STS 620/2006, 6 de Junio de 2006

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2006:3414
Número de Recurso135/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución620/2006
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE ROLDAN PASTOR, SL. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Tercera, que absolvió al acusado Carlos Antonio, del delito insolvencia punible; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Carlos Antonio, representado por la Procuradora Sra. Ruano Casanova, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Hidalgo Senen.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4639 de 2000 , contra Carlos Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, con fecha 3 de noviembre de 2.004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- La Sociedad Pastor Roldán S.L. constituida en 1990 y teniendo como objeto social el negocio inmobiliario, atravesaba en el 1995 serias dificultades económicas que llevaron a la declaración por auto de fecha 1 de diciembre de 1995 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Zaragoza , de quiebra necesaria procedimiento que fue paralizado por el acusado Carlos Antonio, mayor deidad y sin antecedentes como administrador único de la empresa desde agosto de 1995 al solicitar suspensión de pagos en el Juzgado de Jaca lo que dio lugar a que, por la Audiencia de Zaragoza se dictase auto acordando la continuación del, procedimiento de suspensión de pagos y archivando el procedimiento de quiebra.

Posteriormente y, una vez declarada la insolvencia de la sociedad, se insto por el mismo acusado la quiebra voluntaria dictándose Auto por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Zaragoza por el que se declaraba en tal estado.

Con fecha 19 de febrero la Audiencia Provincial dicto auto de reapertura de quiebra necesaria y el Juzgado núm. 7 de esta Ciudad, al tener abierta la quiebra voluntaria, procedió a acumular ambas teniendo por valido lo actuado en las dos por auto de fecha 8 de mayo de 1998 que fue ratificado íntegramente por la Audiencia Provincial de Zaragoza por auto de fecha 9 de marzo de 1999 .

Finalmente con fecha 8 de noviembre de 1999 la Sindicatura de la quiebra considero que la calificación adecuada era la de fraudulenta manifestándolo así el comisario en su informe y declarándola fraudulenta el Juzgado de 1ª Instancia núm.7 de esta Ciudad fue ratificada por la Audiencia por sentencia de 8 de septiembre de 2000 .

SEGUNDO

Durante el periodo de tiempo que el acusado fue administrador único de la empresa realizo las siguientes actuaciones

  1. No llevanza de los libros de contabilidad desde enero de 1995 concretamente el Diario ni el de Balances.

  2. El acusado realizo operaciones con empresas supuestamente vinculadas al él con las que generaba un derecho de cobro frente a Roldan Pastor S. L. Y, como contrapartida, entregaba letras a cobrar que nunca lo fueron efectuándose en el último trimestre de 1995 pagos a favor del acusado por importe de 147.893.000 ptas. como contrapartida de supuestos pagos realizados por éste en nombre de la empresa sin justificación real alguna de dichos pagos.

  3. En noviembre de 1995 se retiro dinero en efectivo de la empresa Roldan Pastor contabilizado como entregado a unas serie de empresas que no tenían relación alguna con Roldan Pastor S. L. empresas como Pabsa en la que consta entregada 27.500.000 ptas. y que no fueron entregadas a dicha empresa.

    A Patrifondo consta la entrega de 57.768 640 ptas. que nunca fueron entregadas. Lo mismo sucedió con otras empresas como seguridad y Vigilancia (4 millones pagadas el 3 de noviembre de 1995, Sevite (7.677.000ptas. pagados el día 10 de noviembre) SEG elec vig (19.207600 pagadas el día 7 de julio de 1995)

  4. A finales de 1995 se contabilizaron en cuentas genéricas pagos a proveedores sin conocer ni numero ni concepto ni nombre por importe de 24.490.000ptas. y 3.000.000 a favor del Sr Rodolfo.

  5. Se compensaron deudas que Naturaleza y Espacio S. A. tenia con Roldan por importe de 32.728 840 ptas. a cambio de un local en la calle Asia valorado en 18.894915 ptas. y unos efectos a cobrar que nunca lo fueron por importe de 9.888.750 ptas.

    Dicho local se entrego unos días después a dos proveedores llamados Gil y Gimeno S L y Jesús Herrero S A por unas deudas que no estaban vencidas.

  6. El 21 de octubre se vendió un inmueble propiedad de Roldan Pastor S. L. en el termino Municipal de la Muela por un precio de 120.000.000 ptas. mas IVA (en total 139.200.000Ptas) a Ropas S. L. sociedad creada ese mismo día con un capital de 500.000 ptas. de los que no se pago nada aplazándose el precio en 180 mensualidades de 97.000 ptas. y el ultimo pago de 1.475 525 ptas. sin ofrecer ninguna garantía ni se fijo fecha de inicio ni condición resolutoria alguna para caso de impago.

    Posteriormente, el día 13 de diciembre, ante el Notario de Zaragoza Sr. Badia Gasco, Ropas vendió el chalet a Tinea 98 S L constituida 9 días antes por un precio de 140.560.000ptas. entregándose, según se pone de manifiesto, en ese acto 1.160.000ptas. y el resto en 180 mensualidades sin que al, al igual que la anterior venta, se determine fecha de inicio de pago ni de terminación ni cláusula alguna de rescisión en caso de falta de pago.

  7. El día 5 de octubre de 1995 se llevo a cabo documentalmente ante el Notario Sr. Badia Gasco una ampliación de capital por 100.000.000ptas. mediante escritura notarial.

    A tal efecto se emitió un certificado por los apoderados del Banco Credipas Sres. Martín Borau y Madrid en el que se afirmaba que en la cuenta corriente núm. 00300216 a nombre de Roldan Pastor S. L. se habían ingresado por Carlos Antonio la cantidad de 7 millones en concepto se suscripción de capital y, así mismo, se certifico que el dos de octubre se habían ingresado en la misma cuenta 17 millones. Por ultimo que el día 5 de octubre se habían ingresado 75'5 millones por el mismo concepto constando que, en efecto, se ingresaron 17 millones en la cuenta mencionada pero ese mismo día se pagaron por ventanilla dos cheques que en conjunto ascendían a 17 millones, es decir, fueron retirados por el acusado único autorizado para ello.

    El día 3 de octubre se ingresaron 7 millones pero fueron sacados por ventanilla, igual que el anterior, por el acusado con un cheque por el mismo importe.

    Respecto a los 75'5 millones no consta en la contabilidad bancaria ingreso alguno por tal cantidad.

    Entre los meses de septiembre a noviembre de 1995 el acusado recibió pagos de Roldan Pastor S. L. como contrapartida de supuestos pagos realizados por el mismo en nombre de la empresa por un importe de 147.893.000ptas. sin justificación real alguna.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Antonio del delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 260 del CP del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por ROLDAN PASTOR SL., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- A amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de mayo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único por infracción de Ley art. 849.2 LECrim . por entender que la resolución recurrida incurre en claro error en la apreciación de la prueba al entender que las declaraciones de los peritos en el Acto del juicio oral, sin tener en cuenta los propios hechos probados reseñados en la sentencia y la prueba obrante en las diligencias; contabilidad de Roldan Pastor, las escrituras publicas, los informes de sindicos y comisarios, los pronunciamientos judiciales dictados en actos de quiebra tanto por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 como por la propia Audiencia de Zaragoza. Así por supuesto los propios informes de aquellos peritos obrantes en las actuaciones, que acreditan plenamente la aplicación del tipo del art. 260 CP . en las actuaciones de Carlos Antonio entre los meses agosto-diciembre 1995 en el seno de la Sociedad Roldan Pastor SL.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente o como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ). No siendo suficiente, como dice la STS. 1003/2004 de 18.6 , sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4 ).

SEGUNDO

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, la declaración de un imputado o coimputado, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter y virtualidad, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un único dictámen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ). Así pues la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo el Tribunal, sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

No obstante la excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad por el Tribunal de casación.

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

TERCERO

Expuestas las anteriores consideraciones previas, la parte recurrente hace referencia, en primer lugar, a la calificación de la quiebra de Roldan y Pastor SL. como fraudulenta en la pieza quinta de los autos de quiebra necesaria 1055/95 acordada con fecha 18.3.2002 por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Zaragoza, sentencia que fue ratificada por la Audiencia Provincial el 8.9.2000 , coincidente con dos informes de calificación de la sindicatura y el comisario de la quiebra y el informe del Ministerio Fiscal.

Respecto a la eficacia, con carácter general, en este procedimiento de las sentencias dictadas por estos órganos jurisdiccionales civiles, es de recordar reiterada doctrina de esta Sala -por ejemplo 180/2004 de 9.2 - que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

Así, en la S. 232/2002 de 15.2 , se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91 , estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada.

Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985 ), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extraporlarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7 , en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26.6.95 y 11.1.97 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

Y en concreto la STS. 27.3.95 , que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacifica:

  1. Que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas ( SSTS. de 4 de noviembre de 1.987, 14 de febrero de 1.989 y 12 de marzo de 1.992 , entre otras muchas).

Y con carácter especifico, en relación al delito del art. 260 CP . del contenido de sus apartados 3 y 4, se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico-formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto.

Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisó la anterior sentencia de esta Sala 682/2004 de 28.5 y 1316/2005 de 9.11 - que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del animo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional.

Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdicción penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 CP . en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil- mercantil y la desaparición a la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 CP. 1973 . Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el CP. de 1995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley concursal (art. 164), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica (art. 164.1 Ley Concursal ).

CUARTO

A continuación analiza las actuaciones que el relato de hechos probados atribuye al acusado, efectuado sus propias conclusiones.

Así respecto de los libros de contabilidad (hecho probado 2-1º), se significa que desde enero 1995 se dejaron de realizar asientos en los libros Diario y de Balances, es decir Roldan y Pastor SL. no llevaba la contabilidad al día como se exige de un buen comerciante ( art. 25 Código Comercio ).

Considera igualmente que se produjeron graves irregularidades contables en los hechos probados 2-2º y 3º, mediante operaciones que el Sr. Expósito realizaba con empresas supuestamente vinculadas a él que generaban un derecho de cobro frente a Roldan Pastor SL. y como contrapartida entregaba letras a cobrar que nunca lo fueron. De esta forma aparecía 27.500.000 ptas. entregadas a Pabsa 57.768.640 ptas. a Patrifondo, 4.000.000 ptas. a Seguridad y Vigilancia, 7.677.000 ptas. a Sevite, y 19.207.300 a Seguridad y Vigilancia Electrónica (Sevisa).

Se sostiene también, hecho probado 2-4º que el acusado introdujo cuentas genéricas en la contabilidad de la empresa con una factura falsa de un proveedor desconocido y en pago de la misma aprovecha el acusado la oportunidad de llevarse por banco 24.490.000 ptas. que en esa misma fecha 27.11.95 se habían recibido de la agencia tributaria.

Respecto a las operaciones llevadas a cabo con Naturaleza y Espacio (hecho probado 2.5), considera que hubo una rescisión de los contratos de obras, cuando existían cantidades muy importantes por facturar, por cobrar y por ejecutar, con una condonación aproximada de 25.000.000 ptas. recibiendo Roldan y Pastor un total de 500 m/2 en compensación, local que fue entregado días después a dos acreedores Jesús Herrero SA. y Gil y Gimeno SL. por unas deudas aún no vencidas de 26.664.279 ptas. y 27.227.347 ptas.).

En relación a la venta del chalet de la Muela (hecho probado 2.6), realizada tres días antes de instarse la quiebra, se argumenta que se consiguió extraer del patrimonio social dicho inmueble valorado en 120 millones de ptas. que fue a parar a un tercero de buena fe, sin recibir Roldan Pastor una sola peseta. Así se vendió el chalet a Ropas SL. sociedad creada ese mismo día con un capital de 500.000 ptas. y cuya denominación social Ro-Pas se obtiene de las dos primeras de Roldan y de las tres primeras letras de Pastor, aplazándose el precio en 180 mensualidades de 97.000 ptas. y un ultimo pago de 1.475.523 ptas, sin ofrecer ninguna garantía ni se fijó la fecha de inicio ni condición resolutoria alguna para caso de impago. Posteriormente el 13.12.95 Ropas 21 SL. vendió el chalet a Tinea 98 SL. constituida 9 días antes por un precio de 140.560.000 ptas. entregándose en dicho acto 1.160.000 ptas. y el resto en 180 mensualidades sin que tampoco se determine fecha de inicio de pago ni determinación ni cláusula de rescisión en caso de falta de pago.

Por ultimo respecto a la ampliación de capital (hecho 2.7 del relato fáctico) llevada a cabo el 5.10.95, en 100.000.000 ptas., la considera ficticia por cuanto se hizo con fondos de la propia sociedad, pues bien consta certificado de los apoderados del Banco Credipas en el que se afirma que en la c/C. nº 00300216 a nombre de Roldan Pastor SL. se habían ingresado por Carlos Antonio la cantidad de 7 millones en concepto de suscripción de capital y asimismo que el 2.10 se habían ingresado en la cuenta 17 millones y por ultimo que el 5.10 se habían ingresado 75,5 millones por el mismo concepto, lo cierto es que los 7 millones ingresados fueron sacados por ventanilla por el acusado con un cheque por el mismo importe, los 17 millones ingresados, el mismo día se pagaron por ventanilla dos cheques que en conjunto ascendía a dicho importe, y respecto a los 75,5 millones no consta en la contabilidad bancaria ingreso alguno por tal cantidad.

Finalmente el motivo hace referencia a omisiones del factum al no recogerse respecto de la comparación de los balances obtenidos en la ocupación de la quiebra necesaria a 30.11.95, con la obtenida en la ocupación de la quiebra voluntaria el 16.10.97, diferencias que no resultan de asientos de rectificación de apuntes, sino eliminación o borrado de apuntes contables anteriormente efectuados, ni la ficticia revalorización de inmuebles que figura en la contabilidad con una distorsión de 298.000.000 y en el balance que acompañó la representación de Roldan y Pastor SL. al presentar el expediente de suspensión de pagos.

QUINTO

El motivo así planteado y dada la vía casacional elegida, no puede tener favorable acogida.

En efecto hemos de partir de que el núcleo del delito del art. 260 CP . lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretada en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa (STS. 28.4.2003 ) y requiere los siguientes requisitos citados en el auto 27.2.2003 y SS. 1757/2002 de 25.10, 1322/2004 de 10.11 .

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11 , se ha suprimido los términos "quiebra" y "suspensión de pagos"- haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores.

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia.

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27.2.2003 , citando la STS. 87/2003 de 23.1 , señala que el tipo penal del art. 260, "no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que -como explícitamente indica el nº 2 del precepto- es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados"... Y en la STS. 452/2002 de 15.3 que " que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la "prisión por deudas" y el efecto de irradiación del art. 38 CE , que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal", añadiendo esa misma STS. que "la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP .".

Respecto del elemento subjetivo, el artículo 260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor. Como recuerda la STS nº 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos. En este sentido, la STS nº 452/2002 , antes citada, señalaba lo siguiente: "En efecto, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores".

SEXTO

Pues bien desde estos parámetros no se aprecia el error de hecho denunciado, pues no cabe confundir la posibilidad de que los informes periciales puedan constituir excepcionalmente documento a estos fines con la valoración que el Tribunal hace de dicha prueba pericial, pues como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional", esto es ha valorado los informes de los peritos Sres. Alberto, nombrado por el Juez Instructor, y Sr. Evaristo, a instancia de la defensa, y en particular la declaración que los referidos prestaron en el juicio oral, en las que coincidieron en que la empresa Roldan y Pastor SL. en el verano de 1995 estaba en situación "real" de quiebra, pero a las preguntas formuladas sobre si la gestión del acusado vino a agravar esa situación por la que atravesaba la empresa y por tanto a contribuir eficazmente a la situación de quiebra, el perito judicial manifestó que "no se atrevería a afirmar tal cosa", para concluir -Fundamento Derecho sexto- que no se ha probado la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos esenciales del tipo, es decir, que su conducta haya sido determinante en la situación de quiebra de la empresa Roldan Pastor SL., ni tampoco, que de una manera clara, haya venido a contribuir decisoriamente en la situación final de quiebra fraudulenta.

En definitiva la Sala de instancia no consideró probadas más irregularidades que las que hizo constar en el relato fáctico.

Así la no llevanza de libros de contabilidad, en concreto el Diario y el de Balances, desde enero 1995, no es por si solo hecho determinante de la agravación de la situación de quiebra, cuando el acusado fue administrador único de la Empresa desde agosto 1995 siendo, por tanto, dicha situación anterior a su nombramiento, y si se llevaban unos listados de Balances y Diario en 1995 por ordenador, los cuales fueron presentados en el Registro Mercantil para la legalización el 18.9.97.

Con respecto a las operaciones relacionadas en los apartados 2 y 3 como la mencionada en el apartado 7, no se han reputado acreditadas salidas de dinero efectivo en beneficio ilícito del propio acusado o de terceros con motivo de las operaciones con empresas vinculadas, siendo -tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- conductas tendentes a crear a través de alteraciones contables y documentos inveraces la apariencia de que se realizaban determinadas operaciones societarias que en la realidad no tenían lugar. De esta forma la ampliación del capital no se hizo con dinero ajeno sino propio, pero en todo caso, el perito D. Alberto, nombrado por el Juzgado, entendió que dicha operación era nula e inocua, y el perito nombrado por la defensa D. Evaristo que su efecto financiero era neutro pudiendo considerarse que esa operación de ampliación de capital no se llevó a cabo y por tanto es una operación nula, y con respecto a los derechos de cobro, letras y pago con terceras empresas si se consideran ficticios y con sóla existencia contable, esos comportamientos podrían constituir un delito del art. 290 -ó del 261 por razones de especialidad ( STS. 1458/2003 de 7.11 )- y en su caso falsedad documental art. 392 CP ., infracciones sobre las que no es posible pronunciarse por impedirle el principio acusatorio al no haber la imprescindible homogeneidad con el tipo del art. 260 CP ., por encontrarnos ante diferentes bienes jurídicos protegidos y conductas típicas no asimilables.

Las conductas descritas en los apartados 4 y 5 solo serian constitutivas de meros ilícitos jurídico- mercantiles. En el primer caso estaríamos ante pagos en fechas próximas a la declaración de quiebra a proveedor innominado pero no está acreditado que estemos ante deudas inexistentes, y en el segundo a compensación de deudas que un tercero tenía con la empresa quebrada a cambio de un local y ulterior entrega de dicho local por unas deudas aún no vencidas pero cuya legitimidad no se discute, nos encontraríamos ante cuestiones del ámbito civil, acción revocatoria de actos del deudor realizados en fraude de su derecho, art. 1111 C. Civil o supuestos de nulidad o retroacción de la quiebra, pero no subsumibles en el delito del art. 260 al tratarse de créditos reales.

Finalmente los hechos del apartado 6, ciertamente, hay indicios de irregularidades. La sociedad adquirente Ropas SL. se constituyó el mismo día de la venta con capital no desembolsado, y la venta del chalet tiene lugar, poco antes de la solicitud de quiebra, sin que haya garantías su entrega previa de cantidad alguna, no fijándose fecha de inicio ni condición resolutoria de quiebra, la compradora Ropas SL. transmite en similares condiciones a otra sociedad Tinea 98 SL., constituida nueve días antes, el referido chalet.

Ahora bien, aún siendo evidente la ilicitud civil, faltan datos para su subsunción en el tipo del art. 260 CP . Así no puede afirmarse que la venta fuese simulada y no real, en que la sociedad adquirente fuese insolvente y estuviese en connivencia con el acusado para beneficiarse ilícitamente del inmueble, que no se hubiese establecido condición resolutoria para caso de impago, resulta irrelevante a la vista del art. 1124 Cc. en relación con el art. 1504 del mismo Cuerpo Legal . Estaríamos, en definitiva, ante una venta en condiciones favorables para la compradora pero, que, en todo caso, daría lugar a un crédito cobrable y exigible a favor de la quebrada. En este sentidos los peritos en el acto del juicio oral manifestaron que era posible que la venta en si misma fuese buena, pero no se cobró. En consecuencia a falta de acabar la operación, aparece una deuda pero no finalizada la operación en su ciclo completa, dudando de que la transmisión perjudicara a la quebrada, máxime si las mensualidades no fueron cobradas, no seria imputable al acusado, ya que dejó de tener el control de la sociedad desde la declaración de quiebra, lo fue, porque la judicatura optó por la recuperación del chalet al haberse producido la venta dentro del periodo de retroacción (ver declaración Sindico Enrique Sancho, acta del juicio oral, folio 150).

SEPTIMO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE ROLDAN PASTOR, SL. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Tercera, de 3 de abril de 2004 , que absolvió al acusado Carlos Antonio, del delito insolvencia punible; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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