STS, 15 de Abril de 1999

El 24 de noviembre de 1.997 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, en los autos nº 549/96, seguidos a instancia de D. Gonzalocontra CM3R S.A.L., COMSA COMERCIAL S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CM3R S.A.L., contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 1.997 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 549/96, a instancia de D. Gonzalocontra aquélla, COMSA Comercial, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos la misma".

La sentencia de instancia, de 26 de marzo de 1.997, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor, D. Gonzalo, con D.N.I. NUM000, prestó servicios para la empresa COMSA S.A. con antigüedad de 1-3-88 y salario diario de 6.310 ptas. con prorrata de pagas extras, con categoría profesional de oficial 1ª. ----2º.- Por resolución de 10-12-93 del Departamento de Trabajo, recaída en ERE nº 3655/93, tramitado con acuerdo de los afectados, se autorizó a dicha empresa la rescisión de los contratos de trabajo de 12 trabajadores de su plantilla, entre ellos el actor, con efectos de 31-10-93, fecha en que fue dado de baja en Seguridad Social. ----3º.- El 21-4-94 el actor y los otros afectados por el citado ERE, entre ellos D. Eduardo, interpusieron demanda contra COMSA, S.A. en reclamación del 60% de la indemnización legal, otorgando al efecto su representación en favor de la graduada social Dª Francesca Resina Sánchez, y demanda que dio lugar a los autos nº 446/94 del Juzgado de lo social nº 1 de Barcelona, donde recayó sentencia de 21-10-94 (tras tener por confesa a dicha empresa por su incomparecencia a juicio) por cuya virtud con estimación de la demanda se condenó a COMSA S.A. a abonar al actor la suma de 429.633 ptas. en concepto del 60% de la indemnización por el ERE, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial ex artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores. ----4º.- Firme dicha sentencia e instada su ejecución en el Juzgado de lo social nº 29 de Barcelona, se dictó propuesta de auto de fecha 26-2-96 declarando a COMSA S.A. en situación de insolvencia. -----5º.- Solicitada por el actor ante el Fondo de Garantía Salarial el abono de la correspondiente prestación por la indemnización derivada del ERE, por sendas resoluciones de 8-2-96 y 5-11-96 le fue denegada, en base a existir subrogación en el tiempo de las empresas COMSA COMERCIAL S.A. y CM3R S.A.L., habiéndose producido la sucesión de estas empresas respecto de COMSA S.A. ----6º.- COMSA S.A. estaba dedicada al comercio de maquinaria textil en el Polígono Industrial Puigurigues, nave 2 de Centelles, siendo los doce trabajadores afectados por el ERE además del actor y D. Eduardo, D. Cosme, D. Carlos María, D. Humberto, D. Pedro Miguel, D. Rodrigo, Dª David, D. Luis Francisco, D. Leonardo, D. Benjamíny D. Carlos Ramón. -----7º.- El 13-12-93 los citados trabajadores afectados por el ERE de COMSA S.A., salvo el hoy actor y D. Eduardo, constituyeron CM3R S.A.L., suscribiendo cada uno 100 acciones nominativas, de las 1.000 en que quedó dividido el capital social de diez millones de pesetas, ingresados el 10-5-94, y fijándose su domicilio social en Centelles, Polígono Industrial Puigurigues s/n, y como objeto social la fabricación, comerciallización y construcción de maquinaria textil. El hermano de D. Eduardodetentó una acción de dicha S.A.L. ----8º.- Los diez DIRECCION000de CM3R S.A.L. capitalizaron sus respectivas prestaciones por desempleo, con inicio el 20-4-94, siendoles reconocida dicha prestación en la modalidad de pago único por resoluciones del INEM de 26-4-94. ----9º.- CM3R S.A.L. se inscribió como empresa en Seguridad Social el 12-5-94 con efectos de 10-5-94, como empresa de nueva creación, en el Polígono Industrial Puigurigues s/n nave 1 de Centelles, comunicándose la apertura como empresa al Departamento de Trabajo, el 30-5-94, con efectos de 10-5-94, y formalizando su alta en el I.A.E., en la actividad de fabricación de maquinaria textil, el 12-5-94, con fecha de inicio de 10-5-94. ----10º.- También con efectos de 10-5-94, en fecha 9-5-94 se formalizó el alta en Seguridad Social de los diez socios de CM3R S.A.L., como trabajadores de ésta. ----11º.- CM3R S.A.L. desarrolla su actividad en la nave industrial nº 1, de Zona Industrial Puigurigues s/n de Centelles, que arrendó el 1-4-94 a "Inmobiliaria Puigurigues S.L.", propietaria de dicha nave. Inmobiliaria Puiguirigues fue constituida al 50% entre D. Eduardoy su hermano, perteneciendo con anterioridad las naves a la familia Eduardo. ----12º.- La maquinaria de COMSA S.A. fue subastada por Hacienda, habiendo adquirido su propiedad la entidad "Chenier S.L.", que el 1-1-94 la arrendó a CM3R S.A.L., ampliándose el arrendamiento a un compresor de tornillo 5,5 HP por contrato suscrito el 1-9-95. ----13º.- Al actor se le ofreció formar parte de CM3R S.A.L., ofrecimiento que declinó por no interesarle. ----14º.- COMSA COMERCIAL S.A. fue constituida por escritura otorgada el 15-1-88 por D. Eduardo, su hermano Lorenzoy un tercer socio, suscribiendo los dos primeros 249 y 250 acciones respectivamente, y el tercer socio una acción, teniendo su domicilio social en Centelles, Polígono Industrial Puigurigues, nave 2, y siendo su objeto social la comercialización y distribución de maquinaria, accesorios y complementos relativos al sector textil, siendo nombrado DIRECCION001D. Eduardo, que también lo era de COMSA S.A., habiendo instado como tal el ERE de ésta. Los socios de COMSA S.A. eran al 50% los hermanos Eduardoy Lorenzo. ----15º.- Dos trabajadores de COMSA, S.A., D. Miguely Dª Estíbaliz, fueron dados de alta en Seguridad Social por COMSA COMERCIAL S.A. el 1-11-93 y 20-9-93, respectivamente. ----16º.- COMSA COMERCIAL S.A. fue cliente de COMSA S.A., y actualmente lo es de CM3R S.A.L. ----17º.- El actor percibió la prestación por desempleo del 1-11-93 al 3-3-94. ---- 18º.- En caso de estimarse la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en orden al abono al actor de la indemnización derivada del ERE de COMSA S.A., la cantidad correspondiente ascendería a 508.265 ptas., extremo admitido expresamente por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de juicio".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las excepciones de defecto formal en el modo de proponer la demanda y prescripción opuestas por la empresa COMSA COMERCIAL S.A., y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Gonzalofrente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, COMSA COMERCIAL S.A. y CM3R S.A.L., debo condenar y condeno a CM3R S.A.L. a abonar al actor la suma de 508.265 ptas. (quinientas ocho mil doscientas sesenta y cinco pesetas) por los conceptos de la demanda, ante la insolvencia de la empresa COMSA S.A. de la que CM3R es sucesora, desestimando la falta de legitimación pasiva opuesta por ésta y absolviendo al Fondo de Garantía Salarial y a COMSA COMERCIAL S.A. de la pretensión frente a las mismas deducidas en la demanda, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por COMSA COMERCIAL S.A.".

El Procurador Sr. Deleito García, mediante escrito de 18 de febrero de 1.998, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de febrero de 1.993. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, en consonancia con los apartados 2 y 8 del artículo 33 y los apartados 10 y 12 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores de la Ley 8/1980.

Por providencia de esta Sala de 24 de febrero de 1.998 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de enero actual. Por necesidades del servicio se suspendió el acto de votación y fallo del presente recurso, señalándose de nuevo para el día 23 de marzo actual. Por providencia de 23 de marzo se suspendió el señalamiento, señalándose de nuevo para Sala General el día 14 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor reclamó frente a CM3R, COMSA COMERCIAL y Fondo de Garantía Salarial el abono del 60% de indemnización por extinción de su contrato de trabajo al haber sido declarada insolvente la empresa COMSA, que previamente había sido condenada al pago de esa cantidad. El Fondo de Garantía Salarial denegó en vía administrativa la prestación de garantía por entender que se había producido la sucesión de COMSA por COMSA COMERCIAL y CM3R.

Consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que COMSA estaba dedicada al comercio de maquinaria textil en el polígono industrial, nave 2, de Centelles y que los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, salvo el actor y Eduardo, que era accionista de COMSA al 50 % del capital con su hermano Lorenzoy administrador de la empresa, constituyeron el 13 de diciembre de 1993 CM3R, una sociedad anónima laboral, domiciliada en el polígono industrial de Centelles sin número, con objeto social la fabricación, comercialización y construcción de maquinaria textil. La sentencia recurrida aprecia la sucesión de COMSA por CM3R en atención a los siguientes hechos: 1º) uno de los accionistas de COMSA, Lorenzo, que tenía el 50 % del capital social de esa sociedad, es titular de una acción de CM3R, 2º) la nave en que está instalada esta sociedad -la nave 1 del polígono industrial de Centelles- es la contigua a la que ocupó COMSA y ha sido cedida en arrendamiento por la empresa Inmobiliaria Puigurigues S.L., de cuyo capital son propietarios los mismos accionistas que tenían el 100% del capital de COMSA , y 3º) CM3R arrendó en enero de 1994 a la empresa Chenier, SL, la maquinaria de COMSA que Chenier había adquirido en una subasta realizada por Hacienda y 4º) CM3R fue constituida como sociedad anónima laboral por diez de los doce trabajadores de COMSA, capitalizando las prestaciones de desempleo que obtuvieron en régimen de pago único por resoluciones del Instituto Nacional de Empleo de abril de 1994. Consta también en los hechos probados que la extinción de las relaciones laborales en COMSA tuvo lugar con efectos de 31 de octubre de 1993 por resolución de la autoridad laboral de 10 de diciembre de 1993 y que el alta en la actividad empresarial de CM3R se produjo el 10 de mayo de 1994. La maquinaria de COMSA fue subastada por Hacienda y adquirida por la empresa Chenier, que en enero de 1994 la arrendó a la CM3R.

La sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de febrero de 1993. En ella se decide el caso de unas prestaciones de garantía solicitadas por trabajadores que prestaban servicios para una entidad dedicada a la enseñanza y que, tras el cese en la misma, constituyeron una cooperativa dedicada a la misma actividad, arrendando el local de la anterior empresa y adquiriendo en una subasta judicial los bienes pertenecientes a la primera empresa. Los trabajadores que constituyeron la cooperativa eran sólo una parte de la plantilla de empresa y consta la realización de obras de mejora en el local por importe de 4 millones de pts. (hecho probado noveno).

El Ministerio Fiscal señala que no puede apreciarse la contradicción que se invoca, porque, a su juicio, existen diferencias relevantes en los dos casos. Estas diferencias se producen, en primer lugar, en los hechos, porque en el caso de la sentencia de contraste sólo se integraron en la nueva cooperativa doce de los veintidós trabajadores de la primera empresa y la cooperativa tuvo que contratar a otros trabajadores, mientras que en el caso resuelto por la sentencia recurrida sólo el actor y otro trabajador dejan de integrarse en la nueva sociedad anónima laboral. Por otra parte, podría sostenerse también que la configuración general de la controversia es distinta. En el caso de la sentencia de contraste los trabajadores reclamaron el 60% de la indemnización a la empresa inicial (DICTURA, S.A.) y a la sociedad anónima laboral y el 40% frente al Fondo de Garantía Salarial. La sentencia de instancia condenó a la empresa inicial a pagar el 60% y al Fondo de Garantía Salarial el 40%. Este organismo fue el único que recurrió y, por tanto, en el recurso sólo se discutió la procedencia de la fracción de la indemnización a cargo directamente del Fondo de Garantía Salarial. Por el contrario, en el presente caso se ha reclamado de forma conjunta el total de la indemnización, cuando ya existía una condena de la empresa COMSA a pagar el 60% de aquélla (hecho probado tercero) y una declaración de insolvencia de esa empresa (hecho probado cuarto) y la sentencia de instancia condena a la empresa CM3R a pagar la indemnización como sucesora de COMSA. En el recurso de suplicación se plantea el problema de esa subrogación respecto al pago de la indemnización, que incluye el 60% a cargo de la empresa, problema que no pudo plantearse en la sentencia de contraste, porque en ella no había una condena previa del primer empresario, ni una declaración de insolvencia de éste.

Pese a ello hay que apreciar la existencia de contradicción en el punto fundamental de la existencia de sucesión de empresa. La diferencia en el número de trabajadores incorporados a la nueva empresa -número que en los dos casos es, desde luego, significativo- no es, sin embargo, dato decisivo en orden a la existencia o no de transmisión. Por otra parte, el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida se debata también el 60 % de la indemnización no afecta al problema básico que es el de la existencia o no de transmisión de empresa.

El problema que se suscita en este recurso presenta cierta complejidad, porque, por una parte, afecta principalmente a la delimitación del objeto de la transmisión que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero también a si ha existido un procedimiento no transparente de transmisión y a las peculiaridades que en el marco de los fenómenos de crisis empresarial pueden tener los intentos de los trabajadores, organizados a través de las denominadas empresas de economía social, para lograr nuevos empleos, utilizando su experiencia laboral anterior, el apoyo financiero derivado de ciertas modalidades de prestaciones públicas previstas con esta finalidad y la adquisición de algunos elementos patrimoniales de la anterior empresa, que la liquidación de ésta hace posible.

Hay que comenzar señalando que la transmisión de empresa que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (artículos 324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio) y que se caracteriza porque su objeto -la empresa- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1ª) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el artículo 3.1 de la anterior LAU, una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2ª) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de esta Sala ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales ...que permite la continuidad de la actividad empresarial" (sentencia de 27 de octubre de 1986) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados" (sentencia de 4 de junio de 1.987). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (sentencias de 11 de mayo de 1987, 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997).

En el presente caso no se produce una transmisión de un conjunto que reúna las características necesarias para una explotación autónoma. No se ha trasmitido la empresa en su conjunto, ni una unidad productiva funcionalmente independiente. La única adquisición se ha limitado a la maquinaria y ésta se ha obtenido a través de un tracto indirecto mediante su arrendamiento a un tercero -la sociedad Chenier- que la había adquirido, a su vez, en una subasta de Hacienda, dato expresivo de que la empresa había dejado ya de actuar como tal. La nave, en la que se desarrolla la actividad de CM3R, aunque contigua al menos en la numeración, no es la misma en la que operaba COMSA y se ha arrendado además a un tercero, la Inmobiliaria Puigurigues, y el hecho de que esta empresa esté vinculada a los anteriores socios de COMSA no constituye en sí mismo ningún indicio de fraude, ni tampoco el que Lorenzotenga una acción en la SAL cuando consta que el capital está dividido en 1000 acciones, que la cuota normal de distribución entre los trabajadores es de 100 acciones cada uno (hecho probado séptimo) y que Eduardono participa en la SAL (hecho probado séptimo). Por otra parte, hay que tener en cuenta que los contratos de trabajo no forman parte propiamente del objeto de la transmisión de empresa, sino que su continuidad se impone por una disposición legal. Es cierto que el objeto social coincide (comercialización y construcción de maquinaria textil) y que se está tratando sin duda de ocupar en el mercado el espacio de la anterior empresa por sus antiguos trabajadores, utilizando para ello ciertos elementos patrimoniales procedentes de la liquidación de COMSA y el contacto con los clientes. Pero no es éste el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que exige se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo y aquí no existía ya ninguna organización que reuniera esa condición y los contratos de trabajo se habían extinguido por una causa autorizada administrativamente y plenamente aceptada por los trabajadores (sentencias de 18 de mayo de 1987, 13 de diciembre de 1989, 29 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997), cuya realidad no ha sido puesta en duda.

Por otra parte, no hay ningún elemento que permita establecer en el caso decidido la existencia de un cambio de titularidad no transparente o encubierto, sino que se aprecia una situación distinta: un conjunto coordinado de acciones de los trabajadores afectados por el cese de la empresa para lanzar un nuevo proyecto empresarial utilizando algunos elementos patrimoniales y relaciones comerciales del anterior empleador, pero también asumiendo un nuevo riesgo empresarial y aplicando a ese nuevo proyecto el importe capitalizado de las prestaciones de desempleo. Esta actuación no sólo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral (artículo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1044/1985) y un supuesto similar se ha tenido en cuenta incluso por la Directiva CE 50/1998, que autoriza la inaplicación del régimen de garantías 3 y 4 de la Directiva CE 187/1977 para garantizar la supervivencia de las empresas insolventes, lo que indica que la subrogación empresarial es una medida de defensa y garantía del empleo, que debe interpretarse de acuerdo con esa finalidad y no de una forma rígida que impida la búsqueda de soluciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo.

En este sentido es preciso señalar que no desconoce esta Sala la doctrina establecida por las sentencias de 16 de noviembre de 1992, 15 de febrero de 1993, 20 de marzo de 1993, 17 de mayo de 1993, 2 de julio de 1993, 16 de julio de 1993, 23 de noviembre de 1993 y 22 de diciembre de 1993, que en determinados supuestos han apreciado, tras el cese de la empresa, su continuidad a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la actividad se sigue desarrollando por los trabajadores. Pero los casos resueltos en estas sentencias presentan peculiaridades importantes. En efecto, en unos casos se trata de una adjudicación completa de los bienes de la primera empresa (sentencias de 15 de febrero de 1993 y 20 de marzo de 1993). En otros lo que se aprecia es una transmisión directa y general de los elementos patrimoniales en el marco de sociedades anónimas laborales formadas por los mismos trabajadores con lo que podría cuestionarse no sólo la existencia de transmisión, sino el propio cambio subjetivo de empleador (sentencias de 16 de noviembre de 1992, 17 de mayo y 2 de julio de 1993, 23 de noviembre de 1993, 16 de julio de 1993). Por último en algunos supuestos permanece una estructura de explotación familiar con los mismos bienes (sentencia de 22 de diciembre de 1993). Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso, en el que, como ya se ha dicho, no hay elementos que permitan afirmar la existencia de una sucesión no transparente, ni de una extinción ficticia de los contratos de trabajo anteriores para continuarlos con el mismo empleador.

Procede, por tanto, estimar el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando ese recurso y rectificar la sentencia de instancia en el sentido de absolver a CM3R, lo que determina la condena del Fondo de Garantía Salarial (sentencia del Tribunal Constitucional 200/1987), de conformidad con lo dispuesto en los números 2 y 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin costas en la casación y en la suplicación y con devolución a la empresa recurrente en ambos recursos de los depósitos y la consignación constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.