STS, 20 de Diciembre de 2001

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el día 31 de octubre de 1997, dictó Sentencia en el Recurso nº 300/96, sobre indemnización de daños y perjuicios ocasionados por asistencia sanitaria, en cuya parte dispositiva establecía: "En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Celina Somilinos Rodríguez-Bustelo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Carolina , frente a la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del INSALUD, por los daños y perjuicios causados con ocasión de asistencia médica que le fue prestada en el Hospital Nuestra Señora de Covadonga de Oviedo, estando representada la Administración demandada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, debemos declarar y declaramos disconforme a Derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, anulamos, condenando al Instituto Nacional de la Salud a abonar a la demandante la cantidad de cinco millones de pesetas. Sin condena a las costas devengadas en la instancia".

En escrito de 6 de noviembre de 1997, la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, anunció la interposición del presente Recurso de Casación, interesando se tuviera el mismo por preparado.

Por Providencia de la Sala de instancia, de 13 de noviembre de 1997, se tuvo por preparado el presente Recurso, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de 10 de diciembre de 1997, el Procurador Don Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando, tras la revocación de la Sentencia de instancia, la absolución de la Entidad recurrente, por concurrir fuerza mayor en el caso considerado.

En escrito de 10 de diciembre de 1998, el Procurador de los Tribunales, Don Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de DOÑA Carolina , mostró su oposición al Recurso,interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por Providencia de esta Sala, de dos de abril de dos mil uno, se señaló para votación y fallo del presente Recurso, el día 13 de diciembre de dos mil uno.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, como fundamentación de la parte dispositiva de su Sentencia, de 31 de octubre de 1997, precisa, entre otros, los siguientes razonamientos: "Después de señalar en el fundamento de derecho primero que la reclamación tiene su origen y ocasión en la asistencia sanitaria, prestada en el Servicio de Traumatología, del Centro Hospitalario "Nuestra Señora de Covadonga", de Oviedo, al ser infectada la actora, del virus de la hepatitis C por las transfusiones sanguíneas que le fueron realizadas con motivo de la operación de escoliosis, practicada el día 3 de diciembre de 1982, enfermedad diagnosticada y confirmada, el día 12 de julio de 1994, por el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Central de Asturias, una vez que se comprobaron las funciones hepáticas alteradas en análisis sanguíneos que se llevaron a efecto en el mes de junio de 1995, procede rechazar la excepción de prescripción invocada por la Administración.

Asimismo, considera que las alegaciones referidas por la demandada a que hasta el año 1989, no pudo determinarse en las donaciones de sangre, la existencia de hepatitis C, siendo obligatorias las pruebas de detección a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990, no pueden estimarse pues, entiende la Sentencia que existe una relación de causalidad entre el hecho imputado y la Administración, rechazando la fuerza mayor invocada de contrario, al no existir en 1982, conocimientos para detectar la hepatitis C, según el estado de desarrollo de la ciencia médica en dicho momento.

Con base en lo dispuesto en el artículo 40, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en el artículo 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y sobre la premisa de la responsabilidad objetiva de la Administración y el principio de eficacia en la prestación sanitaria establecido en el artículo 7 de la Ley 14/1986, de 24 de abril, rechaza la fuerza mayor apreciando que el particular no debe soportar el daño, y estima parcialmente el Recurso, reconociendo a la actora una indemnización de cinco millones de pesetas.

En escrito de 10 de diciembre de 1997, la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, procedió a formalizar el Recurso, en base a un único motivo: "Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre.

Entiende la recurrente que se trata de un caso que no pudo ser previsto, estando excluida la responsabilidad de la Administración en los supuestos de fuerza mayor, que, según el artículo 106.2 de la Constitución, aparecen como un límite al derecho de indemnización de los particulares, tal y como determina reiterada Jurisprudencia y el propio artículo 1105 del Código Civil. Por otra parte, el artículo 141.1 de la Ley 30/92, excluye de indemnización, los daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar. Si resulta evidente, la exoneración de culpa al personal médico y sanitario, porque en las fechas que se produjo el contagio no venía obligado a efectuar las pruebas posteriormente establecidas para el control de las transfusiones, ha de llegarse a la conclusión que el estado de la ciencia no permitía, en aquel momento, tal riesgo, no existiendo culpa, ni directa del personal, ni subsidiaria u objetiva de la Administración.

Para la recurrente, las transfusiones que pudieron dar lugar al contagio tuvieron lugar en diciembre de 1982, no realizándose en aquellas fechas serología del virus C de la hepatitis, por tratarse, entonces, de un virus desconocido a nivel mundial, no disponiéndose del oportuno "test", hasta octubre de 1989. Concluye afirmando que, en el presente caso, nos encontramos ante un funcionamiento completamente normal del servicio público sanitario, por lo que el daño debe considerarse como un supuesto de fuerza mayor.

En escrito de 10 de diciembre de 1998, la representación procesal de DOÑA Carolina , mostró su oposición al Recurso, aduciendo que la fuerza mayor se alega por primera vez en este Recurso lo que justificaría su rechazo. Insiste en los argumentos de la Sentencia de instancia, respecto de la calificación objetiva de la responsabilidad de la Administración, prescindiendo del elemento culpabilístico y de la licitud o ilicitud del acto originador del daño, por lo que interesa la desestimación del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Se plantea en el único motivo articulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de losartículos 106.2 de la Constitución, 139.1 y 141.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, una cuestión reiteradamente tratada por la Jurisprudencia de esta Sala, en numerosas Sentencias, a partir de la Sentencia de 25 de noviembre de 2000 y más recientemente en las de 21 de junio y 14 de noviembre de 2001.

En concreto, si, como en el presente caso ocurre, el contagio del virus de la hepatitis C padecido por la actora como consecuencia de las transfusiones sanguíneas que le fueron realizadas con motivo de la operación de escoliosis practicada el 3 de diciembre de 1982, en el Centro Hospitalario "Nuestra Señora de Covadonga", si bien la enfermedad fue diagnosticada y confirmada el día 12 de julio de 1994, constituye o no un supuesto de fuerza mayor, dado el carácter inevitable del contagio en atención a la fecha de los hechos descritos y al estado del desarrollo de la ciencia, para poder detectar el virus de la hepatitis C.

En la Sentencia de 21 de junio de 2001, fundamento de derecho cuarto, se precisaba: "[En este sentido, la Sala debe recordar la Doctrina establecida, entre otras, en las Sentencias de 25 de noviembre de 2000 y 30 de enero de 2001, en ellas se establece, en síntesis, que la inoculación del virus de la hepatitis C, con anterioridad al aislamiento del citado virus y a la identificación de los marcadores o reactivos para detectarlo es un riesgo que el paciente está obligado a soportar y por tanto falta el requisito de la antijuridicidad del daño para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la Sentencia de 25 de noviembre de 2000, en sus fundamentos de derecho tercero a sexto, establece la siguiente doctrina: "

Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras citadas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000, y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/97), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2756/99).

Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el año 1975 y en el otro en 1988.

Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se identificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión.

Es necesario pues, salvar esta antinomia, a lo que, además, nos obligan los términos en que se ha planteado el presente recurso de casación al alegar la representación procesal de la Administración recurrente que hasta el mes de octubre de 1989 no se comercializó el reactivo para detectar el virus C de la hepatitis en la sangre, lo que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, admite cuando declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C se identificaron con posterioridad a la transfusión de sangre realizada al demandante en el mes de julio de 1989, conclusión fáctica obtenida de los informes que aparecen a los folios 81, 82, 85 a 92 y 168 de los autos.

Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989, y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.

El que previamente al aislamiento del virus y a la identificación de las marcadores o reactivos se conociese la existencia de la denominada hepatitis no A no B, no supone que pudiera impedirse su contagio a través de la transfusión de sangre porque resultaba imposible saber si estaba contaminada del virus C dela hepatitis, salvo que hubiese sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.

En el recurso de casación se defiende la tesis de que, al resultar imposible comprobar si la sangre transfundida estaba contaminada con el virus C de la hepatitis por no haberse identificado el virus ni comercializado los marcadores para detectarlo cuando se llevó a cabo la transfusión de sangre como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada al demandante, la Administración sanitaria queda exonerada de responsabilidad por tratarse de un caso de fuerza mayor.

La Sala de instancia y el representante procesal de los recurridos afirman que el hecho no es ajeno al servicio sanitario por conocerse la existencia de una hepatitis infecciosa no A no B y, por consiguiente, se está ante un caso fortuito que no excluye la responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud.

La doctrina de la Sala Cuarta, recogida en las Sentencias antes citadas, es la de que en estos casos se está ante supuestos de fuerza mayor porque se ignoraba la existencia del virus descubierto con posterioridad al acto médico, de manera que la prevención del mal era imposible y externa a la actuación de la institución sanitaria, pues no se conocía el medio de detectar la posible infección, cuya investigación correspondía a otras instituciones, e incluso conociéndose la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo, no se le podía exigir a dicha institución sanitaria que suspendiera todas las transfusiones que en aquel momento practicaba.

Continúa la Sala Cuarta declarando que no cabe aplicar la doctrina del hecho externo con el significado que se pretende porque ello supondría la paralización de cualquier tratamiento curativo en previsión de que futuros descubrimiento médicos o científicos pudiesen demostrar que tenía algún efecto nocivo.

Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 - recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998- recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que « Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........», pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de

todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (Recurso de Casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)"].

La Sentencia de instancia desconoce esta Doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo, por lo que tratándose, como expresamente se recoge en la misma, de un contagio producido con motivo de una intervención quirúrgica practicada el 3 de diciembre de 1982, en aquellas fechas y circunstancias, como se explica en las Sentencias citadas y en base a los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/92, que han venido a sustituir al derogado artículo 40 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, invocados por la recurrente, no pueden imputarse las consecuencias dañosas a la Administración, en los términos reconocidos por la Sentencia, al existir un deber jurídico de soportarlo por parte de la actora, pues en aquellos momentos el estado de la ciencia no permitía detectar el virus de la hepatitis C, que sólo, a partir de octubre de 1989, pudo ser detectado mediante los oportunos marcadores o reactivos.Procede, en consecuencia, casar la Sentencia de instancia dejándola sin efecto, y ya con plena jurisdicción, en los términos establecidos por el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (reformada por la Ley 10/92, de 30 de abril), desestimar, por las razones expuestas, el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DOÑA Carolina contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de daños y perjuicios formulada contra el INSALUD.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 102.2 y 131 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en primera instancia, y respecto de las de este Recurso cada parte ha de satisfacer las suyas.