STS, 22 de Septiembre de 2008

Con fecha 28 de febrero de 2006 el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte demandante es la Sociedad Española del Acumulador Tudor SA es sucesora de la empresa Electro Mercantil Industrial SL en liquidación, con CIF B28046068, por haber adquirido la totalidad del activo y del pasivo de la misma según escritura pública notarial de 4-3-05. 2º.- El trabajador demandado Don. Germán con DNI NUM000, fecha de nacimiento 18-8-1951, figura afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001, prestó servicios para la empresa demandada Electromercantil Industrial S.L. desde el 16-5-1975, con la categoría profesional de oficial 1ª, desempeñando en sus últimos años sus funciones en la sección de perforadoras (prensa). 3º.- El 11-3-03 el trabajador demandado, causó baja en la empresa demandante corno consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo, aprobado por resolución de 10-7-03 dictada por la DG de Trabajo de la Comunidad de Madrid. 4º.- Con fecha 11 de marzo de 2003, a DON Germán se le diagnosticó enfermedad profesional por impregnación de cadmio, cuyas lesiones fueron calificadas corno leves de certeza, causando baja por Incapacidad Temporal en esa misma fecha. Iniciado expediente de Invalidez Permanente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 9 de junio de 2.004 se declaró que DON Germán no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid de 20 de abril de 2.005 (Autos n° 918/2004 ) se desestimó la demanda formulada por DON Germán absolviendo a todos los demandados. Dicha sentencia se encuentra actualmente pendiente de recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el actor DON Germán. 5º.- Por escrito de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad de Madrid de 27 de marzo de 2.003 se interesó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador DON Germán y la infracción al ordenamiento vigente en material de Seguridad y Salud Laboral, solicitando la condena a la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo (sic). 6º.- En fecha 23 de mayo de 2.003, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid inició procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa ELECTRO- MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por la enfermedad profesional padecida por el trabajador DON Germán y que le fue diagnosticada el 11 de marzo de 2.003, en base a lo dispuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concediéndole un plazo de diez días hábiles para aducir alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que le convinieren, resolución que fue notificada a ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., el siguiente día 6 de junio de 2.003. 7º.- Por escrito fechado el 16 de junio de 2.003, ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., formuló alegaciones al escrito de iniciación del procedimiento de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, solicitando la apertura de un periodo de prueba a fin de que se concretasen las lesiones sufridas por DON Germán y se aportase al expediente determinada documentación acreditativa de los controles biológicos por exposición al cadmio realizados al citado trabajador. 8º.- Con fecha 6 de octubre de 2.003 se decretó la suspensión del procedimiento al seguirse por los mismos hechos Diligencias Informativas n° 42/03 en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, suspensión que fue notificada a mi representada ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. 9º.- En fecha 26 de enero de 2.005 el Equipo de Valoración de Incapacidades n° 1 de Madrid, emitió el preceptivo dictamen proponiendo la declaración de existencia de responsabilidad empresarial, determinando que todas las prestaciones que tengan su causa en la citada enfermedad profesional sean incrementadas en un 50%. 10º.- En fecha 17 de mayo de 2.005 la Sra. Directora Provincial del INSS de Madrid dictó resolución aceptando íntegramente el contenido del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades n° 1 de Madrid, elevándolo a definitivo y resolviendo: "1°) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional de impregnación por cadmio, padecida por el trabajador Don Germán, diagnosticada el 11 de marzo de 2.003. 2°) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa ELECTRO-MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. (C.C.C. n° 28/8371076 ). 3°) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, la cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución". 11º.- Contra dicha resolución la empresa demandante el 1-7-05 interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 17-11-05 e interpuso la presente demanda el 27-9-05. 12º.- En la empresa demandada en enero de 2003 se llevó a cabo una evaluación de la exposición laboral a agentes químicos. 13º.- La Inspección de Trabajo en fecha 5-3-03 levantó acta de infracción de seguridad y salud laboral, con motivo de la visita que realizó al centro de trabajo sito en la calle Hierro n° 40 de Torrejón de Ardoz, como consecuencia de la denuncia presentada por los representantes de los trabajadores que consideraban existía riesgo grave inminente, y que paralizaron en varias ocasiones la sección de formación de máquinas de pegado, ya en el año 2002 hubo paralizaciones de máquinas y protestas de los trabajadores, para que la empresa adoptara medidas adecuadas, según declaró en juicio el trabajador demandado. 14º.- En la empresa demandada se realizan trabajos con exposición a agentes tóxicos en particular agentes cancerígenos (CADMIO, NÍQUEL). 15º.- En la sección de formación hay dos máquinas una de " termosellado polaca y otra más denominada de termosellado, que producen humos, y gases sin saber porqué, maquinas que carecen de la aspiración adecuada. Dichas máquinas fueron evaluadas en marzo de 2002,,indicando el evaluador un nivel de intervención urgente" y a la fecha de la visita de la inspección de trabajo en Julio de 2002 no se habían subsanado las deficiencias, con el mismo nivel de intervención urgente fue clasificada la tercer máquina, por lo que se procedió cautelarmente a paralizar las indicadas máquinas. En dichas máquinas la extracción localizada estaba desconectada, por lo que se requirió por la Inspección de Trabajo a la empresa para que se instalase correctamente e inmediatamente dicha extracción. Las deficiencias fueron subsanadas. 16º.- La empresa tenía contratado el servicio de prevención de riesgos con una empresa ajena INTERLAB, y en mayo de 2002 dicho servicio, llevó a cabo la evaluación de exposición laboral de los trabajadores a agentes químicos como cadmio y níquel. 17º.- En septiembre de 2002 se adoptan mediadas propuestas por el SPA Interlab, para reducir los niveles de exposición con el fin de preservar la salud de los trabajadores, medidas organizativas que debían de ser aprobados por el Técnico de Prevención de Interlab el 30-9-02 y se remite la autorización de los trabajadores para que se examinen los expedientes médicos de la vigilancia de la salud; dichos expedientes médicos son entregados personalmente por el Comité de empresa al Instituto Regional de Seguridad y Salud de la Comunidad de Madrid. 18º.- En fecha 4-10-02 se efectúa nueva visita de la inspección de trabajo a la empresa y se la requiere para que efectúe una nueva evaluación en los puestos de montaje de juegos negativos y positivos, montaje de paquetes, control de calidad, tren II (negativo), soldadura por puntos (negativo), prensa Garnet y operario de limpieza, donde se han obtenido concentraciones que superan el valor límite admitido para el cadmio. 19º.- La Inspección de trabajo lleva a cabo una serie de requerimientos a la empresa según consta en su informe de fecha 5-3-03 que damos por reproducido, además de establecer un plan formativo sobre manipulación de productos químicos, y un control en materia de contaminación por níquel y cadmio, realizar e implantar un plan preventivo destinado a reducir los niveles de exposición a níquel y cadmio, fijando un plazo para la paralización hasta fin de año de 2002 y la implantación del 1º trimestre del 2003. Pero además a la empresa se la requiere para que efectúe una serie de actuaciones, entre ellas un plan formativo de manipulación de productos químicos, control de los procedimientos en los que se utilice el níquel y el cadmio, además de la adopción de una serie de medidas preventivas como de vigilancia de la salud y de los trabajadores, reconocimientos médicos, controles ambientales de exposición a níquel. 20º.- La inspección de Trabajo impuso una sanción a la empresa por importe de 150.253 euros por lo que califica de falta muy grave, apreciándose en su grado medio, dicha sanción aun no es firme. 21º.- La Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la CAM de 21-5-04, ha declarado suelo contaminado el emplazamiento en el que se encontraba la empresa EMISA. 22º.- Se ha agotado la vía administrativa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Procede desestimar la demanda presentada por ELECTRO- MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L., y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A., contra el INSS, la TGSS, y D. Germán en reclamación de impugnación de la resolución del INSS de 17-5-05 de recargo por faltas de medidas de seguridad; confirmar la resolución recurrida y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A. y ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2007, en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por las empresas SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR SA y ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL SL, asistidas por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de los de MADRID, de fecha veintiocho de Febrero de dos mil seis, en autos n° 800/05, en virtud de demanda formulada por las empresas Sociedad Española del Acumulador Tudor SA y Electro Mecantil Industrial SL, contra el INSS, la TGSS y D. Germán, en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones, revocamos la Sentencia de instancia y estimando en parte la demanda declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento en que se cometió la falta, para que se subsane la omisión referida, condenando a los demandados a estar y pasar por ello. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 21 de enero de 2008, en el que se alega infracción del artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, en relación a lo dispuesto en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 30 de abril de 2007 (R-330/06).

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de abril de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, se reduce a determinar si es nula la resolución administrativa del INSS que impuso a la empresa el recargo de las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad, al no haberse dado el trámite de audiencia a la empresa en la tramitación del expediente administrativo, donde fue oída, formuló alegaciones y propuso prueba.

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 22 de octubre de 2007 en el recurso de suplicación 384/07, contempla el caso de un expediente administrativo por recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad, en el que se dió traslado a la empresa para alegaciones contra la propuesta de la Inspección de Trabajo, trámite que la patronal aprovechó para argumentar en contra de la propuesta y proponer prueba, sin que, posteriormente, se la volviese a oír hasta que se dictó la resolución imponiéndole el recargo. La sentencia aquí recurrida estima que la omisión del trámite de audiencia, tras practicarse las pruebas y ser oído el E.V.I., conlleva la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento en que se cometió la falta por imperativo del principio de seguridad jurídica.

El recurso, como sentencia de contraste, alega la dictada por esta Sala el día 30 de abril de 2.007 en el recurso 330/06. Se contempla en ella un supuesto en el que en vía administrativa se declara la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones por la invalidez permanente reconocida. La empresa pidió la nulidad de las actuaciones administrativas por no habérsele dado trámite de audiencia tras el dictamen del EVI y su pretensión se denegó porque no podía alegar indefensión, ya que, había recibido notificación de todos los trámites del expediente administrativo, había hecho alegaciones, podía haber realizado otras y había negado su responsabilidad.

Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L. para la viabilidad del recurso que nos ocupa. En efecto, en ambos casos se suscita la misma cuestión: la nulidad o no de la resolución administrativa dictada por el I.N.S.S. en un expediente administrativo en el que se omitió el trámite de audiencia a la empresa, quien, pese a ello, había presentado alegaciones en su defensa por habérsele dado traslado de inicio del expediente y formulado, posteriormente, reclamación previa contra la resolución cuya nulidad se pretendía. Sin embargo, han recaído sentencias contradictorias: la recurrida ha estimado que la omisión del trámite de audiencia conlleva la nulidad de las actuaciones practicadas y la retroacción de las mismas al momento en el que se cometió la falta, mientras que la de contraste considera que, como no se ha producido indefensión, no procede acordar la nulidad de lo actuado. Es cierto que en el caso de la sentencia recurrida la resolución administrativa acordaba imponer un recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, mientras que en la de contraste la resolución administrativa declaraba la existencia de responsabilidad empresarial en orden al pago de prestaciones de Seguridad Social por falta de alta del trabajador en el sistema. Pero esa diferencia no es sustancial porque la cuestión planteada es ajena al tipo de prestación reconocido en cada caso y hace referencia, solamente, a un aspecto formal de la tramitación del expediente. Lo que se controvierte en ambos casos son las consecuencias de no haber concedido trámite de audiencia a la empresa en la tramitación del expediente administrativo y, al ser esa la cuestión planteada, concurren las identidades requeridas por el artículo 217 de la L.P.L. para que exista contradicción. En ambos casos, aunque se omitió el trámite de audiencia previo al dictado de la resolución poniendo fin al expediente, se dió traslado a la empresa para que formulara alegaciones, las formuló y propuso o pudo proponer prueba, razón por la que cabe concluir que los hechos son idénticos y la controversia es la misma: si son o no de aplicación en tales casos del artículo 11-4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.986. Por ello, como no se controvierte el fondo de la cuestión resuelta por la resolución administrativa impugnada, sino sobre la validez del procedimiento administrativo que le precedió, carece de relevancia el hecho de que las resoluciones impugnadas resuelvan sobre obligaciones empresariales distintas, pues la contradicción versa sobre una cuestión procedimental como ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2007 que cita al recurrente, dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al de autos.

De todo lo expuesto se deriva que las sentencias comparadas son contradictorias, lo que hace viable el presente recurso y obliga a unificar las doctrinas sustentadas por ellas.

El recurso alega la infracción del artículo 11-4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996 en relación con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre. Sostiene la recurrente que la omisión del trámite de audiencia no genera la nulidad de las actuaciones practicadas cuando no genera indefensión, como ocurre cuando la empresa ha realizado alegaciones en el expediente administrativo, ha propuesto la prueba que le interesaba y ha formulado nuevas alegaciones al contestar la reclamación previa. La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en la sentencia de contraste y en las de 3 de julio de 2007 (Rec.3152/06 ) y 9 y 28 de mayo de 2008 (Recs. 605/07 y 814/07) que siguen su doctrina y se han dictado en supuestos de hecho semejantes. En ellas se ha sostenido que el artículo 24 de la Constitución se refiere al proceso judicial y no al procedimiento administrativo y que la omisión del trámite de audiencia en este último no tiene trascendencia alguna cuando no se ha producido indefensión porque el interesado ha podido, pese a ello, formular alegaciones y proponer prueba. Como se dice en ellas, tal conclusión se funda en que: "La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 )".

"Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 )".

En el presente caso no puede estimarse que la omisión del trámite de audiencia provocara la indefensión de la empresa porque esta, desde el primer momento tuvo conocimiento de la incoación del expediente, se personó en él, propuso la prueba que le interesó y formuló, más tarde, reclamación previa contra la resolución desfavorable, datos que corroboran que fue oída, sin que, por tanto, la omisión de un trámite procedimental pueda conllevar las consecuencias que declara la sentencia recurrida que debe ser casada y anulada, para que por la Sala que la dictó con libertad de criterio se dicte una nueva en la que se resuelvan el resto de las cuestiones que la empresa planteó en su recurso de suplicación, una vez que ha quedado resuelta la validez del expediente administrativo previo. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.