STS 310/1998, 6 de Abril de 1998

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia en fecha doce de Mayo de mil novecientos noventa y tres, cuya parte dispositiva, a tenor literal es la siguiente: "Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los demandados DOÑA Amelia, DON Jose ÁngelY DON Pedro Enrique, así como la de DOÑA Magdalena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Alicante, de fecha 2 de Julio de 1992, aclarada por Auto de fecha 20 del propio mes, en los autos de juicio declarativo de Menor Cuantía número 1172/90, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, dicha resolución en el único extremo relativo a las costas procesales de primera instancia, que no se imponen expresamente a ninguna de las partes, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos; sin hacer especial condena de las costas causadas en esta alzada".

El Procurador D. Juan-Luis Pérez-Mulet y Suárez en nombre y representación de Dª. Amelia, D. Jose Ángely de Don Pedro Enrique, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos procesales que han producido indefensión y que se recoge en el nº 3º, segunda parte del párrafo del art. 1692 de la L.E.C. SEGUNDO.- Infracción por no aplicación, del art. 819, párrafo primero, del C.c. que imputa en la legítima las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejoras, que se recoge en el número 4º del art. 1492 de la L.E.C. al ser precepto legal aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.- Infracción por no aplicación, del art. 675 del C.c., según el cual toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, que se recoge en el número 4º del art. 1692 de la L.E.C. CUARTO.- Infracción por aplicación indebida del párrafo segundo del art. 763 del C.c. al establecer que el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de los bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta del mismo capítulo, es decir, respetando las legítimas, que se recoge en el número 4º del art. 1692 de la L.E.C. QUINTO.- Infracción por aplicación indebida del art. 767 del C.c., al afirmar que la expresión de una causa falsa de la institución de heredero será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución si hubiera conocido la falsedad de la causa, que se recoge en el número 4º del art. 1692 de la L.E.C.

Admitido el recurso por auto de fecha 25 de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, se entregó copia del escrito al recurrido, conforme al art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudiera impugnarlo.

El Procurador D. Rafael Gamarra Megias en nombre y representación de D. Jorge, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y tras alegar los motivos y estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso, con confirmación de la integridad de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, de 12 de mayo de 1993, en el recurso de apelación (rollo 871/92 de los autos de juicio de menor cuantía nº 1.172/90) procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante, con imposición de costas del presente recurso a la recurrente, con lo demás que sea procedente con arreglo a derecho.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de Marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Sin perjuicio de otras ampliaciones fácticas que más adelante puedan ser hechas, los presupuestos de esa misma naturaleza que, de momento, han de ser aquí consignados, son los siguientes: Primero. Los esposos D. Jorgey Dª Sandratenían tres hijos, llamados D. Jorge, Dª Ameliay Dª Magdalena.- Segundo. El esposo y padre, respectivamente, D. Jorge, falleció el día 26 de Junio de 1953, bajo testamento abierto de fecha 13 de Julio de 1950, en el que instituyó por sus herederos a su esposa en la cuota vidual usufructuaria y a sus tres hijos (Jorge, Ameliay Magdalena) por partes iguales, agregando que es su deseo que si su esposa le sobrevive, disfrute hasta su fallecimiento del usufructo de toda su herencia, y si algún hijo se opusiere, el que tal haga sólo percibirá en la herencia su legítima estricta, acreciendo el resto a los que lo respeten.- Tercero. Mediante escritura pública de fecha 4 de Marzo de 1958, autorizada por el Notario de Alicante D. Lamberto García Atance, bajo el número 444 de su protocolo, Dª Sandray sus hijos D. Jorge, Dª Ameliay Dª Magdalena, protocolizaron las operaciones particionales que habían practicado de la herencia de su difunto esposo y padre, respectivamente, D. Jorge, en las que hicieron constar que el único bien integrante de dicha herencia y, además, de naturaleza ganancial, era el siguiente: "Un establecimiento industrial, destinado a la elaboración y venta de licores con todo su utillaje instalado en la casa nº 41 de la Avenida de Jijona de esta capital (Alicante)". En dicha partición a la viuda Dª Sandra, en pago de su mitad de gananciales, se le adjudicó en pleno dominio la mitad indivisa del referido establecimiento industrial. A los hijos D. Jorge, Dª Ameliay Dª Magdalena, en pago de sus respectivas herencias, se les adjudicó, en condominio, por terceras partes iguales, la otra mitad indivisa del referido establecimiento industrial. En dichas operaciones particionales, la viuda Dª Sandrarenunció a su cuota vidual usufructuaria y repudió el usufructo universal, en el que le había instituido el causante.- Cuarto, Mediante otra escritura pública de la misma fecha antes dicha (4 de Marzo de 1958), autorizada por el mismo Notario anteriormente expresado, bajo el número 445 de su protocolo, que los otorgantes de la misma calificaron de "cesión", Dª Sandray Dª Ameliay Dª Magdalena"cedieron" sus respectivas participaciones indivisas en el establecimiento industrial anteriormente referido a D. Jorgepor el precio total de diez mil quinientas pesetas, "cantidad (se dice textualmente en la cláusula segunda de la expresada escritura pública) que las cedentes declaran y confiesan tener recibida del cesionario, antes de este acto y en moneda legítima, por lo que satisfechos (sic) del total precio de la cesión, otorgan en favor del cesionario firme carta de pago".- Quinto. La madre Dª Sandrafalleció el día 29 de Marzo de 1989, bajo testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972 (otorgado ante el Notario de Novelda D. Enrique García Díez, con el número 179 de su protocolo) y bajo el testamento ológrafo de fecha 13 de Marzo de 1989 que, a virtud de la correspondiente resolución judicial, fué protocolizado en la Notaria de Alicante, de D. José-María Mompo Bisbal, mediante acta de protocolización de fecha 17 de Noviembre de 1989, con el número 1527 del protocolo de dicho Notario.- Sexto. En su referido testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, la testadora Dª Sandraestableció las siguientes cláusulas: "....SEGUNDA. Instituye heredera universal a su hija Amelia, sustituida, en su caso, por sus descendientes legítimos.- TERCERA. nada deja por testamento a sus otros hijos Jorgey Magdalenapor haberles dado en vida sobradamente: al referido Jorgele hizo donación de la mitad ganancial que correspondió a la testadora en el negocio que tuvo con su difunto esposo, bajo el nombre de 'Destilerías Miralles'; asimismo, le adeuda el referido Jorgea la testadora las cantidades que se comprometió a abonar a ésta por la cesión que le hizo del usufructo de la otra mitad del mismo negocio, cantidades que ha dejado de abonar desde hace más de dos años y que la testadora le condona, ordenando se imputen como la otra donación a la cuenta de la herencia y con las cuales queda más que satisfecho de sus derechos como heredero forzoso. Y en cuanto a Magdalena, la testadora ha gastado en ella, en estudios y colegios, más de trescientas mil pesetas, y en ajuar, cuando se casó, más de cien mil pesetas, cuyas cantidades cubren, con exceso, lo que pudiera corresponderle por su legítima.- CUARTA. Lega a su nieto Jose Ángel, hijo de su hija Amelia, la finca, propiedad de la testadora, denominada 'DIRECCION000', sita en Monforte del Cid, con excepción de la porción de tierra que es objeto del siguiente legado, y de la casa existente en dicha finca rústica, que será para la heredera Amelia.- QUINTA. Lega a su nieto Pedro Enrique, también hijo de Amelia, la primera pieza de tierra, de unas cuatro tahullas, aproximadamente, existente en la finca 'DIRECCION000', antes nombrada; esta pieza es la primera, entrando a la finca, al lado izquierdo de la misma".- Séptimo. En el antes referido testamento ológrafo, la testadora Dª Sandrase limitó a ratificar lo que ya tenía ordenado en su testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972 (que acaba de ser transcrito literalmente en lo necesario) y, además, nombró Contador-Partidor de su herencia a D. Cornelio.- Octavo. Mediante escritura pública de fecha 26 de Marzo de 1990 (otorgada ante el Notario de Valencia D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, bajo el número 1.098 de su protocolo), el Contador-Partidor D. Cornelioprotocolizó las operaciones particionales que había practicado de la herencia de la causante Dª Sandra, en las que adjudicó todos los bienes de dicha herencia a la heredera única Dª Ameliay los ordenados legados a los legatarios D. Jose Ángely D. Pedro Enrique(hijos de la heredera Dª Amelia).

Con base en dichos presupuestos fácticos, en Diciembre de 1990, D. Jorgepromovió contra su hermana Dª Amelia, D. Jose Ángely D. Pedro Enrique(hijos de Dª Amelia), su hermana (del demandante) Dª Magdalenay D. Cornelio(Contador-partidor de la herencia de Dª Sandra) el juicio de menor cuantía del que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia (según se dice textualmente en el "petitum" de la demanda) declarando: "1º Inexistencia de obligación de colacionar por parte del actor en la herencia de su madre, doña Sandra, siendo inválida la cláusula 3ª del testamento de la causante en que así se establece.- 2º Nulidad de los testamentos ológrafo y abierto, de 13 de Marzo de 1989 y 27 de Marzo de 1972, otorgados por doña Sandra, en todo su contenido, inválida e ineficaz la institución de herederos y la disposición de legados y decretando la apertura de la sucesión ab-intestato de dicha causante y el derecho del actor como heredero a percibir un tercio de la totalidad de la herencia de dicha causante y por derecho propio (artículos 912 y 930 a 932 del Código Civil).- 3º Alternativa o subsidiariamente al extremo anterior, se declare la nulidad parcial del testamento -cláusulas 1ª, 2ª y 3ª-, anulando la institución de herederos a favor de la demandada doña Amelia, con reserva de la validez de los legados que se consignan en dichos testamentos, en cuanto no resulten inoficiosos, decretándose, asimismo, la apertura de la sucesión intestada y declarando el derecho del actor a percibir la tercera parte de los bienes relictos y por derecho propio, que no sean objeto de los legados, en caso de subsistir éstos.- 4º La nulidad de la partición de la herencia de la causante y su protocolización otorgadas y llevadas a cabo por el contador- partidor, don Cornelioen escritura de 26 de marzo de 1990, autorizada por el Notario de Valencia, don Rafael Gómez Ferrer Sapiña, como consecuencia de las declaraciones de nulidades anteriores, restableciendo la indivisión de la herencia de la causante, que deberá ser objeto de una nueva división y adjudicación en la que deberán ser respetados y tenidos en cuenta los anteriores pronunciamientos relativos a los derechos hereditarios del actor, con la misma reserva sobre la validez de los legados en cuanto no resulten inoficiosos.- 5º La nulidad de las inscripciones practicadas en los correspondientes Registros de la Propiedad y derivadas de las adjudicaciones llevadas a efecto de la mencionada escritura de partición, división y de adjudicación de la herencia de doña Sandray las cancelaciones correspondientes de dichas inscripciones".

La demandada Dª Magdalena, en su escrito de contestación, mostró su conformidad con todos los hechos de la demanda, aunque manifestó que no se conceptuara ello como un allanamiento a dicha demanda, sino que se le tuviera como coadyuvante del demandante y, además de ello, formuló una sorprendente reconvención en la que postuló se dicte sentencia (según se dice textualmente en el "petitum" de dicha reconvención) por la que se declare: "a) La inexistencia de la obligación de mi patrocinada Dª Magdalena, en la herencia (sic) de su madre Dª Sandra, siendo invalida la cláusula Tercera del testamento abierto de fecha 27 de marzo de 1.972.- b) La nulidad del testamento ológrafo de 13 de marzo de 1989, por no ser auténtico.- c) Que como consecuencia de todo lo anterior procede se decrete la nulidad de la institución testamentaria, decretando la declaración de la sucesión abintestato, de dicha causante y el derecho de mi patrocinada como legitimaria a percibir el tercio de la totalidad de la herencia".

Los codemandados Dª Amelia, D. Jose Ángely D. Pedro Enriquey D. Cornelio(que litigaron unidos y bajo una misma dirección) se opusieron a la demanda y pidieron la desestimación de todos los pedimentos de la misma.

En dicho proceso, en su grado de apelación, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia de fecha 12 de Mayo de 1993, por la que, confirmando (salvo en materia de costas) la de primera instancia de fecha 2 de Julio de 1992 y su auto aclaratorio de fecha 20 de Julio de 1992, hizo los siguientes pronunciamientos: A) Estimando la demanda, declara: 1º La inexistencia de la obligación de colacionar del actor en la herencia de su madre Dª Sandra.- 2º La nulidad de las cláusulas 1ª, 2ª y 3ª párrafo primero del testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, anulando la institución de heredero a favor de Dª Amelia, con reserva de la validez de los legados en cuanto no resulten inoficiosos, decretándose la apertura de la sucesión intestada.- 3º La nulidad de la partición de la herencia de la causante y su protocolización otorgado (sic) en escritura de 26 de marzo de 1990, autorizado por el Notario de Valencia D. Rafael Gómez Ferrer Sapiria (sic).- 4º La nulidad de las inscripciones practicadas y derivadas de las adjudicaciones llevadas a efecto de la mencionada escritura de partición, división y de adjudicación de la herencia de Dª Sandra, con las correspondientes cancelaciones.- B) Asimismo, hace un pronunciamiento absolutorio en la instancia en cuanto a la reconvención formulada por la demandada Dª Magdalena, sin entrar a conocer del fondo de la misma, por defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal mediante dicha reconvención.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, los codemandados Dª Ameliay D. Eduardo y D. Pedro Enriquehan interpuesto recurso de casación, que articulan a través de cinco motivos. Durante la tramitación de este recurso de casación se ha producido el fallecimiento de la recurrente Dª Amelia, habiendo sido sustituida por sus herederos D. Carlos(viudo de la misma) y D. Jose Ángel, D. Pedro Enriquey Dª Amelia(hijos de la recurrente fallecida).

Para poder resolver el motivo primero han de constatarse los siguientes extremos: 1º Entre las pruebas propuestas en primera instancia por los demandados Dª Ameliay otros, dentro del epígrafe "Segunda.- Documental", figura la siguiente: "C) Que el actor aporte a los autos el original del documento suscrito con su madre fallecida Dª Sandra, sobre la obligación del actor de pasarle a su madre una pensión o renta mensual de 2.000 ptas. a que se refiere el DOCUMENTO CUATRO de nuestro escrito de contestación a la demanda". 2º A dicha proposición de prueba recayó providencia del Juzgado en el sentido siguiente: "....; del c) requiérase al actor en la persona de su procurador para que aporte a los autos el original del documento suscrito con su madre fallecida sobre la obligación del actor de pasarle a su madre una pensión".- 3º Dicho particular de la referida providencia fué notificado al Procurador del actor, pero no fué aportado el documento a que el mismo se refería, si bien el actor, en la prueba de confesión judicial (al absolver la posición sexta) vino a negar la existencia del referido documento (folios 205 y 206 de los autos).- 4º Durante la tramitación del recurso de apelación, los demandados-apelantes Dª Ameliay otros pidieron el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia para que fuera practicada la prueba documental anteriormente referida.- 5º La Audiencia (Sección Cuarta), por auto de fecha 20 de Octubre de 1992, denegó el solicitado recibimiento a prueba, para lo cual se basó en que los demandados proponentes de dicha prueba no habían utilizado la diligencia necesaria para que la referida prueba hubiera sido practicada en primera instancia y, además, en que "por otra parte, la prueba que se propone se muestra como de difícil ejecución ya que de las posiciones absueltas por el demandado en confesión parece desprenderse la inexistencia del documento interesado....".- 6º Contra dicho auto, la referida parte demandada-apelante interpuso recurso de súplica, que le fué desestimado por auto de la Audiencia de fecha 23 de Noviembre de 1992.- 7º La sentencia aquí recurrida, abundando en las razones tenidas en cuenta para la denegación de dicho recibimiento a prueba, expone, en esencia, que dicha denegación no produjo indefensión alguna a los demandados-apelantes, ya que si la tesis defensiva de éstos se basa en sostener que la cesión al actor del negocio de Destilería la había hecho su madre a título de donación, el expresado documento de existir, vendría a probar lo contrario, o sea, que dicha cesión no se había hecho por donación de la madre, sino a título oneroso, que es, precisamente, la tesis del actor.

Por el cauce procesal del inciso segundo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo primero, en el que se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión, cuyo quebrantamiento lo hacen consistir los recurrentes en que la Sala de apelación les denegó el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, para requerir al actor a que aportara el documento en el que se obligó a pasarle a su madre una pensión o renta mensual de dos mil pesetas.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que si para el éxito de una motivación casacional de la clase expresada es requisito ineludible el de que el quebrantamiento de forma que se denuncia haya producido indefensión a la parte que lo alega (ordinal tercero "in fine" del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) dicho inexcusable requisito no concurre en el presente supuesto litigioso, ya que el expresado documento, de existir, vendría a corroborar aún más la tesis del actor, que la sentencia recurrida acepta, como más adelante volveremos a decir, de que la cesión que la madre hizo a su hijo de su participación indivisa en el negocio de destilería de licores, no lo fué por vía de donación, sino a título oneroso, mediante precio.

El examen del motivo segundo exige que hagamos las precisiones que a continuación se exponen.

Por lo que respecta a la primera de las peticiones de la demanda (no obligación del actor de colacionar nada en la herencia de su madre), la sentencia aquí recurrida, después de reproducir las cláusulas segunda y tercera del testamento abierto de Dª Sandra, de fecha 27 de Marzo de 1972, ratificadas por el testamento ológrafo de fecha 13 de Marzo de 1989 (cuyas cláusulas 2ª y 3ª de dicho testamento abierto han sido transcritas literalmente en el apartado sexto del Fundamento jurídico primero de esta resolución), razona su pronunciamiento estimatorio de dicho pedimento primero de la demanda en los siguientes términos: "Las manifestaciones de tales disposiciones 'mortis causa', en lo que aquí interesa, deben ser puestas en relación con los dos documentos otorgados ante Notario con fecha 4 de Marzo de 1958 entre la ahora causante y sus tres hijos (a cuyas dos escrituras públicas, decimos nosotros, ya nos hemos referido en los apartados tercero y cuarto del Fundamento jurídico primero de esta resolución) motivados (prosigue textualmente la sentencia aquí recurrida) por el fallecimiento del esposo y padre de los mismos: Uno de ellos, consistente en la liquidación y división de la herencia de éste último y el otro relativo a la cesión por precio de la madre y hermanas al otro hijo y hermano, del negocio familiar de destilerías. Tales documentos públicos se encuentran corroborados por el privado aportado con el número 5 de la contestación a la demanda de los ahora recurrentes, que modifica el precio de la 'cesión y venta' del negocio familiar así como su forma de pago que en el segundo de aquellos, de los notariales, se confesaba percibido. De lo expuesto se deduce que, en cualquier caso (y a ello también contribuiría el documento objeto de la prueba denegada en segunda instancia, de donde se desprende su no absoluta relevancia), y por lo que respecta al primer pedimento de la demanda acogido en la sentencia de cuya impugnación se trata (la de primera instancia, aclaramos nosotros), no existe obligación de colacionar con arreglo a lo dispuesto en el art. 1035 del Código Civil porque el bien a que se hace referencia para no dejarse nada en testamento no lo recibió de la causante de la herencia en vida de ésta, por dote, donación u otro título lucrativo, sino en el de cesión mediante precio, lo que lo excluye de la obligación de traerlo a la masa hereditaria que impone dicho precepto, tanto más cuanto que el referido precio (que dada la equivalencia de moneda en el transcurso de los años no puede ser considerado como ínfimo) consta abonado a la madre según se refleja en escritura pública de 4 de marzo de 1958 y si bien tal manifestación puede considerarse contradicha por el documento privado de la misma fecha a que antes se ha hecho referencia, suscrito entre el actor y una de sus hermanas (e incluso por el inexistente en autos objeto de prueba denegada en esta alzada) ello no excluye la existencia de un precio, sea cual fuera éste, que en definitiva aleja toda duda de que la transmisión no fué a título lucrativo sino oneroso. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como más antigua puede citarse la sentencia de 28 de noviembre de 1.899) de que la obligación de colacionar está limitada a los bienes recibidos por dote, donación u otro título lucrativo y no alcanza a los adquirentes del causante de la herencia por título oneroso en contrato válido y eficaz" (Fundamento jurídico tercero de la sentencia aquí recurrida).

En el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia textualmente "infracción, por no aplicación, del artículo 819, párrafo primero, del Código Civil que imputa en la legítima las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejoras". En su alegato, los recurrentes vienen a sostener, según parece, que la causante Dª Sandrahizo a su hijo D. Jorgedos donaciones: una de ellas, en vida de dicha causante, mediante la cesión gratuita de su mitad indivisa (la que le había correspondido en la liquidación de la sociedad de gananciales) en el negocio familiar de destilería de licores, y, la otra, mediante la condonación que, en su testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, la referida causante hizo a su expresado hijo de lo que le adeudaba por la renuncia que había hecho a su usufructo sobre la otra mitad indivisa (la perteneciente al caudal hereditario del fallecido esposo de dicha causante y padre y abuelo de los aquí litigantes) del aludido negocio, cuyas dos donaciones, parece que quieren decir los recurrentes, ha de colacionarlas el demandante D. Jorgeen la herencia de su madre.

Ante todo, ha de puntualizarse que el invocado artículo 819.1º del Código Civil carece de aplicación a este supuesto, pues el mismo solamente determina a cuál de los dos tercios de la herencia de los padres (el de legítima estricta o el de mejora) han de imputarse las donaciones hechas a los hijos, mientras que el presente motivo solamente se orienta a combatir, según creemos, el pronunciamiento hecho por la sentencia recurrida en el sentido de que el demandante D Jorgeno tiene obligación de colacionar nada en la herencia de su madre, lo cual es un tema, repetimos, que no tiene relación alguna con el invocado precepto.

Hecha la anterior puntualización, el tratamiento que ha de corresponder al expresado motivo (entendida la tesis impugnatoria del mismo en el sentido anteriormente dicho) es el que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. En lo que respecta a la donación que los demandados, aquí recurrentes, dicen que hizo Dª Sandraa su hijo, el demandante, de su mitad indivisa en el negocio de destilería de licores, el expresado motivo, con el que los recurrentes se limitan a hacer supuesto de la cuestión, ha de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida declara probado que la referida causante había transmitido a su hijo su mitad indivisa en el referido negocio, no por vía de donación, sino a título oneroso (cesión o venta mediante precio), cuyo hecho probado ha de ser mantenido incólume en esta vía casacional, al no haberse articulado ningún motivo con idoneidad para poder desvirtuarlo. En lo atinente a la segunda donación que los recurrentes dicen que la causante hizo a su hijo el demandante, al condonarle, en su testamento de 27 de Marzo de 1972, la deuda que con ella tenía contraída, al llevar dos años sin abonarle la renta o pensión mensual de dos mil pesetas, el expresado motivo también ha de fenecer, ya que, de ser cierta dicha deuda, ello no integraría en ningún caso una donación recibida por el supuesto donatario del presunto donante, en vida de éste (requisito este último -en vida del causante de la herencia- que es ineludible para que surja la obligación de colacionar, según el artículo 1035 del Código Civil), sino que podría constituir, si acaso, un legado de perdón o liberación de una deuda (artículo 870 del Código Civil), pero ello no podría incardinarse en modo alguno en la obligación de colacionar, que es el tema debatido en este litigio (en cuanto al pedimento primero de la demanda) y el único al que se refiere el presente motivo, entendida correctamente la verdadera tesis impugnatoria que el mismo alberga, como anteriormente se dijo.

Como quiera que la sentencia recurrida declara la nulidad de la institución de heredero universal, hecha por Dª Sandra, en su testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, en favor de su hija Dª Ameliay ordena, en consecuencia, la apertura de la sucesión intestada de dicha causante, y como, por otro lado, mediante el motivo tercero (en el que se denuncia errónea interpretación del expresado testamento) los recurrentes pretenden sostener que la voluntad de la causante, en dicho testamento, era la de dejarle a su hijo D. Jorgesolamente su legítima estricta, razones de metodología casacional aconsejan anteponer el examen de los motivos cuarto y quinto (o el que de ellos fuera suficiente), mediante los cuales los recurrentes vienen a impugnar el referido pronunciamiento de la sentencia recurrida (anulatorio de la institución de heredero universal en favor de Dª Amelia), ya que si los dos expresados motivos hubieran de ser desestimados, devendría obviamente innecesario el examen del referido motivo tercero.

El expresado pronunciamiento anulatorio de la institución de heredero universal en favor de Dª Amelialo basa la sentencia recurrida en los siguientes razonamientos: "Supuesto lo anterior (se refiere, decimos nosotros, a la no obligación de colacionar por parte de D. Jorge, ya anteriormente examinada), el segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida (la de primera instancia) que, esencialmente, anula la institución de heredero a favor exclusivamente de una de las demandadas, tiene su fundamento en el párrafo segundo del art. 763 del Código Civil en cuanto dispone que el que tuviese herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la Sección referente a las legítimas o porción de bienes de los que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a los herederos forzosos, condición que ostenta el actor con arreglo al art. 807.1º y definida en el 808/1; en el art. 813 del mismo Cuerpo legal, en cuanto que prohibe al testador privar a los herederos de su legítima salvo en los casos expresamente determinados en la Ley (que no se acredita concurran en el supuesto de autos); en el art. 673, interpretado tanto de acuerdo con un sector doctrinal (la cuestión no es pacífica) en el sentido de que la omisión del error en el precepto constituye una laguna o insuficiencia normativa que ha de colmarse acudiendo a la aplicación analógica del art. 1265 (aunque el precepto, como dictado para los contratos, hable de consentimiento, por un lado este último concepto lo emplea como sinónimo de voluntad, según demuestra el art. 997, y, por otro lado, tratándose siempre de negocio jurídico, sería excesivo mantener una declaración de voluntad testamentaria a todas luces errónea) como también a la opinión contraria de que la omisión de tal circunstancia, por ser consciente, no invalida la disposición testamentaria salvo en casos excepcionales establecidos por el mismo Código como es el supuesto del art. 767, también citado por la Juzgadora 'a quo'. Siendo la solución adoptada -la que hace referencia a la nulidad de solo la institución de heredero con mantenimiento, en lo legalmente posible, del resto- la que mejor se compadece con el principio general del 'favor testamenti' " (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

También con apoyatura procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparecen formulados los motivos cuarto y quinto, en los cuales se denuncia, respectivamente, "infracción, por aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 763 del Código Civil" (en el cuarto) e "infracción, por aplicación indebida del artículo 767 del Código Civil" (en el quinto). El examen conjunto de los dos expresados motivos viene determinado por la circunstancia de ser prácticamente la misma la tesis impugnatoria que ambos albergan, cual es la de sostener los recurrentes, en esencia, que si la testadora Dª Sandra, en su testamento abierto de 27 de Marzo de 1972, luego confirmado por el ológrafo de 13 de Marzo de 1989, no ha dejado nada a su hijo D. Jorgepor afirmar que le había hecho, en vida, una donación que cubría lo que le pudiera corresponder como heredero forzoso y luego se ha probado que dicha donación no existió, ello no puede comportar, parece que quieren decir los recurrentes, la anulación de la totalidad de la institución de heredero, hecha en favor de Dª Amelia, sino solamente en la parte que afecte a la legitima del referido hijo de la causante.

El tratamiento que ha de darse a los dos expresados motivos es el que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. Al haber quedado probado que la causante Dª Sandrano hizo, en vida, donación alguna a su hijo D. Jorge(según se ha dicho al desestimar el motivo segundo) y siendo esa supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo, resulta evidente que nos hallamos en presencia, aunque la sentencia recurrida, pese a la abundante y promiscua cita que hace de artículos del Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o, en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio "iura novit curia", en cuanto ello no entraña alteración alguna de la "causa petendi", preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de Dª Ameliadeba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil (para la preterición intencional) y 851 del mismo Cuerpo legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa (Sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 y 13 de Julio de 1985). Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos cuarto y quinto han de ser estimados, en el sentido antes dicho de que la institución de heredero hecha en favor de Dª Ameliasolamente ha de ser anulada en la medida en que perjudique la legítima estricta o corta del demandante D. Jorge.

Las mismas razones que acaban de ser expuestas han de llevarnos a la estimación del motivo tercero, en el que, denunciando infracción del artículo 675, los recurrentes vienen a sostener que ha de entenderse, en definitiva, que la verdadera intención de la causante Dª Sandra, en su testamento abierto de 27 de Marzo de 1972, ratificado por el ológrafo de 13 de Marzo de 1989, era la de dejar a su hijo, el demandante, D. Jorgela legítima estricta o corta.

El acogimiento de los motivos tercero, cuarto y quinto, con las consiguientes estimación parcial del presente recurso y casación, también parcial, de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ha de hacerse en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jorge, procede declarar lo siguiente: 1º La nulidad de la institución de heredero hecha por la causante Dª Sandra, en su testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, ratificado por el ológrafo de fecha 13 de Marzo de 1989, en favor de su hija Dª Amelia, aunque solamente en la medida en que dicha institución de heredero perjudique la legítima estricta o corta del demandante D. Jorge, manteniéndose subsistente en todo lo demás la repetida institución de heredero, manteniéndose igualmente subsistentes los legados hechos en favor de D. Jose Ángely D. Pedro Enrique(nietos de la causante) en la medida en que tales legados no perjudiquen la referida legítima estricta o corta del demandante.- 2º La nulidad de la partición de la herencia de la causante y su protocolización notarial realizada mediante escritura pública de fecha 26 de marzo de 1990 (otorgada ante el Notario de Valencia D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, bajo el número 1.098 de su protocolo), debiéndose practicar una nueva partición en la que, teniendo en cuenta lo acordado en el apartado anterior, se adjudique al demandante la parte que le corresponda por su legítima estricta o corta.- 3º La nulidad y subsiguiente cancelación de las inscripciones practicadas en los Registros de la Propiedad correspondientes con base en la referida partición que se anula. Se mantiene subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que declara que el demandante D. Jorgeno tiene obligación de colacionar nada en la herencia de su madre Dª Sandra. No procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, ni de las del presente recurso de casación, debiendo devolverse a los recurrentes el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación parcial del presente recurso, interpuesto por el Procurador D. Juan-Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de Dª Ameliay de D. Jose Ángely D. Pedro Enrique(luego por fallecimiento de la recurrente Dª Amelia, sustituida por sus herederos D. Carlosy D. Jose Ángel, D. Pedro Enriquey Dª Julia), ha lugar a la casación parcial de la recurrida sentencia de fecha doce de Mayo de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 1172/90 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de dicha capital) y, en sustitución parcial de lo resuelto por dicha sentencia, esta Sala acuerda que, estimando parcialmente la demanda formulada en el referido proceso por D. Jorge, debemos acordar y acordamos lo siguiente: 1º La nulidad de la institución de heredero, hecha por la causante Dª Sandra, en su testamento abierto de fecha 27 de Marzo de 1972, ratificado por el ológrafo de 13 de Marzo de 1989, en favor de su hija Dª Amelia, aunque sólo y exclusivamente en la medida en que dicha institución de heredero perjudique la legítima estricta o corta del demandante D. Jorgeen la herencia de su madre, manteniéndose subsistente en todo lo demás la validez de dicha institución de heredero, así como también se mantiene subsistente la validez de los legados hechos por dicha causante en favor de sus nietos D. Jose Ángely D. Pedro Enriqueen la medida en que tales legados no perjudiquen la referida legítima estricta o corta del demandante.- 2º La nulidad de la partición de la herencia de la causante Dª Sandray su protocolización notarial realizada mediante escritura pública de fecha 26 de Marzo de 1990 (otorgada ante el Notario de Valencia D. Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, bajo el número 1.098 de su protocolo), debiéndose practicar una nueva partición de dicha herencia, en la que, teniendo en cuenta lo acordado en el apartado anterior, se adjudique al demandante D. Jorgela parte que le corresponda por su legítima estricta o corta.- 3º La nulidad y subsiguiente cancelación de las inscripciones practicadas en los correspondientes Registros de la Propiedad con base en la referida partición de herencia que aquí se anula. Se mantiene subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que declara que el demandante D. Jorgeno tiene obligación de colacionar nada en la herencia de su madre Dª Sandra. Sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, ni de las del presente recurso de casación; devuélvase a los recurrentes el depósito constituido; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.