientos, al distinguir claramente el acceso y la conexión, correspondiendo los conflictos derivados de uno y otro a distintas autoridades eléctricas.

Tampoco constituye obstáculo a esta competencia lo dispuesto en los artículos 38 y 42.3 de la LSE, pues los conflictos a que dichos preceptos se refieren son los que surjan en relación con la aplicación de los contratos de acceso, que lógicamente deben celebrarse entre el operador titular de la red y el nuevo que se conecta a ella, conflictos que corresponde decidirlos a la Comisión Nacional de la Energía, y que ya lo ha hecho en la resolución que se acaba de citar.

Por último no son aplicables a este caso las normas que cita la parte recurrida reguladoras del sector de hidrocarburos, que tienen un régimen autónomo propio y separado del sector de la electricidad.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación articulado denuncia que la Sala de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 38.1 y 42 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Ya entrando en el fondo de la cuestión, hay que señalar que la Exposición de Motivos de la Ley del Sector Eléctrico indica que "El transporte y la distribución se liberalizan a través del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia económica que se deriva de la existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores".

En aras a lograr esa liberalización, el artículo 11.2 señala que "Se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley". Ese derecho de acceso, que permite un mercado de agentes múltiples en un sistema de redes única, no supone exclusivamente el derecho a la utilización de la red ya instalada, sino también el derecho de conexión con ellas cuando fuere necesario. Se trata de un derecho que nace directamente de la Ley, sin que pueda ser limitado por norma reglamentaria alguna, salvo en los casos que la propia Ley establece, que no son otros que los previstos en el artículo 42, derivados de la falta de capacidad necesaria, justificada por criterios de seguridad, regularidad o calidad, que además deberán motivarse adecuadamente, y del artículo 40.1, que permite denegar la autorización cuando la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económicas necesarias para acometer la actividad propuesta, o cuando tenga una incidencia negativa en el funcionamiento del sistema.

Este derecho de acceso lo tienen todos los sujetos comprendidos en el artículo 9 de la Ley, entre los que se encuentran, en su apartado g), los distribuidores, condición que la Disposición Adicional Novena LSE permite adquirir a las Cooperativas, que como la solicitante, se encuentren debidamente inscritos en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados.

Por otra parte, los límites derivados de la Disposición Transitoria Undécima de la LSE, en orden a la adquisición de energía como sujetos cualificados en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo, se refiere exclusivamente a la primitiva zona en que actuaban, pero no les impide operar como distribuidores en otro municipio diferente, sometiéndose a los criterios generales del mercado, efectuando sus adquisiciones en el mercado de producción como clientes cualificados, como expresamente se prevé en el artículo 1.1 c) del Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre .

En último lugar, no se oponen a la anterior conclusión, las alegaciones de la entidad recurrente, en relación con los preceptos del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, pues los mismos se refieren al cumplimiento de los requisitos de capacidad y al establecimiento de ciertas limitaciones, sin que lo en ellos indicado suponga restricción a la fórmula general de los artículos 52.1 y 60 que reconocen el acceso a la red de transporte y distribución a "los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados". Tampoco es obstáculo a dicha conclusión, lo dispuesto en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de diciembre, sobre tarifas de acceso, ya que el régimen de tarifas para la Cooperativa solicitante es, como se dijo anteriormente, el de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 2819/98 .

Las discordancias que se han puesto de manifiesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, obligan a hacer algunas matizaciones con respecto al contenido del fallo que se va dictar.

En primer lugar, puesto que la sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso- administrativo, pese a remitirse a otra de la misma Sala de instancia y contra el mismo acto que lo estimó por falta de competencia del órgano que lo dictó, procede estimar el presente recurso de casación.

Precisamente, por razones de congruencia, esta Sala sólo puede declarar la ilegalidad del acto por el que se aprobó la ejecución de los proyectos de instalaciones de distribución de energía eléctrica, sometidos a la condición de conexión a la red de transporte, sin perjuicio de que la sentencia que se dicta en el recurso de casación nº 6453/2004, declare la legalidad del acto en lo que concierne a la condición de conexión a la red de distribución.

En consecuencia, procede declarar haber lugar al recurso de casación número 8975/2004, interpuesto por la representación procesal de la Entidad IBERDROLA, S.A., contra la sentencia número 1122/2004 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2004, que casamos y anulamos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad IBERDROLA, S.A., contra la sentencia número 1122/2004 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2004, que casamos y anulamos.

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo número 229/2001, promovido por la Entidad IBERDROLA, S.A., y declaramos la nulidad de la resolución de la Consejería de Industria y Comercio de la Generalidad Valenciana de 13 de diciembre de 2000, declarando la conformidad a Derecho de la resolución de la Dirección General de Industria y Energía de 14 de julio de 2000.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 8975/2004 .

Discrepo respetuosamente del parecer de la Sala y creo que la resolución de la Dirección General de Industria y Energía de la Generalidad Valenciana de 14 de julio de 2000, debió también ser anulada por los siguientes fundamentos:

La Ley del Sector Eléctrico parte de un sistema de red única y monopolio natural en cuanto a la distribución y el transporte, lo que implica necesariamente que estas redes no pueden ser duplicadas en las respectivas zonas, autorizando nuevas redes de distribución bien sea en cascada o en paralelo.

El derecho de acceso a la red que se establece por la LSE en favor de terceros debe entenderse referido a los productores y comercializadores, pero no a otros distribuidores, de tal manera que los primeros puedan encaminar su energía producida a los puntos de consumo, y los segundos obtenerla para satisfacer la demanda de los consumidores. Este derecho de acceso es un derecho de tránsito de la energía, o, si se quiere, un derecho de uso de redes ajenas, pero en ningún caso puede suponer un derecho de conexión para la instalación de nuevas redes de distribución en favor de otros distribuidores distintos de los de la zona.

Si así no fuera se rompería el sistema instaurado por la LSE cuyo artículo 41 c) impone a las empresas distribuidoras "proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender a nuevas demandas", de tal forma que éstas no se satisfacen autorizando a nuevos distribuidores sino a los ya existentes.

Más esclarecedor si cabe es el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, cuando señala que "se entenderá por zona eléctrica de distribución el conjunto de instalaciones de distribución pertenecientes a una misma empresa", y añade más adelante que "el gestor de la red de distribución en cada una de las zonas eléctricas de distribución será la empresa distribuidora propietaria de las mismas".

Si no fuera así, la duplicación de redes produciría consecuencias contrarias a la eficiencia y al menor coste, principios también proclamados por la LSE. En efecto, permitir la duplicación de redes de distribución afectaría de manera directa al distribuidor de la zona, que junto al deber de tener que soportar las obligaciones de servicio universal de extensión de red a zonas no rentables, se vería privado de atender a aquellas zonas más rentables, a las que acuden otros distribuidores atraídos por su mayor rentabilidad. Esto aumentaría el coste del servicio vía tarifa, que se verían afectadas por las nuevas instalaciones.

Las anteriores conclusiones también pueden deducirse de la Directiva 96/92 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, cuando señala en el Considerando 29 "que, en lo que se refiere a la distribución, pueden concederse derechos de suministro a los clientes que se encuentren en una zona determinada y que debe nombrarse un gestor de la red de distribución para explotar, mantener y, en su caso, desarrollar cada red de distribución", y más adelante declara en el art. 10.2 "Los Estados miembros designarán o pedirán a las empresas propietarias o responsables de las redes de distribución que designen un gestor, cuyas obligaciones serán la explotación, el mantenimiento y, en su caso, el desarrollo de la red de distribución en una zona determinada, así como sus interconexiones con otras redes", y en el art. 11 se dice "1 . El gestor de la red de distribución velará por la seguridad, la fiabilidad y la eficacia de la red que abarque su zona, sin perjudicar al medio ambiente. 2. En cualquier caso, no ejercerá ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus filiales o accionistas. 3. El Estado miembro podrá imponer al gestor de la red de distribución la obligación de que, en la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación, dé preferencia a las instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía renovables o de residuos o que exploten un procedimiento de producción combinada de calor y electricidad".

Que estos criterios eran los previstos en la LSE, lo ha venido a demostrar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo y el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre .

La Exposición de Motivos del primero dice expresamente: "Otras reformas adoptadas se orientan a eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia. A través de las reformas que se introducen, se evitan estas prácticas, partiendo de la premisa de que la distribución, tanto de electricidad como de gas natural, es una actividad regulada, que tiene carácter de monopolio natural, y sin perjuicio de que se habiliten cauces para el acceso de terceros a la red de distribución o la competencia por las autorizaciones, que eviten comportamientos oportunistas de los distribuidores".

Esto le lleva a dar nueva redacción a los artículos 1.2.b), 40.2 y 41.1 c) que quedan de la siguiente forma:

"Artículo 1.2 .b): La racionalización, eficiencia y optimación de aquéllas, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste.

Artículo 40.2 : La autorización, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten.

Artículo 41.1 .c): Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro eléctrico, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas eléctricas.

Todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución y deberán ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, la cual responderá de la seguridad y calidad del suministro. Dicha infraestructura quedará abierta al uso de terceros.

Cuando existan varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichos distribuidores deberán ser cedidas, siguiendo criterios de mínimo coste".

Por su parte el Real Decreto 1454/2005, de 2 diciembre, señala en su preámbulo como uno de sus objetivos "prohibir la nueva distribución en cascada preservando la obligación de extensión de dichas redes por el distribuidor existente en la zona".

Su artículo 2 modifica el cuarto párrafo del artículo 45.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, de la siguiente forma:

En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas al a empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto .

También modifica el apartado 6 del artículo 47 de la siguiente forma:

"A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, quien responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de cinco años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros".

Esta nueva normativa viene a interpretar lo que ya estaba inmerso en los principios de red única y monopolio natural de la LSE. No supone un cambio de signo en el sistema de ésta, sino su afirmación, viniendo a constituir una interpretación auténtica de sus propios preceptos.

Madrid, a 5 de junio de 2007

Óscar González González.- Rubricado .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BÁNDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.