STS 940/2006, 6 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción de Carrión de los Condes, Procedimiento Abreviado 11/03 contra Rosendo, Fidel y otros no recurrentes por delito de insolvencia punible, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que con fecha 23 de mayo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "a) Que en fecha 16 de junio de 1997 se constituyó mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública la Entidad Congelados Euromar 97, S.L., que tenía como objeto la compraventa, elaboración, envasado y comercialización de pescados y mariscos y otros productos congelados, siendo sus socios Fernando, acusado en esta causa y sin antecedentes penales; Silvia que suscribió 560 participaciones sociales, y Alexander que suscribió 256 participaciones sociales.

Que fue nombrado primero administrador de la sociedad Fernando . En fecha 16 de marzo de 1999 se otorga Escritura pública en la que consta renuncia del cargo de administrador por parte de Fernando y nombramiento de Administrador en la persona de Luis Francisco, habiéndose inscrito en el Registro de la Propiedad de Carrión de los Condes tal Escritura en fecha 6 de mayo de 1999, manteniéndose éste último en la Administración hasta que en fecha 27 de noviembre de 2001 consta otorgamiento de Escritura en la que se consigna que en fecha 7 de noviembre de 2001 se adoptó por unanimidad de la Junta General universal de la Sociedad, el acuerdo de cese en su cargo de Administrador de Luis Francisco y el nombramiento de Doña Flor, mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en autos, acusada en esta Causa y con antecedentes penales, que cesó en su cargo por acuerdo de la Junta General de fecha 16 de enero de 2002. En esta fecha se nombró Administrador a Fidel, mayor de edad, acusado en la presente causa y cuyas circunstancias personales también consta en autos, otorgándose escritura pública en la que se hizo constar el nombramiento de este último administrador en fecha 18 de enero de 2002, presentada en el Registro Mercantil de Palencia para su inscripción el día 25 de febrero del año 2002, y que se inscribió en fecha 8 de marzo del mismo año.

A pesar de los nombramientos de Administradores a que se ha hecho referencia, la Administración de hecho de la Sociedad hasta el nombramiento de Fidel, la desempeñó de forma individual, Rosendo, mayor de edad, imputado en la presente causa y cuyas circunstancias personales constan en autos, persona ésta que participó desde el principio en la gestación de la Sociedad Euromar S.L., y que si bien no fue nombrado formalmente administrdor por Junta General, ello obedeció a evitar posibles problemas en la gestión de la Empresa en el tráfico jurídico y mercantil, en razón de que estaba encausado en otro procedimiento penal. c) Que la actividad y gestión de Euromar S.L., puede considerarse normal hasta aproximadamente el tercer tgrimestre del año 2001 en que sin explicación lógica comenzara a decaer la actividad de la misma sin que se adopten medidas para evitarlo.

Por razones concretas que se desconocen, más sin duda pensando obtener beneficio económico de ello, y coincidiendo aproximadamente con el final de las fechas antes reeridas, Rosendo ideó dar por finalizada la vida empresarial de Euromar S.L. a pesar de que la empresa era viable, para lo que se puso en contacto con terceras personas, que no están en la Causa y con Fidel a través de estas; y así pusieron en marcha un procedimiento que debía de concluir con la declaración de suspensión de pagos de la empresa y posterior de insolvencia definitiva, y sin que conste acuerdo con los socios de la empesa, ni conocimiento por parte de estos de las intenciones de Rosendo y Fidel, se nombró Administradora de la Sociedad a Flor, quien de hecho no ejercía tal administración, y posteriormente transcurrido el lapso de tiempo a que se ha hecho referencia en el anterior apartado, se nombra administrador a Fidel, quien sí asume la administración de la empresa, aunque en todo caso con el conocimiento y colaboración de Rosendo, hasta que en fecha 4 de abril de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes, se dictó providencia teniendo por solicitada la declaración de suspensión de pagos, y decretando la intervención de todas las operaciones de Euromar S.L.

4. Que a pesar de que formalmente se mantuvo la actividad de la empresa hasta el mes de febrero de 2002, desde que Rosendo se puso en contacto con terceras personas a fin de llevar a cabo la extinción de la sociedad por el procedimiento antes aludido, se dejaron de adoptar medidas empresariales adecuadas a la situación de la misma por parte de Rosendo, y por Fidel después de su nombramiento, a sabiendas éste de la intención de Rosendo .

   Fidel, como Administrador de la Sociedad y con conocimiento y consentimiento de Rosendo, contrajo créditos en concreto en fecha 31 de marzo de 2002 con Banco Santander Central Hispano por importe de 2177,12 euros, en fecha 31-1-2002; con Transportes Reunidos S.L., por importe de 313,73 Euros; en fecha 27-2-2002, con Pescados y Mariscos Hermanos Ventura S.L., por importe de 12.856,86 Euros; en fecha 31 de enero de 2002 con Transportes Carmelino Hernández S.L., por importe de 278,86 Euros; en fecha 31-1-2002 con A. Gutiérrez S.A., por importe de 3.916,12 Euros; en fecha 31-3-2002 con Helados y Mariscos S.A., por importe de 2.335,76 Euros; en fecha 15-3-2002 con Sociedad Franco-Española de Salazón S.L., por importe de 9.533,17 Euros; en fecha 14-2-2002 con Covifih S.L, por importe de 12.149,85 Euros; en fecha 22 de Febrero de 2002 con Industrias Lácteas Manzano S.A. por importe de 11.978,66 Euros; en fecha 6 de marzo de 2002 con Bacigalupe Hermanos S.L, por importe de 1.513,40 Euros; en fecha 6-4-2001 con Industrias San Cayetano S.A. por importe de 2836,11 Euros, y en fecha 31-3-2002 con D.L.P Isidro Chico por importe de 101,096 Euros.

   Consta tambén que sin que aparezca una modificación del objeto social, en época coetánea y posterior a la asunción por parte de Fidel de la Administración de la Empresa, Euromar S.L. contrae créditos con Industrias que no tiene relación con los congelados, y en concreto con champiñones El mar S.L., por importe de 4.528,77 euros, con Sociedad Cooperativa Agrícola Agrovinícola San Isidro por importe de 17.052 euros, y con una fábrica de embutidos y jamones, por importe de 14.256 euros.

5. Que como se ha dicho en el mes de febrero de 2002 no existía actividad empresarial, y no había ya trabajadores en las instalaciones de la empresa, a pesar de lo cual nacieron los créditos que se han referido en el anterior apartado y en concreto los que respondían a compras realizadas de concretos productos, su destino posterior se ignora, pues no consta su venta o que entrasen en procedimiento de distribución.

6. Que Flor no realizó ningún acto de administración de la empresa, y ni siquiera estuvo presente en ninguna Junta General del día 16 de enero de 2002, en que se la cesó como Administradora.

7. que la entidad Euromar S.L., fue declarada en suspensión de pagos por Auto de fecha 24 de septiembre de 2002, declarándose por Auto de fecha 31 de octubre del mismo año la situación de insolvencia definitiva, todo ello por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes.

8. Que Rosendo, aunque reconoció en el acto del juicio haber sido condenado por delito, no consta hoja histórico-penal que lo consigne, ni fue pedido por la acusación se le aplicase la agravante de reincidencia.

   Que Fidel tiene antecedentes penales, que no constan cancelados, y sobre cuya cancelación no se hizo alegación alguna por su defensa en el acto del Juicio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 260.1 del Código Penal, a la pena de dos años y tres meses de prisión; multa de 10 meses con cuota/día de 3 #, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y así también debemos de condenar y condenamos a Fidel, como autor penalmente responsable del delito de insolvencia punible del art. 260.1 del vigente Código Penal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, multa de 10 meses a razón de 3 euros/ día y accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo condenamos a ambos al pago de las costas de este juicio.

Que debemos de absolver y absolvemos a Fernando, Luis Francisco y Flor del delito de insolvencia punible del art. 260 del vigente Código Penal de que venían siendo acusados, y todo ello con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas por su enjuiciamiento.

Así por esta nuestra Sentencia -que no es firme y cabe contra ella Recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación para su interposición ante la SAla 2ª del Tribunal supremo con arreglo a la Ley".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Rosendo y Fidel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Rosendo :

Por pura infracción de ley del art. 849.1º LECRim. y aplicación indebida del art. 260.1º C. Penal y del 28 del mismo Código.

Por 5.4 LOPJ y 852 LECrim., y lesión a la tutela judicial, a la interdicción de la indefensión y a la P. de Inocencia de los nº 1 y 2 del art. 24 de la Constitución Española.

La representación de Fidel :

Por 851, incisos 1, 2 y 3: "factum contradictorio".

Por 849.1º LECrim., y aplicación indebida de los arts. 260 y 22.8 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2006.

La sentencia impugnada condena a los dos recurrentes como autores de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 del Código penal . En síntesis, se declara probado que este recurrente, junto al otro, fueron administradores, uno de derecho, a partir de enero de 2002, y el recurrente que ahora analizamos desde el inicio de las operaciones con la empresa Euromar, si bien su nombramiento no se inscribió para evitar posibles problemas en el tráfico mercantil, dado que se encontraba encausado en unas diligencias penales. A pesar de que la empresa mantuvo la actividad comercial propia de su objeto social hasta el tercer trimestre de 2001, fecha en que empieza a decaer sin que se tomen medidas para evitarlo. Se afirma en el hecho probado que la empresa era viable, no obstante ponen en marcha un procedimiento para buscar la declaración de suspensión de pagos y, posteriormente, la insolvencia definitiva, y realizaron actos de obtención de créditos con empresas que no tenían relación con el objeto social de la empresa, cuyas compras se encuentra en ignorado paradero, es decir se incrementó el pasivo de la sociedad mediante compra de efectos que no ingresaron como mercancías en los almacenes de la empresa.

Este recurrente opone dos motivos que, forzosamente, han de ser analizados conjuntamente, toda vez que, pese a la vía impugnatoria elegida, coinciden en su voluntad impugnatoria referida a la denuncia de vulneración a su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, en el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 260 y 28 del Código penal, es decir, el error de derecho por la errónea subsunción del hecho probado en la norma. Sin embargo, en la argumentación del motivo son continuas las afirmaciones a la falta de prueba sobre los hechos declarados probados, discutiendo la conformación del relato fáctico. En el segundo motivo, formalizado por vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, realizando en el desarrollo argumentativo del recurso, no una negación de la existencia de la precisa actividad probatoria, sino una crítica a la valoración de la prueba que el tribunal ha empleado para afirmar su convicción.

Desde la perspectiva expuesta, el primer motivo debe ser desestimado, pues el relato fáctico es preciso y claro en la expresión de un hecho subsumible en los arts. 260, la insolvencia punible, y en la responsabilidad del recurrente como autor del hecho delictivo. El relato fáctico es preciso en la afirmación de la intervención de este recurrente, como administrador de hecho de la empresa, en el hecho de que se abandonó la actividad negocial de la empresa y en que se realizaron determinadas compras, a crédito, de mercancías que no tenían relación con el objeto social y cuyos efectos han desaparecido, o no han sido incorporados al ámbito de dominio de la empresa.

Por lo tanto, y como anticipamos, la impugnación sólo desde la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia puede superar la fase de inadmisión que debió ser acordada respecto al primer motivo de la impugnación.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria, que pasan por la pluralidad de indicios, su dirección unívoca y la necesaria motivación del proceso de deducción de los hechos a otro no acreditado pro prueba directa.

El recurrente no discute la realidad de los actos generadores de la situación de insolvencia punible y admite que tras la entrada de la nueva administración de la empresa, tras los contactos con un tal Sr. Guillermo

, se realizaron compras de mercaderías que no han tenido entrada en la sociedad y sobre objetos, comprados a crédito que no guardan relación con el objeto de la sociedad. Lo que discute es que la empresa, fundada por él, en cuyo capital formaban parte miembros de familia y amigos del pueblo donde se constituyó, cuando fue negociada con terceras personas, Don. Guillermo, la Sra. Flor, conocida de Pozuelo, y el administrador último, también acusado, Fidel, el recurrente también llevará la gestión y participara con éstos en la ideación y ejecución de los actos que han sido calificados de insolvencia punible. Para ello discute los indicios que el tribunal tiene en cuenta, destacando lo irrazonable, y contrario al principio "in dubio pro reo", de la deducción del tribunal. Sobre este aspecto centraremos la cuestión. Que el recurrente tuviera la administración de hecho de la sociedad Euromar hasta el nombramiento de la Sra. Flor, es un hecho admitido, y refrendado por la testifical oída en el juicio de los socios de la sociedad. El que se encontrara desmoralizado sobre la marcha de la sociedad y buscara a terceras personas para reflotarla, no es indicativo de otra cosa salvo del hecho que se afirma, pero no de la connivencia en desviar la actividad social a otros objetos distintos del que hasta entonces guiaba lamarcha negocial. Argumenta la sentencia que prueba de la connivencia es que el recurrente manifestó a Villasur, que la empresa iba a entrar en suspensión de pagos y que se marchara de vacaciones, de lo que deduce un conocimiento de las intenciones futuras de los nuevos administradores. Frente a ello, el recurrente opone que tal testifical es cierta pero que informó a su amigo de lo que había oído a los nuevos administradores. Los demás argumentos que se desarrollan son ajenos a la acreditación de una connivencia entre el recurrente y los nuevos administradores, pues el que la Sra. Flor no realizara actos de gestión relevantes, no es mas que un hecho admitido por la propia Sra. Flor, absuelta en la sentencia, que refirió haber aceptado el cargo de administradora a instancias de Pozuelo, limitándose a abrir una cuenta, y el que a partir de esa nueva administración se realizaran la compras a crédito de mercaderías no ingresadas en Euromar, sólo acredita esa realización pero no la intervención de este recurrente.

En definitiva, el recurrente plantea a la convicción del tribunal la virtualidad de la alternativa razonable en la inferencia derivada de la prueba indiciaria. En estos casos la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho (SSTS 390/2003, de 18 de marzo ), lo que posibilita la actuación del "in dubio pro reo".

Este el supuesto de la impugnación, la afirmación fáctica de la connivencia de este recurrente, antiguo administrador de hecho de la empresa en suspensión, hasta la llegada de nuevos administradores que fueron llamados con la finalidad de reflotar la empresa y que realizaron actuaciones que el tribunal de instancia ha calificado en el delito de insolvencia punible, es un hecho que carece de base probatoria suficiente para su declaración, pues tal connivencia no puede afirmarse desde unos indicios anteriores a la llegada de la nueva administración y del hecho que conociera que iba a solicitarse la declaración de suspensión de pagos. Lo anterior se corrobora con el informe de los interventores que al informar en el juicio manifestaron detectar los hechos subsumibles en la insolvencia punible con la llegada de nuevos administradores ajenos al accionariado inicial.

El motivo debe ser estimado, y consecuentemente, dictarse segunda sentencia absolutoria del recurrente.

RECURSO DE Fidel

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la falta de claridad del hecho probado y la contradicción en el empleo de los términos del hecho probado, impugnación que ampara en el art. 851.1 de la Ley Procesal.

Concreta su impugnación en el sentido de estimar contradictorio que la empresa,constituida en 1997, empezara a tener problemas en el último trimestre de 2001, caundo el recurrente sólo intervino como administrador desde enero de 2002.

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

Lo que denuncia este recurrente no es una contradicción fáctica sino lo que entiende carente de lógica en la redacción fáctica al imputar al recurrente unos hechos de insolvencia cuando la empresa ya estaba casi en suspensión.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia es clara en la historificación de un hecho. La empresa cumple su objeto social, entra en situación de crisis, y se busca a terceras personas para reflotar una situación económica en crisis, siendo estos nuevos administradores los que realizan unos hechos que han sido calificados en la sentencia de generadores de una insolvencia dolosa que es la tipificada en el art. 260 del Código penal.

Denuncia en el segundo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 260 del Código penal, afirmando que su intervención se limitó a administrar la sociedad en los meses de enero y febrero de 2002, cuando la sociedad estaba en crisis económica y se limitó a intentar reflotarla sin conseguirlo. Aduce que el recurrente no actuó dolosamente e invoca el principio "in dubio pro reo" al "albergar serias dudas mas alla de lo razonable".

Como dijimos en la STS 1316/2005, de 9 de noviembre "el núcleo del delito lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa (STS 28.4.2003 ), y requiere los siguientes requisitos, citados en la STS. 25.10.2002 y ATS. 27.2.2003:

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11, se ha suprimido los términos "quiebra" y "suspensión de pagos"- haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores.

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia.

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal", añadiendo esa misma STS. que "la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP.".

El hecho probado es claro en la afirmación de la realización de unos actos dirigidos a la realización del tipo penal, colocando en peligro las posibilidades de cobro de los acreedores por la conducta desplegada y que aparece acreditada por la documental aportada, la testifical oída, tanto de los anteriores gerentes de la sociedad como de los interventores de la suspensión que señalan la ocinciedencia de la nueva administración con la realización de actos típicos subsumidos ene l art.260 del Código penal . Esa voluntariedad en la insolvencia de una empresa en crisis integra el dolo que el tipo penal exige.

Denuncia en el tercero de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado

En el último de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, reiterando el escaso tiempo en el que se mantuvo al frente de la administración de la empresa.

El motivo se desestima. El tribunal ha contado con una actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica sobre el hecho declarado probado, que ya fue examinado al tratar del motivo formalizado por error de derecho y que resulta de la documental, la realidad de las compras a crédito, sobre objetos ajenos al objeto social de la empresa; también por la declaración del coimputado y las testificales de los interventores de la suspensión que afirmar la coincidencia de estos actos con la entrada de la nueva administración.

En este sentido es claro y preciso la fundamentación de la sentencia en el fundamento cuarto para comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria, con sentido de cargo y valorada en términos de racionalidad.

Analizamos, ahora, un apartado de la impugnación que, aunque no aparece expuesta en un motivo separado, es objeto de exposición tanto en este motivo de impugnación como el formalizado por error de derecho. Nos referimos a la concurrencia de la agravación de la sentencia. El hecho probado de la misma tan solo refiere que este acusado tiene antecedentes penales, añadiéndose en el fundamento sexto que fue condenado en sentencia de 13 de enero de 1998 por delito de estafa y falsedad documental y en sentencia de 13 de enero de 2000 por delito de estafa. Aunque la expresión de los antecedentes penales es deficiente, pues debiera inducirse los datos relativos a la condena, si son suficientes para fundamentar la concurrencia de los presupuestos de la agravación. En efecto consta el título de condena, dos delitos de estafa y uno de falsedad, la fecha de la sentencia y la expresión de su firmeza, razones que dada la proximidad de los hechos enjuiciados no permiten, ni desde la interpretación mas favorable, ser considerados como cancelados.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Rosendo .

3. FALLO F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Rosendo del delito de insolvencia punible del que venía siendo acusado. Se declara de oficio la parte proporcional de las costas correspondiente a su recurso.

Que ratificamos los pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada para el condenado Fidel .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.