STS 237/2004, 26 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, instruyó sumario 29/99 contra Gabino , Edurne y Luis Enrique , por delito de insolvencia fraudulenta, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela, que con fecha 28 de junio de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: "Los acusados D. Gabino y su esposa Doña Edurne , mayores de 21 años y sin antecedentes penales, constituyeron en el mes de enero de 1988 la Sociedad "DIRECCION000 ." con domicilio en Santigo de compostela, resultando su objeto social el comercio de pinturas, barnices, disolvengtes, tableros, puertas y moldurs, siendo su primer administrador único D. Gabino . Con posterioridad a su constitución fueron también administradores de la sociedad D. Lucio , empleado del acusado que se limitaba a seguir sus indicaciones, entre el 17-8-1989 y el 4-12-1989, así como la acusada Doña Edurne , desde el día 4-12-1989 , hasta el día 31-7-1992 en que el acusado D. Gabino asumió definitivamente el cargo de administrador social único.

Desde la constitución, la sociedad " DIRECCION000 ." fue haciendo frente a los pagos de sus deudas, que consistían principalmente en las deudas para pago de la mercancía que le suministraba "Industrias Químicas Irurena S.A.", de la cual era distribuidora para Galicia. La sociedad "DIRECCION000 ." tenía un volumen de neocio de aproximadamente unos 50 millones de pesetas, y fue generando pérdidas progresivas, que a 31.12.90 arrojaban unas pérdidas acumuladas de 7.408.615 ptas. Con anterioridad al 26 de mayo de 1992 la sociedad dejó de satisfacer por completo sus obligaciones.

2. - En esa fecha la represenación de "Industrias Químicas Irurena S.A." interesó la declaración de quiebra, declarándose su estado de quiebra necesaria por Auto de 7/7/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santiago (expediente 1/92), desestimándose en sentencia de 10-11-1993 del mismo Juzgado, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial Sección 5ª de A Coruña a fecha de 21-4-1995, la demanda incidental de oposición a la quiebra opuesta por " DIRECCION000 .". Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santiago de 14-6-1996, confirmada por sentencia de 30/5/1997 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial, dictada en la pieza de calificación, se declaró la quiebra fraudulenta de la sociedad "DIRECCION000 .". En el seno de dicho proceso se reconoció a "Industrias Químicas Irurena S.A." un crédito contra la quebrada por importe de 39.625.956 ptas., reconociéndose otros dos créditos más en favor de la Cámara de Comercio de Santiago y del Ayuntamiento de Santiago por importes mínimos.

   3- Una vez comenzaron las dificultades económicas de la sociedad " DIRECCION000 ." el acusado D. Gabino y su esposa constituyeron por escritura pública de fecha 27-12-1991 la sociedad "DIRECCION001 ." con el mismo objeto social que la sociedad "DIRECCION000 .", asumiendo desde ese momento el acusado D. Gabino el cargo de administrador único, que ejerció desde entonces hasta la actualidad, con excepción del período comprendido entre el 16-3- 1993 y 2-4-1993, en que lo ejerció D. Joaquín , que se limitó a cumplir las instrucciones del acusado.

   Asimismo, D. Gabino y Doña Edurne (en este caso en representación de sus hijos Cecilia y Vicente , de 16 y 12 años de edad, respectivamente, y sin medios de vida conocidos) constituyeron el 21-4-1992, la sociedad "DIRECCION002 ." cuyo objeto social era la reparación de vehículos, siendo los acusados D. Gabino y Doña Edurne administradores de la misma hasta el 3.3.93, volviendo a serlo el acusado a partir del 30/6/1994.

   Los acusados D. Gabino y Doña Edurne constituyeron por escritura pública de 19-6-1991 la sociedad "Limpiezas DIRECCION003 .", cuyo objeto social era la limpieza de locales, de la que fue administrador único el acusado D. Gabino hasta el día 3-3-1993 en que fue nombrada administradora Doña Marí Luz , que se limitó a seguir las instrucciones del acusado D. Gabino hasta su cese como administradora el 23- 12-1993, fecha en la que el acusado D. Gabino recuperó el cargo.

4. - De todos los libros de contabilidad exigidos por las normas mercantiles, los acusados D. Gabino y Doña Edurne conservaban únicamente dos libros denominados "Diario Contable" y "Cuenta de Explotación y Balance de Explotación" del ejercicio 1988; un libro que contiene "Balance de situación y Diario Contable" del ejercicio 1989; libro que contiene Balances de situación, Cuenta de explotación, Mayor y Diario contable del ejercicio 1990; dos libros denominados "Balances y Cuenta de resultados" y diario del ejercicio de 1991; Balance de comprobación a 24-12-92, presentado por la quebrada como "Balance general del negocio"; habiéndose aportado como toda documentación soporte, dos archivadores conteniendo algunas facturas de proveedores de 1988 a 1992. No se llevaban, por el contrario, ni libro de inventario, ni libro de actas, ni consta en los libros ocupados balances trimestrales de comprobación.

   Consecuencia de todo ello es la imposibilidad, reconocida en el seno del procedimiento de quiebra, de apreciar la imagen fiel de la empresa en la contabilidad.

5. - En el balance presentado por el acusado D. Gabino en la pieza primera de la quiebra, se indicaba en la partida de activo fijo material como pertenecientes a la quebrada los siguientes bienes: "otras instalaciones" por importe de 7.123 ptas., lo que correspondía a cuatro baldas con barras y tornillos que habían sido adquiridas por la quebrada por ese importe; "mobiliario", por importe de 1.134.520 ptas., que correspondía a diversas partidas de mobiliario, una librería, 2 mesas, 2 cubetas, 3 sillas, 1 sillón, 1 carro, 2 flexos, 1 máquina de escribir electrónica y 1 estantería, que constaban adquiridas por la quebrada por importe de 95.800 ptas., que consta suministrado por el acusado Don Gabino ; "equipos informáticos", por importe de 332.305 ptas., adquiridos por la quebrada por este importe; "otro inmovilizado", correspondiente a un fax modelo 25 Sanyo, por importe de 136.000 ptas, adquirido por la quebrada por ese importe.

   Todos dichos activos se hicieron desaparecer por el acusado D. Gabino de las dependencias de la empresa y se ocultaron al Comisario de la quiebra, no integrándose en la masa de la misma.

6. - Asimismo, la sociedad " DIRECCION000 ." indicó en su balance general del negocio de 24/12/92 la existencia, como saldos económicamente más importantes de su activo, de deudas que con ella mantenían las siguientes personas o entidades:

   -" Gabino . Metalux". 424.064 pesetas.

   - DIRECCION001 . 4.111.416 pesetas.

   -Socio Gabino - 3.150.637 pesetas.

   -Deudores diversos: 16.718.430 pesetas.

   Dichas deudas no cuentan con soporte documental, y corresponden a la retirada de fondos de la quebrada " DIRECCION000 " por parte del acusado D. Gabino en el periodo transcurrido desde 1988 hasta 1992 y que fueron contabilizadas en la cuenta de deudores como deudas del propio socio o de otras sociedades controladas por él, de modo que las disposiciones contabilizadas de ese modo en el año 1988 fueron de 1.345.350 ptas.; en 1989, de 1.198.714 ptas.; en 1992, de 4.703.853 ptas.; ascendiendo el importe total de fondos retirados por el acusado D. Gabino a 33.187.324 ptas., que fueron destinados por él a fines ajenos por completo a la sociead y cuya aplicación final no consta.

7. - El día 29 de noviembre de 1989 la sociedad " DIRECCION000 ." adquirió en escritura pública y luego inscribió a su favor en el Registro de la Propiedad la FINCA000 ", que pertenecía en propiedad al acusado D. Gabino desde 1983 y que estaba gravada desde el 23.11.88 con una hipoteca en favor del Banco Bilbao Vizcaya S.A en garantía de un principal de 4.000.000 ptas. y de los intereses y las costas.

   El día 29 de octubre de 1991, ajerciendo la acusada Doña Edurne el cargo de administradora única de la sociedad, vendió en escritura pública la misma finca al también acusado Don Luis Enrique , hermano de Vicente , mayor de 21 años y sin antecedentes penales, por un precio ficticio de 6 millones de pesetas, de los cuales se decían recibidos 2 millones y otros cuatro se decían retenidos por el comprador para hacer frente a la hipoteca en la cual se subroga.

   A su vez, D. Luis Enrique , representado en el acto por el acusdo D. Gabino , vendió en escritura pública la misma finca el día 7 de mayo de 1992 a "DIRECCION002 ." -cuyas circunstancias antes se refirieron y representada en el acto por D. Gabino - por un precio igualmente ficticio de 6 millones de pesetas.

   Ambas operaciones, que fueron inscritas en el Registro de la Propiedad, tuvieron como finalidad la conversación de dicho activo patrimonial por los acusados D. Gabino y Doña Edurne a través de otra empresa controlada por ellos, impidiendo así que respondiese de las deudas de la sociedad "DIRECCION000 .".

   Con posterioridad, la finca se enajenó de forma forzosa a terceros en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 192/93 del Juzgdo de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, en virtud de auto de 1.2.1995, lo que produjo la cancelación de las inscripciones registrales relativas a la hipoteca y transmisiones posteriores, figurando como titulares registrales a fecha de 26/5/1998 las personas adquirentes en dicho procedimiento hipotecario.

8. - La sociedad " DIRECCION000 ." era titular de un vehículo furgón Nissan L-35.08 adquirido el 27/9/90 por importe de 4.100.000 ptas. y que se detallaba en el balance de la quebrada al 31.12.91 y que ya no figuraba en el balance de comprobación de 24.12.92, habiendo desaparecido del patrimonio de la empresa con un importe asignable tras amortizaciones de 2.900.000 pesetas, sin que hubiera entrado dicho precio en el patrimonio de la quebrada, operación que efectuó D. Gabino con la intención de excluir este bien de las responsabilidades de la sociedad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Gabino , Dña. Edurne y D. Luis Enrique , como criminalmente responsables de un delito de insolvencia fraudulenta prevista en el art. 260.1 CP 1995, por ser más beneficioso para dichos reos, en concepto de autores del delito los dos primeros y de cómplice el último, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a D. Gabino , la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 16 meses con una cuota diaria de 15 euros diarios, con responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la tercera parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular; a Dña. Edurne , a la pena de dos años de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la tercera parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular; a D. Luis Enrique a la pena de un año de prisión, multa de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la tercera parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a D. Gabino a que reintegre a la masa de la quiebra de la sociedad DIRECCION000 . la cantidad de 17.429,35 euros como correspondiente al vehículo Nissan referido en los hechos probados, con responsabilidad subsidiaria de Dña. Edurne ; igualmente se declaran rescindidas las enajenaciones de la FINCA000 " llevadas a cabo por DIRECCION000 . a D. Luis Enrique y por éste a DIRECCION002 . referidas en los hechos probados, y se condena solidariamente a D. Gabino , a Dña. Edurne , a D. Luis Enrique y a DIRECCION002 . a reintegrar en la masa de la quiebra de DIRECCION000 . el valor de dicho inmuebel, calculado en la diferencia en el valor de tasación y el importe de la carga hipotecaria que existiera cuando se produjeron tales enajenaciones; se condena a D. Gabino a reintegrar a la masa de la quiebra de DIRECCION000 . la cantidad de 199.459,83 euros, con responsabilidad subsidiaria de Dña. Edurne respecto de la suma de 184.169,7 euros.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabino , Edurne y Luis Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución, referido al derecho a la defensa.

Al amparo, sin duda alguna, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene en él que la sentencias aplica indebidamente el art. 260.1º del Código penal.

Por el mismo cauce procesal que el anterior se entiende indebidamente aplicado el mismo precepto sustantivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Febrero de 2004.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes y un tercero como autores responsables de un delito de insolvencia fraudulenta del art. 260 del Código penal de 1.995, al considerarlo mas beneficioso que el Texto Refundido de 1.973, vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa. Entiende el recurrente que la acusación, pese a solicitar la condena por el Código penal de 1.995, tendría que haber precisado la subsunción en el anterior art. 520 del anterior Código penal (T.R. 1973) que tipifica la quiebra fraudulenta por remisión a los arts. 890 y 891 del Código de comercio.

El motivo se desestima. La norma penal que fue objeto de acusación fue la prevista en el art. 260 del Código penal, al considerar el Ministerio fiscal, y a lo que no se opuso la defensa, que este Código era mas beneficioso, lo que supone que ambos textos punitivos eran de aplicación a la conducta declarada probada. Es cierto que en el escrito de calificación provisional no se hacía referencia concreta a los números del art. 890, o al art. 891 del Código de comercio, pero su concurrencia aparece claramente expuesta en la relación fáctica que expuso la acusación pública en en su calificación, y que el tribunal de instancia ha acogido, sustancialmente, en el hecho probado de la sentencia. Prueba de lo anterior es que en el juicio oral se admitieron los hechos de la acusación, incluso la realización de retiradas de fondos en beneficio de los socios, lo que llevó al Ministerio fiscal, en trámite de conclusiones definitivas a complementar el relato fáctico que exponía afirmando que el acusado Gabino dispuso de 33.187.374 pesetas aplicándolo a fines propios, expresión que concreta el escrito de calificación provisional cuando afirma que éste acusado retiró el numerario y otros activos y que es resultado de la prueba practicada, entre otras, la declaración del acusado que reconoció estas disposiciones en su beneficio.

Ninguna lesión se ha producido al derecho de defensa habiendo estado impuestos los acusados de la acusación formulada contra ellos.

En el segundo de los motivos, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar, indebidamente, el art. 260 del Código penal que exige que el autor haya causado o agravado la crisis dolosamente. Afirma que el requisito típico "dolosamente", supone, en términos de la STS de 17 de mayo de 1.997 la conciencia o intencionalidad de situarse en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores y con ánimo de no hacer pago de las deudas.

Como dijimos en la STS 1799/2000, de 20 de noviembre, este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde esa asución del relato, la errónea aplicación de la norma penal al hecho declarado probado. El relato fáctico, complementado en sus aspectos fáctico por las expresiones de la fundamentación jurídica de la sentencia, en cuanto expresa la inferencia extraída de la resultancia fáctica, expresa que "la insolvencia de la sociedad declarada probada ...fue llevado a cabo sin duda de forma dolosa", expresando, seguidamente el fundamento de la convicción declarada en lo referente al dolo que se declara.

El recurrente no discute ese particular, y la mera lectura del hecho probado, complementado con las inferencias de la fundamentación, evidencia la realización dolosa de la quiebra declarada, por lo que el motivo se desestima, al carecer de apoyo en el hecho probado del que se parte en la impugnación.

En el tercer motivo, también formalizado por error de derecho denuncia el producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 260 del Código penal en lo referente a la venta de una finca afirmando que "no constituye actividad alguna tendente a menoscabar la solvencia de la empresa".

El motivo se desestima. El apartado séptimo del relato fáctico refiere la realización de sucesivas compras y ventas de la mencionada finca. En primer lugar, el acusado la vendió a la empresa DIRECCION000 ., de la que era administrador. A continuación, la acusada, esposa del anterior, como represente de la sociedad la vendió al también acusado Luis Enrique , por precio ficticio, figurando que parte del dinero era para pagar una hipoteca que gravaba la finca; seguidamente, Luis Enrique la vendió a otra empresa del grupo familiar, DIRECCION002 ., representada por Gabino , también por precio ficticio del que una parte era para pagar la hipoteca que la gravaba. Se afirma probado que las ventas fueron declaradas nulas al ejecutarse la hipoteca que no había sido satisfecha y que la finalidad de las ventas era conservar la finca en el patrimonio de los acusados, mediante empresas que controlaban, y con la finalidad de impedir el cobro de los créditos existentes con la empresa DIRECCION000 .

Desde el relato fáctico, la subsunción es correcta y ningún error procede declarar al referirse una acción dolosamente dirigida a la insolvencia de la empresa quebrada.

III.

FALLO