STS 1117/2007, 28 de Noviembre de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepa siguió el Procedimiento Abreviado nº 66/2001 respecto de Blas, Juan Pedro y Carlos Jesús por delito de insolvencia punible, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que, con fecha 8/5/2006, dictó, en la causa Rollo nº 4.450/2004, la Sentencia nº 437/2006, que contiene los siguientes hechos probados: "Hechos probados.-Primero.-El acusado Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la sociedad Aromeza S.A., adquirió a la entidad mercantil Compañía Pieralisi SA, con domicilio social en la Avda. Alcalde Caballero nº 69 de la ciudad de Zaragoza, dos plantas para la extracción de aceite de oliva por sistema continuo, una en el mes de mayo de 1994 por importe de 32.000.000 de pesetas (192.323,87 euros) y otra en el mes de diciembre de 1995, por 35.000.000 de pesetas (210.354,24 euros), transmisiones ambas efectuadas mediante sendos contratos de compraventa de bienes muebles a plazo, que fueron registrados en el Registro de Ventas a Plazos de Sevilla, y en los que se estipulaba expresamente la reserva de domicilio de los bienes a favor de la entidad vendedora y se pactaba la prohibición de enajenarlos en tanto la parte compradora no hubiese hecho el pago completo del precio pactado.-La forma de pago pactada para el pago de la maquinaria del primer contrato fue un previo pago de 12.000.000 de pesetas (72.121,45 euros), y un reconocimiento de deuda del resto de la cantidad pendiente de pago pagadera en 4 plazos de 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) cada uno de ellos con vencimiento en mayo de cada año a partir del año 1995 hasta el 1998. Los plazos correspondientes a 1995 y 1996 fueron abonados, resultando impagados los correspondientes a 1997 y 1998, es decir 10.000.000 de pesetas 60.101,21euros).-Para el pago del segundo contrato se realizó por la compradora un desembolso único de 11.000.000 de pesetas (66.111,33), pactándose el aplazamiento de

   24.000.000 de pesetas (144.242..91 euros), emitiéndose una letra de cambio por tal importe que debía ser abonada el 30 de noviembre de 1996 y como quiera que dicha letra fuese devuelta a su vencimiento la vendedoras otorgó a la compradora la renovación de la letra por un cheque y tres nuevos efectos por importe de 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) cada uno con vencimiento al 30 de noviembre de cada año a partir de 1997 y hasta 1999, de los cuales resultaron impagados los dos últimos, por importe de 12.000.000 de pesetas (72.121,45 euros) a los que se añadió un efecto más por el importe correspondiente a los gastos e intereses del nuevo aplazamiento, ascendente a 2.894.400 pesetas (17.395.69 euros) que igualmente resultó impagado.-Segundo.-dado que la situación económica del acusado Blas se viese seriamente afectada como consecuencia de la reiterada de autorización a la almazara de la que era administrador único, Aromeza S.A. de Pedrera (Sevilla), acordada en fecha 4 de febrero de 1997 por la Delegación Provincial de Consejería de Agricultura y Pesca de Sevilla, para que aquélla actuara en el Régimen de Ayuda a la Producción de Aceite de Oliva, lo que implicaba que los oleicultores que molturaran en esa almazara a partir de la fecha de la resolución de febrero de 1997 no podrían percibir la citada ayuda, con la finalidad de quedarse con los bienes que había adquirido de la tienda Pieralisi SA y eludir el cumplimiento de sus obligaciones de pago respecto a aquella entidad y de común acuerdo con los otros dos acusados Carlos Jesús y Juan Pedro, ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales realizaron las siguientes operaciones: 1.- En fecha 26 de mayo de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el notario D. Antonio Garrasco García, nº de protocolo 2.847, el acusado Blas como administrador único de la entidad Aromeza SA vende a Carlos Jesús, que actúa en nombre y representación de la Sociedad Mercantil de Responsabilidad limitada de carácter unipersonal denominada Andaluza de Aceites y Cereales SL, constituida en escritura pública en el mismo notario del 23 de abril de 1997, tres fincas, que se agrupan en una sola por la cantidad de 1.600.000 pesetas, que la parte transmitente manifiesta haber recibido con anterioridad a tal acto, declarándose la parte adquirente satisfecha con las afirmaciones del transmitiste y pactando las tres partes contratantes prescindiría información Registral por urgirle a ambos el otorgamiento de la escritura pública.- El mismo día las mismas partes otorgan contrato privado de compraventa cuyo expositivo segundo se recoge, que la finca vendida, así como la fábrica en ella instalada así como sus elementos y construcciones se encuentran afectas a una hipoteca en garantía de letras de cambio quedando a responder dicha fábrica del a cantidad de 181.407.694 pesetas del principal adeudado, al pago de sus intereses de tres años al 10% y del 20% del principal fijado para cosas y gastos. Dicha hipoteca fue construida en escritura pública otorgada en Sevilla en fecha 16 de octubre de 1996, ante el notario D. Feliz Monedero Gil a favor de las sociedades Kibutz Valatoza SCA, Xeroliva SL, Yugoslavia SL y Wednesday SL; haciéndose constar en el contrato que ambos equipos de maquinaria descritos en el mismo se encuentran afectados a servir domicilio a favor de la sociedad vendare CIA mercantil Pieralisi SL, restando por pagar a dicha entidad la cantidad de 288.000.000 de sepas, acordándose que la entidad Andaluza de Aceites y Cereales se subroga totalmente en los hechos y obligaciones de la vendedora- deudora (Aromeza S.A.) tanto en la deuda hipotecaria a favor de las entidades dichas como en el precio aplazado de la maquinaria relacionada, quedando en consecuencia (Aromeza SA), totalmente liberada. El acusado Carlos Jesús niega que en el contrato aparezca su firma.-En fecha 2 de mayo de 1997, es decir con anterioridad al contrato privado al que no hemos referido las mismas partes otorgaron contrato privado de compraventa en el que Aromeza SA vende a Andaluzas de Aceites y Cereales el mobiliario, la maquinaria y el material detallado en inventario adjunto, entre los que se encuentran las máquinas vendidas por Pieralisi a Aromeza, recogiéndose en el apartado tercero del citado contrato que manifiesta la parte vendedora que toda la maquinaria, mobiliario y material se encuentran totalmente pagada y no estar gravada con carga alguna (sic). Dicho contrato se elevó a escritura pública en fecha 23 de octubre de 1997 ante el notario D. Pablo .-2.- El acusado Carlos Jesús solicitó en septiembre de 1997 de la entidad Pieralisis la puesta a punto y mantenimiento de las instalaciones de extracción de aceitero que efectuó dicha entidad generándose gastos por un importe de 1.425.221 pestazo. El acusado, pese a la puesta a punto de la maquinaria y sin haber efectuado actividad alguna el día 15 de diciembre de 1997, en contrato privado, venda al acusado Juan Pedro el pleno dominio y posesión de las acciones 1 a 500, ambas inclusiva de la sociedad de carácter unipersonal denominada Andaluza de Aceites y Cereales SL, es decir la totalidad de las acciones libres de cargas por un precio de 1.500.000 pesetas que la parte vendedora confiesa haber recibido en el acto elevación a escritura pública del mismo en fecha 8 de julio de 1998 escritura pública otorgada en Sevilla ante el notario D. Pablo, nº protocolo 3.687.-3.-El mismo día, 8 de julio de 1998 y ante el mismo notario con nº de protocolo 3.689 el acusado Juan Pedro en hombre y representación de la entidad Andaluza de Cereales SL. como administrador único de la sociedad cargo para el cual ha sido nombrado por la Junta General Extraordinaria de socios de fecha 12 de junio del presente, elevado escritura pública por el mismo notario y en el mismo día de julio de 1998 otorga plenos poderes de la referida sociedad al acusado Blas .- Con dichas operaciones los acusados consiguieron sustraer formalmente las maquinarias del patrimonio del acusado Blas y de Aromeza SA, eludiéndose así por el mismo el pago de las obligaciones contraídas con Pieralisi A; pese al requerimiento notarial efectuado por dicha entidad el 7 de septiembre de 1998 al mismo encontrándose en la actualidad las máquinas en posesión del acusado Juan Pedro, quien tampoco ha realizado actividad alguna en la almazara, careciendo de la autorización administrativa correspondiente, sin que el mismo haya puesto las máquinas a disposición de Pieralisi, limitándose a proponer a la misma en fecha 30/11/1998 una fórmula de pago de las máquinas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos : Condenamos a Blas, Carlos Jesús y Juan Pedro, como autores penalmente responsables de un delito de insolvencia punible ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quedando los penados sujetos, en caso de impago de la multa impuesta, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago cada uno de ellos de 1/9 de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.-Absolvemos a Blas, Carlos Jesús y Juan Pedro, de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venían acusados con declaración de oficio del resto de las costas procesales.-Los penados deberán hacer efectiva la multa impuesta en un máximo de tres plazos mensuales del mismo importe, desde el momento en que fuese requerido para ello.- Determínese el estado de fortuna de los penados Carlos Jesús y Blas reclamándose la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados, Blas y Juan Pedro, de un lado, y de Carlos Jesús, de otro, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos. La representación procesal de la parte recurrida Pieralisi España SL, presentó escrito de personación.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados, Blas y Juan Pedro, de un lado, y de Carlos Jesús, de otro, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Blas y Juan Pedro : Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 257.1.2º del Código Penal.-Segundo .-Por infracción de ley al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la ausencia de prueba de cargo.-Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

      , en relación con el artículo 5º.4 de la LOPJ y el artículo 24.2 de la Constitución por infracción del principio acusatorio.

   2. Recurso de Carlos Jesús : Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el contenido del Artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el art. 238.3 LOPJ.-Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., y subsidiariamente al motivo anterior, se alega infracción del artículo 783.3 LECr..-Tercero.-Al amparo del art. 851.4º de la LECr ., por quebrantamiento de forma al penarse por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, infringiéndose el contenido de art. 794.3 y, en relación al motivo alegado, el art. 733, ambos de la LECr.-Cuarto.- Al hilo de lo expuesto en el motivo anterior, se alega al amparo de lo establecido en el artículo 5.2 de la LOPJ, vulneración del Art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el contenido del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio acusatorio al aplicar indebidamente el citado precepto.-Quinto .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., se alega la infracción del contenido del artículo 131.1 Código Penal relativo a la prescripción del delito.-Sexto .-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr . se alega la infracción del contenido del art. 257 del Código Penal relativo a los elementos del tipo penal de la Insolvencia Punible.-Séptimo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., se lega el error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en Autos y manifestados en el escrito de interposición y preparación.-Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la LECr ., se alega quebrantamiento de forma relativo a la consignación de hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.-Noveno.- Se renuncia al motivo anunciado en la preparación del artículo 851.3º de la LECr ., relativo a la no resolución de todos los puntos planteados, o incongruencia omisiva.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del recurso interpuesto; la parte recurrida impugnó el recurso; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21/11/2007.

RECURSO DE Blas y Juan Pedro . 1. De los tres motivos de casación deducidos por Blas ( Blas ) y Juan Pedro ( Juan Pedro ) se hace necesario examinar en primer lugar el tercero, parar continuar con el segundo, pues del sucesivo resultado de aquéllos depende el del primero.

En el tercer motivo, formulado al amparo, se dice, del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y el 24.2 de la Constitución (CE), se denuncia la infracción del "principio acusatorio".

Se delimita por los recurrentes la fundamentación del recurso en que "...se inició la instrucción de la causa en el año 1999, con la interposición de la querella por parte de Pieralisi, querella por los supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, delitos igualmente mantenidos por el Ministerio Fiscal, después de una larga instrucción, mas de seis años, toda la defensa fue siempre sobre la acusación de apropiación indebida y estafa, delitos de los que han sido absueltos mis representados. Y sin embargo sorpresivamente el Tribunal acogiéndose al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se convierte en acusador, y concede a la defensa seis días, para que prepare su defensa sobre el nuevo delito imputado de insolvencia punible, delito al que se adhieren tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular".

Ello determina la necesidad de un examen detallado de los elementos procesales, que se llevará a cabo respecto a los tres acusados, en cuanto el recurso de Carlos Jesús ( Carlos Jesús ) también comprende la vulneración del principio acusatorio.

2. En la querella inicial, presentada el 18/2/1999 por Pieralisi SA, se identificaba nominalmente como querellado a Blas, se contenían sustancialmente los hechos que vino a comprender la sentencia, se pedía la declaración de dicho Blas y del administrador o gerente de la sociedad Andaluza de Aceites y Cereales y se hacía mención a los delitos de estafa y de apropiación indebida, "sin perjuicio de una valoración más adecuada a la vista de la práctica de las diligencias " cuya realización se solicitaba.

   En aquellos hechos se hacía ya exposición de que la transmisión, a Andaluza de Aceites y Cereales, de la maquinaria se había llevado a cabo para sustraer de la esfera del patrimonio de Aromeza SA los únicos bienes con los que esa última hubiera podido hacer frente a la deuda contraída con la querellante.

   La querella fue ratificada el 10/3/1999 y admitida por auto del 12/5/1999, que acordó citar, para declarar, a Blas y al gerente de la entidad Andaluza de Aceites y Cereales.

   El 9/6/1999, Blas prestó declaración en el Juzgado, como imputado, instruido del art. 118 LECr . y asistido de letrado.

   El 10/6/1999 Juan Pedro prestó declaración en el Juzgado, instruido del art. 118 LECr . y asistido de letrado. En una diligencia ampliatoria se hizo constar que Juan Pedro había prestado declaración como testigo, no como imputado.

   El 13/10/1999, Carlos Jesús prestó declaración en un Juzgado de Sevilla.

   En 23/3/2000 el Ministerio Fiscal presentó escrito, en que, tras considerar que los hechos pudieran ser constitutivos "de delito de apropiación indebida y/o alternativamente de alzamiento de bienes", interesaba diligencias.

   El 22/6/2000 Blas prestó declaración en el Juzgado, instruido del art. 118 LECr . y asistido de letrado.

   El 21/12/2000 Juan Pedro prestó declaración, como imputado, en el Juzgado, instruido del art. 118 LECr . y asistido de letrado.

   El 21/12/2000, una providencia del Juez resuelve que "no habiendo comparecido para la práctica de la diligencia del día de hoy el imputado D. Carlos Jesús, se acuerda señalar el próximo día 23 de enero del 2001 a las 11 horas para la práctica de la citada diligencia". El 3/1/2001, se señala el 29/1/2001 para aquella declaración y se acuerda citar a Carlos Jesús . El 29/1/2001, se extiende diligencia secretarial sobre que, telefónicamente, el que dice ser letrado defensor de Carlos Jesús solicita nueva fecha para la práctica de la declaración; la providencia del 29/1/2001, señala el 26 de febrero y acuerda la citación del imputado Carlos Jesús .

   El 26/2/2001, Carlos Jesús presta declaración, como imputado, en el Juzgado; es instruido del art. 118 LECr . y específicamente del derecho a designar abogado para su defensa; el imputado manifiesta que desea prestar declaración sin abogado. El 13/3/2001 se recibe en el Juzgado escrito de Carlos Jesús en el que dice cumplimentar su declaración del anterior del día 26 y solicita se deduzca testimonio por estafa contra Blas . El 19/3/2001 recae providencia sobre ese escrito.

   En auto del 23/5/2001 se acuerda seguir la tramitación como procedimiento abreviado. No se hace referencia nominalmente a otra persona que a Blas, en el antecedente único.

   En 8/6/2001 la parte querellante solicita la práctica de nuevas diligencias; y el 9/7/2001 lo hace el Ministerio Fiscal.

   El 30/7/2001 se requiere a Blas para la presentación de documentos y el levantamiento de un cuerpo de escritura.

   El 1/10/2001 en una comparecencia ante el secretario judicial se hacen también diversos requerimientos a Carlos Jesús respecto a la formación de cuerpo de escritura y aportación de documentos.

   El 30/11/2001 la parte querellante presenta escrito solicitando la apertura del juicio oral y acusando, por delito de apropiación indebida y por delito de estafa, a Blas, Carlos Jesús y Juan Pedro .

   El Ministerio Fiscal formula, con fecha 6/2/2002, escrito de acusación contra Blas por delito de apropiación indebida.

   El Juzgado, mediante auto del 21/2/2002, acuerda la apertura del juicio oral y tiene como dirigida la acusación contra Blas por delito de apropiación indebida.

   En 27/2/2002, la parte querellante interpone recurso de reforma frente al auto del 21/2/2002, para que se tuviera también como dirigida la acusación contra Juan Pedro y contra Carlos Jesús .

   En 13/5/2002, se dicta auto por el Juzgado, estimando aquel recurso y ampliando la imputación a Carlos Jesús y Juan Pedro .

   El 7/6/2002, la parte querellante presenta escrito interesando la apertura del juicio oral y acusando a Blas, Carlos Jesús y Juan Pedro por delito de apropiación indebida y delito de estafa.

   En 12/6/2002, el Ministerio Fiscal interesa se tenga por reproducido su escrito del 6/2/2002 y solicita el sobreseimiento provisional respecto a Carlos Jesús y a Juan Pedro .

   En auto del 2/7/2002, se acuerda la apertura del juicio oral y se tiene por ampliada la acusación, por el delito de estafa y el delito de apropiación indebida, contra Carlos Jesús y Juan Pedro .

   El 20/3/2003 la representación de Blas presenta escrito de defensa.

   Después de superar el Juzgado dificultades para localizar a Carlos Jesús y a Juan Pedro, mediante escrito del 18/11/2003 comparece, para Juan Pedro, el mismo procurador que ya había designado Blas, bajo la dirección del mismo letrado.

   El 26/1/2003 es dictada providencia en que se parte de haber habido contacto telefónico entre Carlos Jesús y el Juzgado y se acuerda librar despacho para notificar a aquél el auto de apertura del juicio oral y emplazarle con entrega de los escritos de acusación.

   El 2/12/2003, la representación de Juan Pedro presenta el escrito de Defensa.

   En 15/1/2004, se dicta providencia sobre una nueva localización de Carlos Jesús .

   En 22/1/2004, el Juzgado de Instrucción acuerda remitir el procedimiento al Juzgado de lo Penal respecto a Blas y a Juan Pedro, y deducir testimonio respecto a Carlos Jesús para que, una vez fuere habido, continuar con él las diligencias oportunas.

   Tras actuaciones relacionadas con la competencia del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia y otras relativas al nombramiento de nuevo procurador para Blas y Juan Pedro, que terminan el 21/6/2004 con el acuerdo de la Audiencia acerca de su competencia, el 7/10/2004 comparece Carlos Jesús ante el Tribunal y el 4/11/2004 se acuerda por el Juzgado de Instrucción librar un nuevo despacho para la práctica de notificación y emplazamiento a Carlos Jesús, lo que tiene lugar el 14/2/2005, designando Carlos Jesús, como procurador, al mismo de la parte querellante. Esa coincidencia da lugar a nuevas actuaciones para que Carlos Jesús designe otro representante. En 22/2/2005 la Defensa de Carlos Jesús presenta, en el Juzgado de Instrucción, escrito interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto del 2/7/2002, para que se acuerde el sobreseimiento y el archivo de la causa respecto a Carlos Jesús .

   En providencia del 22/2/2005, el Juzgado de Instrucción tiene por interpuesto esos recursos de reforma y subsidiaria apelación; contra tal providencia el Ministerio Fiscal interpone recuso de reforma y el Juzgado, por auto del 17/3/2005, estima el recurso de reforma del Ministerio Fiscal e inadmite los recursos interpuestos por la defensa de Carlos Jesús .

   El 1/4/2005, en representación de Carlos Jesús comparece una procuradora, con asistencia de letrado y, el 21/9/2005, presenta escrito de Defensa. El 26/9/2005 se acuerda por el Juzgado de Instrucción remitir el procedimiento a la Audiencia.

   El 8/5/2006 dio comienzo el juicio oral ante la Audiencia; el Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación de la Acusación Particular. Terminada la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones. El Tribunal, con arreglo al art. 733 LECr ., suscitó la tesis de que los hechos constituyeran el delito de insolvencia punible previsto en el art. 257.1.2º CP ; las Acusaciones hicieron suya esa calificación como alternativa e interesaron al respecto las penas de dos años de prisión, con accesorias, y multa de veinte meses, más la responsabilidad civil. La defensa de Blas y de Juan Pedro mostró inconvenientes para que continuara la vista el siguiente día, por tener otro señalamiento, o en la misma tarde, por radicar su despacho fuera de Sevilla, el Tribunal señaló el día 16 para la reanudación. En esa fecha informaron Acusaciones y Defensas.

3. Tiene señalado la doctrina jurisprudencial -veánse al sentencia del 24/5/2002 TS y las que cita- que el art. 24 CE recoge el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria.

   Un primer aspecto de ese principio es el derivado del reparto de funciones dentro del proceso, de tal manera que el Tribunal no puede acoger una pretensión punitiva que no proceda de las partes. Esa diferenciación ha sido respetada por la Audiencia, en cuanto, si bien y conforme a lo previsto en el art. 733 LECr ., suscitó en lo netamente normativo una novación, la sentencia se ciñó a las pretensiones que las partes acusadoras asumieron.

   La lectura, al amparo del art. 899 LECr ., de las actuaciones pone de manifiesto que:

1. Los hechos recogidos en la sentencia han sido los afectados por el procedimiento desde la querella inicial en la objetividad de sus elementos tanto externos como internos.

2. No sólo Blas sino los otros dos acusados tuvieron la condición de inculpados y fueron instruidos de sus derechos como tales, con arreglo al art. 118 LECr, no más tarde del 26/2/2001 .

   Ha planteado la Defensa de Carlos Jesús la nulidad de actuaciones a partir de la admisión de recurso contra el auto del 21/2/2002, que acordó la apertura del juicio oral; y aduce aquella Defensa que, con arreglo al art. 783.3 LECr ., aquella resolución no era susceptible de recurso alguno. Desde luego que, conforme al art. 783.3º LECr. (antes 790.7 ), no hubiera cabido recurso contra el acuerdo de apertura salvo en cuanto a la situación personal; pero lo que se impugnaba no era la apertura del juicio oral sino la omisión de ella para dos de los acusados; lo que implicaba un sobreseimiento respecto a esos dos inculpados, y, consiguientemente, la posibilidad de recurso.

4. Así las cosas no cabe apreciar incongruencia de la sentencia respecto a las pretensiones de las partes; en cuanto a los hechos, porque la Audiencia no supera un ápice a los invocados por las Acusaciones; en cuanto a la calificación jurídica, porque las partes acusadoras hicieron suya la tesis suscitada por el Tribunal. Y tampoco cabe apreciar indefensión o falta de tutela judicial efectiva para los inculpados; en cuanto a los hechos porque fueron los afectados por el procedimiento cuando los inculpados tenían todas las oportunidades de contradicción, desde mucho antes del comienzo de las sesiones del juicio oral; en cuanto a la calificación jurídica, porque fuera o no absolutamente homogénea con la que procedió a dicho inicio de las sesiones, les fue concedida a las Defensas la oportunidad de contradicción que prevé el art. 733 LECr ., mediante la suspensión de la vista.

5. En el segundo motivo de Blas y Juan Pedro se invoca el amparo del art. 849.2º LECr ., por la ausencia de prueba de cargo. Se aducen los contenidos de declaraciones, que no merecen la consideración de documentos a los efectos del motivo que nos ocupa. La impugnación puede sin embargo entenderse referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, más particularmente, según se desprende del desarrollo del motivo, a la intención de perjudicar a Pieralisi SA.

   El ámbito, en este recurso, de la presunción de inocencia se extiende, conforme a la Jurisprudencia -véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 -, al control de si ha existido prueba incriminatoria adecuada mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y de si en el curso ilativo, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia.

   Por lo demás, tratándose de componentes internos la prueba indiciaria se muestra especialmente hábil para su demostración procesal; (o, si se quiere, el elemento interno ha de ser inferido de los hechos externos). Consistiendo el elemento interno del delito que nos ocupa en el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas del acreedor en orden al cobro de sus créditos, mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal. Véanse las sentencias del 11/3/2002 y 23/2/2002, TS-.

6. La Audiencia expone con gran detalle los medios probatorios con que ha contado para entender acreditados los hechos base y el discurso que le conduce de ellos a la existencia del elemento tendencial consistente en evitar, mediante el desplazamiento del patrimonio, la responsabilidad derivada de la deuda con la entidad querellante. Y no cabe achacar tacha alguna a los medios probatorios directos, o irracionalidad en la argumentación. Por lo que tampoco la presunción de inocencia aparece vulnerada.

7. El primer motivo del recurso interpuesto por Blas y Juan Pedro lo ha sido al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 257.1.2º CP .

   De lo antes expuesto se deriva que el factum ha de ser mantenido y, con arreglo al art. 884.3º LECr ., ahora respetado.

   La Jurisprudencia de esta Sala considera que el número 2º del art. 257.1 se refiere a unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, de manera que ese número 2º no es más que un desarrollo descriptivo del 1º. Véanse sentencias de 4/6/2001 y 5/7/2005 .

   Y, en relación con el art. 257.1º, la sentencia del 3/10/2005 recoge la doctrina de la Sala : "Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de su activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de estas Sala, entre las últimas las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ) (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). -Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero ), que resulten accesibles a los acreedores, pues en eses caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación a deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. (STS nº 1347/29003, de 15 de octubre ).-Naturalmente, esta última afirmación no puede entenderse en el sentido de que el acreedor precise demostrar de modo definitivo la inexistencia de otros bienes. Lo que importa es que en relación a los conocidos, el deudor haya realizado las conductas antes descritas y que lo haya hecho con la finalidad exigida por el tipo subjetivo".

   Respecto al tipo subjetivo ya hemos tratado en el anterior motivo. Baste ahora tener en cuenta cómo el factum relata que las operaciones que describe fueron llevadas a cabo por Blas con la finalidad, acordada con los otros acusados, de quedarse con los bienes que había adquirido de Pieralisi SA y eludir el cumplimiento de las obligaciones de pago.

   Por lo que concierne al tipo objetivo las alegaciones de los recurrentes parecen incidir en dos aspectos: 1. Aromeza no llegó a ser propietaria de las máquinas, dada la cláusula de reserva de dominio y tampoco, en consecuencia, llegó a serlo Andaluza de Aceites y Cereales SL; la propiedad siguió perteneciendo a Pieralisi SA, que nunca optó por su recuperación.

2. Las operaciones no suponen sino un acto dispositivo legítimo de bienes, no existiendo delito cuando aquello que se sustrae a la posible vía de apremio fue empleado en el pago de otras deudas.

   La segunda proposición, con ser acertada como consideración general, encierra un elevado grado de contradicción con la alegación primera: o hubo o no hubo disposición de la maquinaria.

   Y, en cuanto a si Aromeza SA ha conservado o no la titularidad jurídica de lo vendido, no se ha tratado aquí del aspecto teórico de tal titularidad sino de que se haya urdido el eludir la responsabilidad patrimonial por la impagada deuda que Aromeza SA contrajo con la inicial vendedora.

   Al respecto señala la Jurisprudencia que cita aquella sentencia:

   Elemento del delito: "Es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o derechos de contenido económico del deudor".

   Lo que no hay razón para dejar de aplicar al supuesto 2º del art. 257.1. RECURSO DE Carlos Jesús .

8. En su primer motivo que Carlos Jesús formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración del art. 24.1 CE, en orden al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto fue imputado Carlos Jesús tras resolverse un recurso de reforma contra el auto de apertura del juicio oral, infringiendo lo establecido en el art. 783.3 LECr ., con la nulidad que prevé el art. 238.3 LOPJ .

   Hemos ya expuesto el curso seguido por el procedimiento. Y debemos insistir que, con arreglo al art. 783.3 LECr ., no hubiera cabido recurso contra el acuerdo en que positivamente se abriera el juicio oral contra determinada persona -salvo en lo relativo a la situación personal-, pero sí en cuanto se denegaba tácitamente para otras (implícitamente se sobreseía) a pesar de lo que al respecto había interesado la parte querellante.

   Debiendo hacerse notar: a) que, meses antes, se había ya dictado providencia para la citación de Aurelio como imputado, incluso con anterioridad al auto de transformación del procedimiento; b) que al tiempo de ser dictado ese auto de transformación no estaba vigente la actual redacción del art. 779.1.4ª LECr ., ni la necesidad de identificación de los inculpados estaba prevista en el entonces aplicable art. 789.5.4ª, c) aquel auto de transformación sólo mencionaba, en su antecedente, el nombre de Blas pero no excluía a otros inculpados.

9. Con carácter subsidiario al motivo anterior y al amparo del art. 849.1º LECr ., deduce el recurrente Carlos Jesús un segundo motivo: la infracción del art. 783.3 LECr ., al haberse admitido el recurso de reforma contra el auto de apertura del juicio oral, ampliando con ello la imputación.

   Debemos estar a lo que, sobre tal cuestión, venimos de exponer.

10. Al amparo del art. 851.4º LECr., en el motivo tercero de Carlos Jesús se achaca a la sentencia quebrantamiento de forma, al penarse por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, infringiendo con ello el contenido del art. 794.3 y el art. 733 LECr .

    Alega el recurrente el carácter excepcional y extraordinario de la facultad que el art. 733 LECr . atribuye al Juzgador, la exigencia de que los delitos sobre los que se cambia la calificación sean homogéneos y que dicha facultad no es medio para corregir errores de las partes.

    Hemos examinado que la Audiencia respetó procedimentalmente lo establecido en el art. 733 LECr ..

    El art. 733 LECr . prevé que las partes hayan calificado con error; y esa es la razón del precepto. El límite radica en que los errores no afecten a la apreciación de circunstancias agravantes o atenuantes o a la participación de los acusados; casos ajenos al presente. La congruencia de las penas ha sido respetada tanto respecto a las pedidas antes de la modificación final como después de ella. Y, por lo que respecta a la homogeneidad, en nada se ha apartado la sentencia de la calificación final de las partes.

    Restaría por plantearse si el cambio en la recta final del proceso ha supuesto indefensión para los acusados, con vulneración del derecho al proceso debido reconocido en el art. 24 CE . No ha sido así porque en las pretensiones terminales no hubo, en lo que concierne a los hechos, alteración de los aducidos antes del juicio, y porque para contradecir la nueva calificación jurídica contaron las Defensas con el trámite complementario que prevé el art. 733, hasta sobredimensionándolo el Tribunal; y la última palabra la tuvieron los acusados. Aparte de que en una ocasión muy temprana el Ministerio Fiscal encauzó la calificación hacia el alzamiento de bienes, aunque más tarde se apartara durante algún tiempo de ella, para concluir en una insolvencia punible.

11. Invocando el art. 5.2 LOPJ vuelve el recurso de Carlos Jesús, en el motivo cuarto, sobre la vulneración del art. 24.1 CE, en relación con el art. 733 LECr ., por infracción del principio acusatorio, al aplicar indebidamente ese art. 733 .

    Ya hemos explicado como ha sido correctamente aplicado dicho artículo.

12. La secuencia que plasma el art. 901 bis a) LECr . acerca de la resolución de las diversas causas de impugnación determina que, seguidamente, deba ser examinado el motivo octavo de los esgrimidos por la Defensa de Carlos Jesús : el quebrantamiento de forma que regula el art. 851.1º LECr ., en la vertiente de consignación, como hechos probados, de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

    Localiza el recurrente tales conceptos jurídicos en las siguientes frases: "...con la finalidad de quedarse con los bienes que habían adquirido de la entidad Pieralisi y eludir el cumplimiento de sus obligaciones de pago respecto de aquella entidad y de común acuerdo con los otros dos acusados Carlos Jesús y Juan Pedro (...). "con dichas operaciones los acusados consiguieron sustraer formalmente las maquinarias del patrimonio del acusado Blas y Aromeza, eludiénsose así por el mismo el pago de las obligaciones contraídas por Pieralisi (...)".

    En nuestro subsistema procesal penal la sentencia ha de comprender una exposición fáctica que, a través de las consideraciones jurídicas, conduzca al fallo. Lo que se trata de evitar en el último inciso del art. 851.1º LECr . es que se sustituya el relato histórico por la aplicación directa de la calificación jurídica. La Jurisprudencia (véanse sentencias de 12/12/2001 y 19/5/2004 ) exige, en consecuencia, para apreciar el quebrantamiento que nos ocupa que las expresiones: 1) sean de las que se emplean en la técnica jurídica y se hallen incluidas en la definición legal del tipo, 2) no sean compartidas en el uso común del lenguaje, 3) tengan valor causal respecto al fallo, 4) suprimidas, dejen el relato histórico sin significado.

    Pero las palabras y los giros tildados pertenecen el más común de los lenguajes.

13. Utilizando el cauce del art. 849.2º LECr., aduce el recurrente Aurelio, en el motivo séptimo, error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

    La doctrina de esta Sala tiene sentado -véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 - que el éxito del motivo exige que: 1) se trate de documentos -excepcionalmente de pericias-, no de otros medios probatorios,

    2) el documento por su función, y en su literosuficiencia evidencie una equivocación del factum sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, 3) el documento no aparezca desvirtuado por otros medios probatorios, 4) la equivocación sea transcendente para el sentido del fallo.

    Lo que el recurso invoca en primer lugar es que el documento relativo a la elevación a pública en fecha de 27 de mayo (octubre) de 1997 del contrato privado de compraventa de la maquinaria y otros bienes entre Carlos Jesús en nombre de Andaluza de Aceites y Cereales SL, y Blas, en nombre de Aromeza SA, transmitiéndolos libres de cargas, se contrapone con la fotocopia aportada por Blas relativa a una presunta compraventa de aquella maquinaria con manifestación de la existencia de reserva de dominio. Y añade el recurrente que la Audiencia no ha valorado debidamente tal contradicción.

    Pero el factum recoge esas dos documentaciones opuestas; aparte de que, en los fundamentos jurídicos, explica pormenorizadamente el convencimiento a que llega respecto a la contradicción.

    En segundo lugar, invoca el recurrente determinados albaranes de reparación de maquinaria, extendidos por Pieralisi SA a cargo de Aromeza SA, y los documentos notariales relativos a un (frustrado) requerimiento de pago por la primera a la segunda y a la notificación (frustrada también) por Pieralisi SA a Aromeza SA de la resolución, por incumplimiento, del contrato de venta de la maquinaria. De ello pretende concluir el recurrente que la sentencia se equivoca al no dar por probado que Pieralisi SA sabía que la maquinaria seguía siendo propiedad de Aromeza, de Blas .

    Pero el factum no contradice la reparación. Y, aunque hace mención de que la maquinaria fue sustraída formalmente del patrimonio de Blas, hay que tener en cuenta que en el factum aparecen descritas las operaciones que trataron de camuflar el patrimonio de Blas, y que la Audiencia, en los fundamentos jurídicos, explica, sin irracionalidad, los medios probatorios que le llevan al convencimiento sobre tales operaciones y su finalidad.

14. En el motivo quinto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurso de Carlos Jesús la infracción del art. 131.1 CP relativo a la prescripción del delito.

    Aduce el recurrente que ha transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años entre la fecha del 2/5/1997, en la que se firma el contrato privado de compraventa de la maquinaria, libre de cargas y gravámenes y la del 2/7/2002, en que se imputa real y efectivamente a Carlos Jesús al dirigirse la acción penal contra él.

    La esencia perfeccionadora de los delitos de art. 257.1, consiste en la incapacitación objetiva para el pago, sea la insolvencia resultante real o aparente, total o parcial, pero en todo caso para frustrar la responsabilidad patrimonial universal -veánse sentencias de 8/3/2002 y 15/10/2003, TS-. En el factum aparece que la colaboración de Carlos Jesús en la trama para dicha incapacitación objetiva de Blas, y de la deudora Aromeza SA, no terminó el 25/5/1997 con la compra por Andaluza de Aceites y Cereales SL, representada por Carlos Jesús, de la maquinaria cuyo precio adeudaba Aromeza SA a la querellante Pieralisi SA, sino que el comportamiento colaborador de Carlos Jesús en el fraude progresaba el 15/12/1997 con la venta de los títulos de Andaluza de Aceite y Cereales SL al tercer acusado, Juan Pedro ; y, el 8/7/1998, con la elevación a escritura pública del documento plasmador de esa última venta; con el perfeccionamiento final concordado por los tres acusados, de que, el mismo 8/7/1998, Juan Pedro otorgó plenos poderes de Andaluza de Aceites y Cereales SL a Blas .

    La perfección del comportamiento delictivo de Carlos Jesús, dies a quo para el cómputo de la prescripción, la consumación total del delito, debe fijarse como más pronto el 8/7/1998.

    El mismo art. 132 establece en su número 2 que la prescripción se interrumpe desde que el procedimiento se dirige contra el culpable. El 2/7/2002 se acordó la apertura del juicio oral contra Carlos Jesús, por lo que no cabe dudar de que, al menos desde esa fecha, el procedimiento fue dirigido contra Carlos Jesús . Y ya hemos visto que no existió nulidad alguna al respecto.

    Entre tales dies aquo y dies ad quem no se agotó el plazo prescriptivo.

15. En el sexto de sus motivos, la Defensa de Carlos Jesús denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la infracción del contenido del art. 257 CP .

    Sostiene en primer lugar el recurrente que no puede afirmarse de manera indubitada que exista una obligación válidamente contraída de Carlos Jesús, en representación de Andaluza de Aceites y Cereales SL, con Pieralisi SA; y que Blas o Andaluza de Aceites y Cereales SL nunca ha sido deudor de la sociedad anónima.

    Claro que ello es así y que el art. 257.1 CP requiere que el sujeto activo sea un deudor. Pero el factum refleja cómo los tres acusados actuaron de consuno; de manera que, aun en el supuesto de que Carlos Jesús no fuera reputado autor en sentido estricto, habría de ser considerado cooperador necesario también incluido en el art. 28 CP .

    También viene a mantener el recurso que el delito requiere que se realice un acto de disposición y que ni Carlos Jesús ni Andaluza de Aceites y Cereales SL han llevado a cabo disposición alguna de la maquinaria, porque, al haber sido resuelto el contrato entre Pieralisi y Aromeza SA- Blas, la venta de las participaciones de Andaluza de Aceites y Cereales SL a Juan Pedro no afectaba ya a la maquinaria objeto de las previas operaciones.

    Mas baste tener en cuenta que no requiere el tipo que la insolvencia urdida sea real.

    Y aduce asimismo Carlos Jesús que faltan los componentes subjetivos de delito.

    Ciertamente que, junto a dolo, es necesario para integrar el tipo que nos ocupa el ánimo de perjudicar a los acreedores, de defraudar sus legítimas expectativas de cobrar sus créditos.

    Pero así lo infiere la Audiencia de los componentes los objetivos del factum; sin que en la explicación que aporta se percibe irracionalidad alguna. En cuanto al principio de intervención mínima que invoca el recurrente, hemos de respetar ahora el factum, del que nada aparece que nos hallemos ante un caso similar a la prisión por deudas.

16. Desestimados todos los motivos de casación debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar a los recursos, y ser impuestas las costas, incluidas las de la Acusación Particular, a los recurrentes.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto, de una parte, Blas y Juan Pedro, y, de otra, Carlos Jesús, contra la sentencia dictada, el 5/7/2006, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en juicio por insolvencia punible. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José-Manuel Maza Martín Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.