STS 217/2009, 27 de Febrero de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:10774/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:217/2009
Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Alcance*TRÁFICO DE DROGAS:Extrema gravedad: Cantidad; Embarcación. *COMPLICIDAD EN TRÁFICO DE DROGAS: Excepcional apreciación. Predeterminación del fallo: Se desestima. Incongruencia omisiva: Se desestima.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Jaime, Armando y Carlos María, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que les condenó por un delito contra la salud pública que no causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Chacón por el primero y el Sr. Querol Aragón por los dos últimos. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huércal-Overa de Almería incoó P. Abreviado nº 30/07 (D. Previas nº 4062/06), contra Jaime, Armando Y Carlos María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sec. Segunda) que, con fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictó sentencia nº 118/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Efectuado análisis y pesado de la sustancia intervenida, resultó ser hachís, 2.543.071 gramos, en 80 fardos, con un porcentaje medio de sustancia de 2'51%; 323.012 gramos repartidos en 15 fardos, con un porcentaje medio de sustancia de 6'14%; 319.350 gramos repartidos en 10 fardos con un porcentaje medio de la sustancia de 2'16% y 160.970 gramos repartidos en 5 fardos con un porcentaje medio de la sustancia de 4'24%. La sustancia tenía un valor en el mercado de unos 4.000.000 €>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los acusados Jaime, Armando Y Carlos María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Jaime :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 842 de la LECr, 5-4 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española por inaplicación del principio de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, y por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 89.2 de la LECr.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 de la LECr, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 en relación con el 370-3º del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849 de la LECr, por inaplicación indebida del art. 16.1 del Código Penal o, alternativamente, el art. 29 del Código Penal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECr, por infracción del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 66.

    Motivos aducidos en nombre de Armando y Carlos María :

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, establecida en el art. 849-1º de la LECr, por considerar infringidos por indebidamente aplicados, los arts. 368 y 370.3 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma por infracción del art. 851.1º y de la LECr.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos formulados por el acusado Jaime contra la sentencia que le condena como autor de un delito de tráfico de droga, se apoya en el art. 5.4 de la LOPJ, alegando la infracción de la presunción de inocencia. La denuncia se apoya en que no existe prueba demostrativa de que la droga sacada del agua por los buceadores de la Guardia Civil, procediese de la embarcación en que el acusado viajaba con otros tres ocupantes. Sostiene que la droga procedía del fondo del mar y que ya estaba allí cuando ellos desembarcaron.

Pretende el recurrente que su interpretación de las pruebas practicadas prevalezca sobre la del Tribunal juzgador, que hace una exposición razonable de su valoración de la prueba, constituida por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil, que persiguieron con su embarcación la de los acusados, y que vieron cómo éstos lanzaban por la borda los fardos de hachís antes de embarrancar, y de ganar a nado la orilla próxima, emprendiendo una huida en la que fueron sorprendidos por los Agentes desplegados en tierra. La afirmación de que los fardos recuperados por los buceadores en las horas siguientes, en la misma zona donde se hizo el lanzamiento del alijo, debían proceder de otras acciones de tráfico anteriores, carece de fundamento y de la más mínima verosimilitud, por lo que no puede servir para deducir la vulneración de la presunción de inocencia.

Dispuso, pues, el Tribunal de prueba de cargo, válida, lícita y de contenido incriminador, constituida por los testimonios de los Agentes, que participaron en los hechos y por el análisis pericial de la sustancia intervenida. No se aprecia que la valoración de la prueba hecha en la Sentencia de instancia sea absurda, ilógica, o irrazonable. Es decir: no se dan los supuestos en que puede fundamentarse una vulneración de la presunción de inocencia, cuya invocación no permite en casación sino el control de esas exigencias, sin que pueda sustituirse con la valoración personal del acusado la realizada por el Tribunal cuando ésta se acomoda a los parámetros señalados.

El motivo por ello se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de este recurrente se canaliza a través del art. 849-1º por infracción de ley. Alega la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 en relación con el 370.3º del Código Penal.

Sostiene el recurrente la improcedencia de apreciación del subtipo agravado de la "extrema gravedad", porque ni la cantidad de droga, ni los medios empleados en su transporte, ni la posición del acusado dentro de un organigrama delictivo, justificaba la aplicación del art. 370 del Código Penal.

  1. - Debe significarse que la extrema gravedad determinante del subtipo agravado del art. 370-3º del Código Penal se determina en su párrafo segundo con la previsión de cinco supuestos de hecho de carácter alternativo y no necesariamente acumulativos. Uno de ellos es que la cantidad de la sustancia a que se refiere el art. 368 "excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia". Esta Sala estimó en varias sentencias que el notable exceso había de apreciarse cuando se superase en mil veces la cantidad de la notoria importancia (SS 12 de septiembre de 2003, y 3 de diciembre de 2007, entre otras), que estaba fijada en el caso del hachís en 2,5 kg, por acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2001. Más recientemente este criterio de multiplicar por mil la notoria importancia para obtener el límite de la extrema gravedad ha sido confirmado en Pleno de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2008 y en Sentencia de 11 de febrero 2009, entre otras.

    Por lo tanto, la extrema gravedad concurre en este caso, puesto que el hachís intervenido en la operación superó los tres mil kilogramos de peso, distribuidos en fardos recuperados, según el hecho probado que en este cauce casacional del art. 849-1º, es de inexcusable respeto, lo que significa que la impugnación de la aplicación de la ley debe hacerse sobre la base intocable del relato histórico, discutiendo el acierto jurídico de la calificación. No sobre la alteración del hecho probado, como pretende el recurrente al repetir en este motivo el argumento, ya rechazado en el motivo anterior, de que la droga o parte de ella procedía de otras operaciones de tráfico. Alegación que en este cauce casacional contradice el hecho probado, y es por ello inadmisible.

  2. - Si como consecuencia de la cantidad de droga aprehendida es de aplicación el subtipo gravado de la extrema gravedad del art. 370-3º, resulta irrelevante que no lo sea por razón de los medios empleados, que, como señala el recurrente, no tienen la significación suficiente para ello. En reciente Pleno de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008 se definió lo que a tales efectos se entiende por embarcación, considerando que son aquellas con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad; características que, efectivamente no concurre en la lancha semirígida y abierta utilizada para el desembarco de la droga. Es intranscendente igualmente el alegato sobre la falta de posición relevante del recurrente en alguna organización criminal: la agravación apreciada por el Tribunal es la del nº 3 del art. 370, "extrema gravedad" por razón de la cantidad de droga, y no la del nº 2 aplicable a jefes y encargados de organizaciones.

    Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

TERCERO

El motivo tercero, también apoyado en el art. 849-1º de la LECr denuncia infracción por inaplicación del art. 16.1 o alternativamente del art. 29 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que no realizó tareas de administración o dirección, ni estuvo en la organización y ejecución de la actividad principal. Afirma que sólo viajó en la embarcación, sin función específica, ajeno a la droga y sólo para entrar clandestinamente en España. Y de ello deduce que solo puede calificarse su conducta como de auxiliador con el carácter de cómplice.

El motivo carece notoriamente de fundamento y debe desestimarse. El argumento se construye al margen del hecho probado, sobre un presupuesto fáctico distinto del contenido en el relato histórico de la sentencia e infringe ya por ello la exigencia del art. 849-1º, por lo que incurre en causa de inadmisión (art. 884-3º de la LECr ) que en esta fase es ya de desestimación.

  1. El hecho probado no dice que el recurrente viajara en la lancha como pasajero, o inmigrante, sin conocer que contenía droga la embarcación. Ni lo dice el hecho, ni semejante versión es siquiera planteable como verosímil con sólo ver el tipo de embarcación: una zodiac semirígida, con tres potentísimos motores fuera borda, capaces de imprimir altísima velocidad, y solo cuatro asientos en el centro de la lancha, uno detrás de otro; es decir una verdadera lancha rápida destinada al desembarco de droga, que en absoluto tiene nada que ver con las utilizadas para el transporte más o menos masivo de inmigrantes.

  2. El hecho probado por el contrario incluye al recurrente como uno de los cuatro ocupantes de la embarcación que se dieron a la fuga perseguidos por la embarcación rápida de la Guardia Civil, y que lanzaron al agua el cargamento del hachís, superior a los tres mil kgs. de droga. El recurrente, en el hecho probado, es uno de los cuatro y por tanto uno de los transportistas y proveedores de la droga. Que la sustancia perteneciera o no a otro, y que en tal caso su función no pasara de lo que de hecho realizó, no permite rebajar su participación a la condición de complicidad.

Esta Sala en su reciente Sentencia de 11 de febrero de 2009 ha reiterado una vez más que la complicidad es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el posible ámbito de los actos cooperantes valorables como complicidad, a niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima por realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS. 31 de octubre de 2003; 10 de marzo de 2004; 12 de julio de 2004; 31 de enero de 2005, entre otras muchas).

Es evidente que navegar poseyendo la droga que transportan para su distribución posterior es una acción de autoría propia y no de complicidad en los términos dichos.

El motivo tercero se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo merece igualmente la desestimación: Amparado en el art. 849-1º alega el recurrente la infracción del art. 66, porque no se justifica la pena que se le impone de cinco años de prisión, cuando a los otros acusados -dice el recurso- se les impone la de tres años y tres meses.

La Sentencia razona perfectamente la determinación de la pena de cinco años, en su fundamento cuarto. Comprendida, conforme al art. 370 del Código Penal, dentro de los límites del segundo grado superior a la pena prevista en el tipo base del art. 368, y, dentro de esos límites -de cuatro años y seis meses a seis años y tres meses-, situada en la mitad inferior, la Sala de instancia impone la pena de cinco años en atención a la activa participación en las operaciones de transporte y alijo de la droga, y a la cantidad de droga que superaba las tres toneladas de hachís Por otra parte es sin duda un error del recurrente la referencia equivocada a las penas impuestas a los restantes condenados, porque a todos ellos les fué impuesta la misma pena, de cinco años de prisión.

El motivo cuarto por ello se desestima.

QUINTO

El motivo por quebrantamiento de forma que, como motivo segundo de su recurso, formalizan los condenados Armando y Carlos María, denuncia al amparo del art. 851-1º y de la LECr predeterminación del Fallo e incongruencia omisiva.

  1. - Lo primero no tiene el más mínimo fundamento: las frases "pretendían introducir droga en territorio nacional" y "los hoy acusados procedieron a arrojar al agua el hachís", no contienen, obviamente, ningún concepto jurídico con el que se sustituya el presupuesto fáctico que haya de subsumirse en ese concepto a través de la calificación jurídica. Son frases descriptivas de realidades materiales, que narran comportamientos humanos con palabras pertenecientes al lenguaje ordinario.

  2. - La incongruencia omisiva no existe. Aparte de que este defecto solo es predicable de las cuestiones jurídicas planteadas y no a la determinación de los hechos, el problema valorativo de la prueba acerca de si los fardos sacados del agua procedían o no de la embarcación de los recurrentes, es resuelto por la Sala expresamente, afirmando que tenían esa procedencia, es decir que eran aquellos que los acusados tiraron al agua durante la persecución. La sentencia decide ese punto, y lo decide dando respuesta valorativa de la prueba. Otra cosa es que la valoración no sea la que propugnaban los recurrentes, sino la contraria. Pero esto, claro está, no es una incongruencia por omisión de decisiones sobre cuestiones planteadas, sino una desestimación de sus pretensiones.

El motivo se desestima.

SEXTO

El motivo primero, a través del art. 849-1º de la LECr considera indebidamente aplicados los arts. 368 y 370-3º del Código Penal.

El recurrente, con infracción del mismo cauce casacional utilizado, prescinde del relato histórico de la Sentencia. En lugar de argumentar sobre la supuesta incorrecta calificación de los hechos declarados probados dedica el motivo a rechazar éstos mismos sustituyéndolos por otra versión distinta de lo sucedido con consideraciones valorativas del resultado de las distintas pruebas. Todo el motivo es una constante referencia a las declaraciones testificales, a las manifestaciones de unos y otros intervinientes, pretendiendo con ello demostrar que lo relatado como probado en la sentencia recurrida no se corresponde con la realidad sucedida, y que ésta fué otra diferente de la que la sentencia recoge. Con este planteamiento la desestimación es forzosa porque el art. 849-1º solo permite discutir el acierto de la subsunción jurídica de los hechos probados, de modo que el no respetarlos, discutiéndolos, o modificándolos es causa de inadmisión (art. 884-3º de la LECr ) y ahora de desestimación.

El motivo por ello se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional interpuestos por los acusados Jaime, Armando y Carlos María, contra Sentencia nº 118/08 de fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que les condenó por un delito contra la salud pública que no causan grave daño a la salud; condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.