STS, 31 de Enero de 2008

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2008:1848
Número de Recurso6/2007
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución31 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de fecha 20 de octubre de 2006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso nº 3784/05, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, en autos nº 796/03, seguidos por Dª Alicia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y MULTIOPTICAS VAQUERO, S.A., sobre Incapacidad Temporal.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos, el Letrado D. José Pérez García, en nombre y representación del Servicio de Salud del Principado de Asturias y el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Dª Alicia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de junio de 2005 el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón dictó sentencia (aclarada posteriormente por Auto de fecha 22.6.05 ) en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por Alicia frente al INSS, la TGSS, el SESPA y MULTIOPTICAS VAQUERO, S.A., debo declarar el derecho de la actora a percibir las prestaciones correspondientes a la situación de IT derivada de enfermedad común, con efectos desde el 18 de febrero de 2003 hasta el 21 de diciembre de 2003, y se condena al INSS al abono de dicha prestación desde el 16º día de baja y en porcentaje del 60% hasta el 20º día y del 75% en los sucesivos, sobre una base reguladora de 32,25 euros; a la empresa Multiópticas Vaquero al pago de dicho subsidio por la misma contingencia desde el 4º al 15º día de baja; y al resto de los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos con las consecuencias que a ello haya lugar en derecho".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. La actora causó baja por enfermedad el 14 de enero de 2002 cuando prestaba servicios para la empresa Multióptica Vaquero con la categoría profesional de dependiente. 2. El 25 de febrero de 2002 fue alta médica por agotamiento del plazo máximo de permanencia y con propuesta de invalidez permanente, acordando la Administración la demora de la resolución hasta el 16 de diciembre de 2002, fecha en la que se deniega la declaración de incapacidad permanente con un diagnóstico de "trastorno depresivo recurrente". Episodio actual moderada. Trastorno inestable de personalidad. DX previos por psiquiatra privado de trastorno depresivo mayor con crisis de angustias y fases bulímicas asociadas. 3. El 13 de febrero de 2003, el INSS comunica a la actora la extinción del derecho al subsidio que venía percibiendo con efectos del 31 de enero de 2003 "al haber sido usted calificado sin serle reconocido grado alguno de incapacidad permanente....". 4. El SESPA, con fecha de 18 de febrero de 2003 emitió parte de baja por incapacidad temporal derivado de enfermedad común por "depresión", sin que en tal fecha se hubiera incorporado a su puesto en Multiópticas Vaquero y habiendo sido dada de baja en la Seguridad Social por parte de esta mercantil en la fecha en que se produce el plazo máximo de permanencia de la trabajadora en situación de IT. 5. La demandante no ha percibido las prestaciones correspondientes, y en los porcentajes legalmente previstos, por parte de la empleadora ni por parte de la Seguridad Social respecto de su situación de baja. 6. La base reguladora correspondiente a la situación de IT derivada de enfermedad común de la actora asciende a 32,25 euros. 7. Se ha formulado la correspondiente reclamación previa y se celebró la preceptiva conciliación resultando la misma intentada sin efecto.".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón, en los autos núm. 796/2003 seguidos a instancia de doña Alicia contra dicha Entidad Gestora, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Multiópticas Vaquero, S.A. debemos revocar ésta en cuanto a la fecha de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal que ha de ser el 9 de diciembre de 2003, manteniendo el resto del pronunciamiento".

CUARTO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de abril de 2001, recurso nº 1867/2000.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de junio de 2007 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere al posible derecho de la demandante a percibir el subsidio por incapacidad temporal (IT) derivado de enfermedad común durante un período determinado de tiempo, cuando, después de que hubiera agotado la duración máxima de la IT y no haber obtenido declaración de incapacidad permanente ni haberse reincorporado aún al puesto de trabajo en la empresa, sin constar ya de alta en Seguridad Social, fue nuevamente dada de baja médica por los Servicios Públicos de Salud de forma inmediata, prácticamente simultánea, y a causa de la misma dolencia anterior.

Según la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, cuyo contenido íntegro aparece transcrito en los antecedentes de esta resolución, la actora fue alta médica el día 25 de febrero de 2002 por agotamiento del plazo máximo de permanencia y con propuesta de invalidez permanente, acordando la Administración la demora de la resolución hasta el 16 de diciembre de 2002, fecha en la que se le deniega la declaración de incapacidad permanente con un diagnóstico de trastorno depresivo recurrente (episodio actual moderado, trastorno inestable de personalidad, diagnósticos previos por psiquiatra privado de trastorno depresivo mayor con crisis de angustia y fases bulímicas asociadas). El 13 de febrero de 2002 el INSS comunica a la actora la extinción del subsidio que venía percibiendo, pero el día 18 de ese mismo mes y año el Servicio Público de Salud (SESPA) emitió un nuevo parte de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común por "depresión", sin que en tal fecha la actora se hubiera incorporado a su trabajo en la empresa, que la había dado de baja en Seguridad Social "en la fecha en que se produce el plazo máximo de permanencia de la trabajadora en situación de IT".

Con estos escuetos antecedentes fácticos [que prescinden de otros datos que, aún no determinantes para la resolución del caso, permiten comprender mejor, como luego veremos, la situación real de la demandante] la resolución de instancia, aclarada a petición de la beneficiaria por un auto posterior, estimó la demanda y declaró el derecho de la actora a percibir las prestaciones correspondientes a la situación de IT derivada de enfermedad común, con efectos desde el 18 de febrero de 2003 hasta el 21 de diciembre de 2003, condenando a la empresa al abono de subsidio desde el cuarto al decimoquinto día de baja y al INSS al abono de la prestación en el 60 por 100 de la base reguladora desde el decimosexto hasta el vigésimo día de baja y en el 75 por 100 en los días sucesivos.

Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de Asturias, en la sentencia del 20 de octubre de 2006 (R. 3784/05 ) que ahora se recurre en casación unificadora por la propia Gestora, tras rectificar la declaración de hechos probados en el único sentido de aceptar que el último alta médica de la demandante se produjo el día 9 de diciembre de 2003 "al resultar tal extremo del documento invocado y ser trascendente para fijar la fecha final del devengo del subsidio reconocido", mantiene en lo sustancial el pronunciamiento de instancia y sólo estima en parte la suplicación para declarar que la fecha de extinción del subsidio de IT ha de ser la del 9 de diciembre de 2003.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia de la Sala de lo Social de Asturias interpuso el INSS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En él se aduce, como contraria, la sentencia dictada el 27 de abril de 2001 (R. 1867/2000) por la misma Sala de suplicación. En ella también se planteaba un problema relativo a la situación de incapacidad temporal en un caso de baja médica por recidiva, producida cuando el interesado ya no se encontraba en situación de alta o de asimilada al alta, pero en cambio el proceso de enfermedad anterior del que era recaída o recidiva la nueva situación de IT que daba lugar a la controversia, sí se había iniciado cuando el trabajador estaba en situación de alta. El problema consistía en determinar si ese trabajador tenía o no derecho a percibir la prestación de IT en esa nueva situación causada por recidiva. Esta problemática se suscita, en efecto, en las dos sentencias confrontadas, y aunque la recurrida reconoce el derecho de la actora al cobro de tal prestación, limitándolo hasta el día en el que se produjo de nuevo el alta médica, y, en cambio, la de contraste lo deniega, no por ello las resoluciones sometidas al juicio de identidad resultan contradictorias en el sentido legal.

Es verdad, como aduce la Gestora en su recurso, al reproducir los argumentos de nuestra sentencia del 6 de julio de 2006 (R 510/05 ), en la que se trataba de la misma sentencia referencial, que allí se daban algunas diferencias menores entre el caso entonces enjuiciado y el de la misma sentencia de contraste. Esas diferencias, en aquél supuesto, carecían de relevancia a los efectos de la contradicción porque no rompían la identidad sustancial. Así sucedía, entre otras cosas, con respecto al hecho de que los Regímenes de la Seguridad Social en que estuvieron incardinados los trabajadores no fueran los mismos o con relación a circunstancias tales como que en la sentencia referencial el interesado impugnara el alta médica que puso fin a la primera situación de IT, impugnación que fue desestimada por sentencia judicial, o que hubiese cobrado prestación de desempleo en un tiempo intermedio entre la primera alta médica y la baja médica de la recaída, sin que nada de eso sucediera en el supuesto a la sazón recurrido. Allí apreciamos la existencia de contradicción porque, con todo, en ambos casos se producía lo siguiente: "una primera situación de incapacidad temporal que se inició estando el interesado en alta en la Seguridad Social y que concluyó por alta médica expedida por los facultativos de la misma; una segunda situación de incapacidad temporal, generada por recaída de las anteriores dolencias, que se inició antes de que pasasen seis meses desde la anterior alta médica, pero que tuvo lugar cuando el interesado ya no estaba en alta ni en situación asimilada al alta" (FJ 2º).

Pero, a diferencia de lo que sucedía en ese nuestro precedente, en éste caso no se cumple el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL porque en la sentencia de contraste el actor no sólo estaba de baja en Seguridad Social en el momento en que se produjo la segunda baja médica, cosa que sí sucede en la sentencia aquí impugnada, sino que tampoco mantenía vínculo laboral alguno con su anterior [o con cualquier otra] empresa, ya que, como se vio, en el ínterin entre el primer alta médica y la baja por recaída permaneció en situación legal de desempleo y cobrando la correspondiente prestación. Por el contrario, en la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina sólo consta que la empresa dio de baja en Seguridad Social a la actora porque había transcurrido el período máximo de IT pero no existe dato alguno que permita concluir con certeza que la suspensión contractual legalmente prevista (art. 45.1.c ET ) en estas situaciones se hubiera transformado en extinción. Esta diferencia, que, como se desprende de lo que dijimos en nuestra precitada sentencia del 6 de julio de 2006, no resulta relevante cuando se compara un trabajador autónomo que había cesado en su actividad, cuya baja en el sistema había sido tramitada y gestionada por él mismo, con otro por cuenta ajena con el contrato de trabajo extinguido y percibiendo desempleo (supuesto de la sentencia de contraste), se transforma en determinante en los casos en los que, como sucede en la sentencia ahora recurrida, no consta con claridad, sino todo lo contrario [la empresa ha sido demandada y condenada al abono de la IT desde el cuarto al decimoquinto día], que se hubiera extinguido el vínculo laboral con la empresa. Las muy distintas consecuencias a las que pueden conducir una u otra situación pueden comprobarse en las soluciones alcanzadas por esta Sala en la citada sentencia de 6 de julio de 2006 y en la más reciente de 13 de febrero de 2007 (R. 3568/05 ).

A este respecto conviene destacar, porque así figura en los hechos probados (h.p.3º) de la sentencia impugnada, que el INSS, el 13 de febrero de 2003, comunica a la actora la extinción del derecho al subsidio, y aunque no podamos otorgar validez a las aseveraciones que en ese orden de cosas ella misma hace en su escrito de impugnación del recurso [en el que sostiene que el día 13 es el de la fecha de la resolución del INSS "con registro de salida de la Agencia de Gijón del siguiente día viernes 14, de modo que sólo uno o todo lo más dos días laborables habrían transcurrido entre la recepción por la trabajadora de la decisión administrativa y la emisión del parte médico reponiéndola en la incapacidad temporal, circunstancias que ponen en evidencia, a la vista del contenido de la descripción de patologías y clínica contenida en la propuesta denegatoria de la incapacidad permanente... que en modo alguno había recuperado una aptitud profesional que le permitiera reincorporarse al trabajo, permaneciendo incuestionablemente suspendida la relación contractual..."], es lo cierto que, en cualquier caso, por un lado, como vimos, no consta acreditada la extinción del contrato de trabajo, pues todo lo que se dice al respecto sólo es que la actora, cuando se emite el nuevo parte de baja por IT el 18 de febrero de 2003, no se había incorporado a su trabajo en la empresa y que ésta la había dado de baja en Seguridad Social en la fecha en que se produjo el plazo máximo de permanencia en IT (h.p. 4º). Por otra parte, ese corto espacio temporal transcurrido entre la comunicación de extinción de la IT y la nueva baja médica, sin más datos, no permite concluir que el contrato de la demandante en el caso de la sentencia recurrida se hubiera resuelto, lo que, en definitiva, constituye un diferencia sustancial en relación con la sentencia referencial, en la que el demandante, al provenir del desempleo, es obvio que tenía extinguido el contrato de trabajo y, por ello, únicamente incidía en la solución la ausencia de alta en Seguridad Social.

Procede, consiguientemente, oído el parecer del Ministerio Fiscal y de conformidad con lo solicitado por la beneficiaria recurrida, inadmitir el presente recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción, causa de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 3784/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, en autos núm. 796/03, seguidos a instancias de DOÑA Alicia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS -SESPA- y MULTIOPTICAS VAQUERO, S.A., sobre Incapacidad Temporal. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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