STS, 28 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Diciembre 2010

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende interpuesto por Felix , representado por el Procurador Sr. D. Marco Aurelio Labajo Gonzalez, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, sección nº 2, con fecha 2 de marzo de 2010 , que absolvió a Iván y a Sagrario de los delitos imputados y a Matías por prescripción del delito, los componentes de la Sala Segunda del TribunL Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Han sido parte también el Ministerio Fiscal, parte recurrida Matías , representado por el Procurador Sr. D. Javier Cereceda Fernandez Oruña , Iván y Sagrario , representados por el Procurador Sra Doña Olga Rodriguez Herranz.

ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción nº 5 de la Coruña, instruyó Procedimiento abreviado nº 4041/98, contra Iván , Sagrario , y contra Matías , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña, sección nº 2, que con fecha 2 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    " 1) La empresa TERMAC ECSA tenía por objeto desde su constitución la ejecución de obras y edificios y siendo Presidente del Consejo de Administración hasta el 03-06-1994 el fallecido D. Iván , y desde aquélla fecha ostentó el cargo de administrador el Sr. Arsenio , fallecido.

    La empresa PROSOVAL tenía por objeto la promoción, compra, venta, administración, arrendamientos de toda clase de inmuebles, el Sr. Iván fallecido era el administrador y representante legal.

    D. Iván , fallecido, fue también presidente del Consejo de Administración de las entidades BODEGAS MARQUES DE MURRIETA S.A. y PEÑA SAGRASA.

    La acusada Sagrario , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan, fue nombrada consejera de "Bodegas Marqués de Murrieta" el 01-03-1994 y el 30-06-1996 aparece actuando como secretaria. Asimismo era Secretaria del Consejo de Administración de "Peña Sagra" y aparece actuando como tal en los años 1995 y 1996.

    El acusado Iván mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, es nombrado consejero delegado de "Bodegas Marqués de Murrieta" el 16-06-1992, y en fecha 12-02-1994 se le atribuyeron poderes con determinadas facultades, por parte del entonces Secretario, así como también a Sagrario .

    2) TERMAC realizó una serie de obras en una urbanización sita en Camargo-Cantabria a favor de PROSOVAL, Urbanización Tres Robles. Como consecuencia de las mismas PROSOVAL adeudaba a TERMAC 249.167.638 pesetas, reflejadas en la cuenta C/44000005 Y 18.791.325 pesetas en la c/ 430000801, teniendo un saldo deudor de 25.182.725 de pesetas en la C/520000801.

    Durante el año 1994 y antes de la declaración de quiebra el 03-11-1994, se realizaron múltiples traspasos de Termac a Prosoval, así como la cesión de certificaciones de obras realizadas en Camargo, y se realizaron contratos de traspaso de derecho de cobro a clientes de Termac, de tal forma que esta entidad cedía los créditos que tenía frente a Prosoval, procedentes de las obras referidas a favor de los acreedores de la primera, y por ello Prosoval en vez de pagar la deuda contraida con Termac se obligaba a pagar a los acreedores de ésta, mediante, contrato adjudicándoles como pago unas viviendas y plazas de garage.

    Por ello, en tal sentido Termac firmó contratos con Justino , que ha cobrado su crédito, estando el contrato en poder de Prosoval, otra contrato con RUIPA S.L, contrato en poder de Termac, habiendo sido satisfecho un 12% de lo adudado; con ESTRUCTURAS EXTRELLA, actuando en nombre de Prosoval el fallecido y de Termac otra persona, contrato de 14-04-1994, mediante el cual Termac cedía el crédito que ostentaba con Prosoval para la ejecución de las obras en la urbanización de Camargo a "Estructuras Estrella S.L". dando por extinguida esta última el crédito que tenía con Termac 7.729.443 pesetas, quedando obligada Prosoval al pago de esa deuda a Estructuras Estrella, transmitiendo como pago de dicha deuda el piso B1, planta 1ª, bloque 6 y plaza de garaje, adjudicándose como valor aquél importe. El 31-05-1994 se firmó otro contrato con INTEAL S.L interviniendo en nombre de Termac otra persona no acusada, con relación al piso B1, planta 1º Bloque nº 8 y plaza de garaje nº 69 de la urbanización, que se entregaba al Sr. Enrique en nombre y representacvión de INTEAL S.L, como dación en pago de la deuda por importe de 11.151.627 pesetas, dicho piso y garaje se escrituraron por Prosoval en el plazo de tres meses desde la terminación del edificio.

    El 12-05-1994 se suscribió un contrato entre el acusado Matías , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, actuando en nombre de Prosoval de la que era apoderado y el falledido Don. Arsenio en nombre de Termac, conforme al cual la primera entidad entregaba a la segunda el piso y garaje anteriormente mencionados por un importe de 11.151.627 pesetas, como pago de ejecución de obras de construcción, el referido perjudicado no vio cumplido su contrato. Desde la fecha de celebración del referido contrato hasta la de admisión a trámite de la querella, Auto de 31-12-1999 ha transcurrido el plazo de cinco años.

    Asimismo se concertó otro contrato con la empresa FONGASCAL CERDEIRAS S.L., .

    El 14-07-1994 se suscribió un contrato con D. Felix , interviniendo por TERMAC una persona no acusada y por PROSEVAL el fallecido Sr. Iván , contrato de adjudicación en pago de cesión de un crédito, de forma que Termac cedía los creéditos que tenía frente a Proseval procedente de la ejecución de obras en la urbanización a favor del Sr. Felix y para atender esa deuda Prosoval se obligó a la adjudicación de una seie de viviendas y plazas de garaje, lo que no se llevó a efecto.

    El importe de las obligaciones traspasadas a Prosoval por Termac ascendió a un total de 552.114.846 pesetas.

    No consta acreditado que los acusado Iván Y Sagrario tuviesen participación en la administración de las referidas empresas ni por tanto conocimiento de la realización de las operaciones referidas.

    3) Consta que entre el 01-01-1994 y el 31-10-1994 se efectuaron traspasos de fondos entre Bodegas Marqués de Murrieta S.A y Termac por importe de 15.658.322 pesetas y también traspaso de fondos entre "Peña Sagra" y Termac, 4.374.467 pesetas, conforme se contabiliza por los Sindicos.

    Por otra parte consta que el 12-01-1996 se otorgó escritura publica en la que Prosoval aportaba a Peña Sagra su rama de actividad relativa a la urbanización Tres Robles por valor neto de 160 millones de pesetas, y como compensación Peña Sagra transmitió a Prosoval 400.000 acciones de aquella por nominal de 400 millones de pesetas y efectivo 160 millones de pesetas, por lo que esta ultima controlaría el 66,67 % del capital de Peña Sagra.

    No consta probado que en los dos grupos de operaciones descritas, tuviesen una participación los acusados Sagrario y Iván puesto que no ejercían actividades relativas a la administración ni tampoco conocían las actividades de Termac, ni de Prosoval, ni su actuación era relevante en relación con Bodegas Marques de Murrieta y Peña Sagra, porque de hecho no eran ellos quienes se ocupaban ni siquiera de esas dops últimas empresas en los que tenían cargos, no tenían participación en la administración ni gestión de las sociedades, además los traspasos de fondos no tuvieron relevancia en la situación de insolvencia de Termac.

    4) TERMAC presentó expediente de suspensión de pagos el 18-10-1994 en A CORUÑA.

    Se instó ante los Juzgados de Madrid por un acreedor la quiebra de TERMAC y así el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid dictó Auto el 03-11-1994 declarando la quiebra y declinó la competencia a favor de A Coruña, y así el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 donde seguía el expediente de suspensión de pagos, por Auto de 22-05-1995 decretó el mantenimiento del auto de 03-11-1994 , en el que se declaraba en estado legal de quiebra necesaria a TERMAC.

    No consta que la quiebra haya sido declarada fraudulenta, ni por tanto con anterioridad al 25 de mayo de 1996 existiese dicha declaración."

  2. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Iván y a Sagrario , de los delitos imputados y a Matías por prescripción del delito.

    Las costas causadas en este procedimiento se declaran de oficio".

  3. -Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por Felix , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. -La representación procesal de Felix , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 113, 114, 73-131 y 132 todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 519, 73, 19, 20 y 21, 73 ; 108, Y 109 todos ellos del Código Penal.

  1. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. -Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 21 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se dirige contra la absolución del acusado Matías , con respecto a los delitos de insolvencia punible y alzamiento de bienes, que la Audiencia consideró prescriptos. El recurrente estima que existieron actuaciones anteriores al auto de incoación de las DP 4041/2008 que interrumpieron la prescripción.

El motivo debe ser desestimado .

En los hechos probados de la sentencia se imputa al acusado Matías haber suscrito el 12.5.1994, como representante de la firma Prosoval, un contrato por el que daba en pago a la firma Termac bienes por

11.151.627 pesetas; este contrato no fue cumplido. Las causas del incumplimiento no constan.

Consecuentemente, en la medida en la que la prescripción presupone el transcurso de un plazo desde la prescripción de un hecho típico y antijurídico y la dirección del procedimiento contra el culpable, no es posible en este caso comprobar si se ha operado tal prescripción, puesto que el hecho imputado no es ni típico ni antijurídico, como con razón lo ha señalado el Fiscal. No constando las causas del incumplimiento que permitieran considerar el incumplimiento del contrato como manifestación de un alzamiento de bienes, ni ningún otro delito, es claro que sólo se trata de un incumplimiento de contrato que no se subsume bajo ninguno de los tipos por los que se formuló la acusación, cuestión que la Acusación Particular no ha impugnado en su recurso y que torna carente de fundamento en los términos del art. 885.1º LECr el motivo cuya estimación carecería de toda influencia sobre el fallo absolutorio de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se dirige contra la absolución de los acusados Iván y Sagrario y contiene cinco motivos formalizados como un único motivo. Estima la parte recurrente en el primer apartado que dicha absolución es consecuencia de una "errónea valoración de la prueba existente en los autos, así como de la practicada en el acto del juicio oral". Asimismo estima que se ha producido la infracción de los arts. 19, 21 y 22 CP 1973 respecto de la responsabilidad civil y por inaplicación del art. 108 CP 1973 y 122 CP vigente en relación a la posición ocupada por los los mencionados acusado en las empresas Provosal S. A., Peñasagra S. A. y Bodegas Marqués de Murrieta S. A. A ello agrega la infracción de los arts. 109, 110, 113 y 116 del CP vigente en relación con los arts. 1092,1100, 1101 y 1108 Cod. Civ. y 921 LEC. Concluye reiterando la infracción del art. 109 CP 1973 o 123 del CP vigente.

El moitvo debe ser desestimado .

La representación de la Acusación Particular considera que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida la Audiencia sólo ha realizado "una referencia somera a los cargos que dichos acusados ocupaban en las distintas sociedades" y considera "insustancial decir que los acusados no tenían conocimiento de lo que estaba pasando dada la edad que tenían entonces", aunque eran ya estudiantes universitarios. De la sostenibilidad de esta premisa depende la estimación o no de las restantes infracciones jurídicas denunciadas.

Como se ve el recurso se basa en la incorrecta inferencia que habría realizado el Tribunal a quo del elemento cognitivo del dolo de los acusados. En la sentencia se afirma que los cargos que ocupaban (vocal del consejo de administración, miembro y secretaria, consejero-delegado) los acusados no permiten inferir "que los hijos tuviesen un conocimiento concreto de las actividades realizada por aquél [su padre], teniendo en cuenta la edad que entonces tenían, que esencialmente (sic) se hallaban estudiando y [que] quien exclusivamente manejaba las empresas era el padre". Consecuentemente, se impugna la conclusión de la Audiencia con apoyo en las máximas de experiencia.

No obstante, la sentencia recurrida es censurable en este punto desde la perspectiva del derecho aplicable. En este sentido la Sala debe subrayar que indudablemente la argumentación de la sentencia es jurídicamente errónea. No existe ningún fundamento para excluir por la juventud la responsabilidad penal de personas, que deben haber sido mayores de edad penal al tiempo de los hechos, y que ocupan una posición en una sociedad mercantil. Una juventud que, por otra parte, no es posible valorar, dado que el Tribunal a quo ni siquiera ha expuesto la edad de los acusados.

Sin perjuicio de ello es preciso también señalar, que es altamente discutible suponer de una manera general que quien ocupa los cargos de vocal de un consejo de administración, de secretario del mismo o de consejero delegado puede no ser responsable por no haber tomado parte en las decisiones de dicho consejo, sin justificar la omisión del cumplimiento de los deberes que como administrador le incumbe. El desempeño de esos cargos, por el contrario, conlleva deberes cuya infracción no justificada puede generar responsabilidad penal.

Sin embargo, las constancias del hecho probado no permiten la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del alzamiento de bienes (art. 257 CP ). Es cierto que la firma Termac trasladó a Posoval deudas, que ésta se obligaba a cancelar y que se firmaron diversos contratos. Pero, en todo caso, la cesión de deudas a Prosoval no parece haber generado la insolvencia de la firma Termac, porque Prosoval adeudaba a Termac

249.167.238 ptas. y Prosoval -dice el hecho probado-"se obligaba a pagar a los acreedores [de Termac] (...) adjudicándoles como pago unas viviendas y plazas de garaje". Es decir, que -según los hechos probados-las referidas cesiones de deudas no debían generar la insolvencia de Termac, sino todo lo contrario. Ello ocurrió también en el caso del contrato suscrito el 14.7.1994 por Termac con el recurrente, por el cual se le cedió un crédito que Termac tenía contra Prosoval, que resultó incumplido por Prosoval. Pero no constan en el hecho probado elementos que revelen que este incumplimiento contractual haya sido ocasionados por dispociones patrimoniales injustificadas ejecutadas con la finalidad de frustrar la ejecución de obligaciones contraidas con el recurrente, como lo exige el art.257 CP .

En suma: tampoco los hechos que se atribuyen a estos acusado son típicos, lo que hace innecesario tratar la cuestión de su prescripción.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley , interpuesto por Felix , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, sección nº 2, de fecha 2 de marzo de 2010 , en causa seguida contra Iván , Sagrario y Matías , tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Coruña, Procedimiento Abreviado nº 4041/98. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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