STS 388/2006, 10 de Marzo de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:2162 |
| Número de Recurso | 2561/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 388/2006 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil seis.
En el Recurso de Casación que ante nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Gonzalo, contra la Sentencia nº 109/2004 de fecha 4/11/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera, en la causa Rollo nº 33/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 159/2003 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao , seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Ramón Blanco Blanco.
-
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao siguió el Procedimiento Abreviado nº 159/2003 seguido contra Gonzalo por delito de tráfico de drogas y lo elevó a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que, en la causa Rollo Penal nº 33/2004, dictó la Sentencia nº 109/2004 de fecha 4/11/2004 que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos Probados: El acusado, Gonzalo, de veinticinco años de edad, sin antecedentes penales, sobre las 16.50 horas del día 12 de marzo de 2003, cuando se encontraba en la confluencia de la calle San Francisco con la calle Dos de Mayo, de Bilbao hizo entrega de un objeto no identificado a una persona, que tampoco pudo ser identificada, recibiendo a cambio de ello un billete de veinte euros, y al ser presenciado por una patrulla de tres agentes de la Ertzaintza que se acercaron, salió aquél a la carrera, siendo perseguido e interceptado al cabo de unos minutos, deteniéndose al acusado.- -Al acusado le fueron ocupadas dieciocho bolas de plástico termoselladas, las cuales escupió al ser detenido, los cuales contenían, una, 0,214 gramos de cocaína con una riqueza del 45,3% expresada en cocaína base, otra, 0,326 gramos de heroína, con una riqueza del 5,9% expresada en diacetilmorfina base, nueve, conteniendo 1,732 gramos de cocaína con una riqueza del 39,6% expresada en cocaína base, y siete, conteniendo 1,102 gramos de heroína, con una riqueza del 5,9% expresada en diacetilmorfina base, sustancias éstas que el acusado poseía con el fin de transmitirlas a terceras personas.-Al acusado también se le ocuparon en la detención la cantidad de 120,18 euros, producto del tráfico ilícito efectuado en las mencionadas sustancias en operaciones anteriores.-El precio estimado de una dosis de heroína como la del caso, en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, asciende a la cantidad de 9,67 euros, y el de una dosis de cocaína, a 13,61 euros.-La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 ".
-
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos. Que debemos condenar como condenamos a Gonzalo como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros (400), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si media insolvencia, de treinta días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.- Depúrese en la preceptiva pieza separada de responsabilidades pecuniarias la insolvencia del condenado.- Se decreta el decomiso de las drogas, efectos y dinero intervenidos. Destrúyanse las drogas incautadas, si no lo hubieran sido".
-
Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Gonzalo, Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
-
El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Gonzalo se basa en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .-Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 374 CP .-Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 54. LOPJ , por vulneración de art. 24 CE en relación con el art. 120.3 de dicha norma fundamental .- Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba. -Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el art. 24.2 de la CE .
-
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de los motivos, excepto del segundo, y, subsidiariamente, la desestimación de todos ellos, excepto del segundo, que apoyó; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3/3/2006.
-
Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), denuncia el recurrente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ).
Trata de fundamentar el recurrente ese motivo en que, dentro de los hechos probados, se contienen las frases: "que el acusado poseía con el fín de transmitirlos a terceras personas", "...producto del tráfico ilícito efectuado de las mencionadas sustancias en operaciones anteriores".
En cuanto incumba al art. 851.1º LECr ., cabría afirmar que aquellas partes del relato tienen su consecuencia en la calificación jurídica y en el comiso, pero ello corresponde a la estructura de la sentencia conforme a los arts. 248 LOPJ y 142 LECr ., de manera que no puede ser construida la sentencia sin que se haga un relato de todos los hechos relevantes para la decisión. Pero las frases empleadas responden, según la experiencia general, al más común de los lenguajes y no al jurídico empleado por expertos o profesionales.
Desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, cabe afirmar, a pesar de las fluctuaciones jurisprudenciales, que los elementos síquicos o internos deben ser reputados hechos, aunque diferentes a los materiales o externos y, en consecuencia, no tienen mal asentamiento en el factum, sin perjuicio de que, omitidos en aquél, quepa o no incluirlos en otro lugar de la resolución. Véanse las sentencias de 27/9/2002 y 15/9/2004 .
Cuestión distinta, ligada al derecho a la presunción de inocencia, es la de determinar si, en los fundamentos jurídicos, se motiva adecuadamente el convencimiento acerca de la existencia de los elementos fácticos, síquicos o materiales, internos o externos.
-
En el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE .
La jurisprudencia tiene señalado que el ámbito de la presunción de inocencia comprende en la casación el control sobre: 1) si ha existido prueba incriminatoria, obtenida y aportada al proceso sin quebranto de norma constitucional u ordinaria; si no se ha producido quebrantamiento de las pautas derivadas de la experiencia general, de normas de la Lógica o de principios o reglas de otra ciencia en las proposiciones conclusivas o en el discurso que lleva a aquéllas y que ha de ser motivado. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS .
La resolución de la Audiencia contiene una explicación detallada de los medios probatorios con que ha contado: la declaración del acusado reconociendo la posesión de las dieciocho bolas con cocaína y heroína para venderlas; las declaraciones de los policías, testigos en el juicio con arreglo al art. 717 LECr ., sobre la intervención del acusado en lo que parecía una transacción; la persecución de Gonzalo y la ocupación de las drogas; y el informe pericial sobre lo ocupado.
El recurrente objeta que no ha sido probado que destinara la droga al tráfico, porque no se ha acreditado el contenido de la supuesta transacción y por la escasa cantidad de sustancias que contenía cada bolsita; a lo que yuxtapone que, dado el ínfimo contenido de cada bolsita, no cabe afirmar que existiera agresión a la salud pública.
Sin embargo, atendidos el número alto de bolsas y el peso y la pureza de las sustancias que contenían en relación con la superación del nivel correspondiente a las dosis mínimas sicoactivas no sólo en el total ocupado sino en alguno de los envases, ha de colegirse que: a) la droga estaba, al menos en parte, destinada al tráfico, y b) se alcanzaba la peligrosidad abstracta para el bien jurídico protegido en el art. 368 CP : la salud pública. Véanse sentencias de 24/2/2005 y 28/10/2004, TS .
-
En el segundo de los motivos es denunciada la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 374 CP , en orden al comiso de los efectos intervenidos; y el Ministerio Fiscal apoya ese motivo.
Los efectos intervenidos son, según el folio 11 de las Diligencias Previas : "Un teléfono móvil Nokia; una cartera de color marrón; un disco dvd; una agenda azul; una libreta roja; un mechero; un colgante con dos amuletos; un amuleto triangular; una pulsera; un anillo; un rotulador; un paquete de tabaco malboro; un cinturón; una cazadora".
No aparece en la sentencia que aquellos "efectos" tuvieran relación alguna de las previstas en el art. 374 CP con la actuación que se castiga. Por lo que no procedió su decomiso y el motivo ha de ser estimado.
-
En el tercer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del art. 24 CE en relación con su art. 120.3 ; porque se ha acordado el decomiso del dinero intervenido sin fundamentación alguna y a pesar de que no fue solicitado por el Ministerio Público.
El Ministero Fiscal sí solicitó -véase el folio 90, correspondiente al escrito de acusación- el comiso del dinero. El art. 120.3 CE, en relación con el 9.3 , que proscribe la arbitrariedad de los Poderes Públicos, y el art. 24, que prohibe la indefensión, exige la motivación de las sentencias. En la resolución recurrida se expresa que el dinero ocupado era "producto del tráfico ilícito efectuado de las mencionadas sustancias en operaciones anteriores". Por lo que el decomiso del dinero no supondría incongruencia con la pretensión del Ministerio Fiscal, y se ajustaría a lo establecido en el art. 374 CP .
Ahora bien, en el mismo motivo, encabezado con la cita del art. 24 CE , se hace referencia a que no existe prueba alguna de que el dinero ocupado procediera de la venta de la droga; aspecto que atañe al derecho a la presunción de inocencia.
El acusado ha negado, desde el primer momento procedimental hasta el juicio, que el dinero ocupado procediera de la venta de droga; y, en sus fundamentos de Derecho, la Audiencia, al tratar del suceso inmediatamente anterior a la ocupación de drogas y dinero, habla de "supuesta" transacción. No puede apreciarse que exista suficiente prueba de cargo en orden a la procedencia de los billetes intervenidos, y, en consecuencia, tampoco que haya sido desvirtuada la presunción de inocencia respecto a ese extremo. El decomiso del dinero ha de ser dejado sin efecto.
-
El motivo cuarto ha sido formalizado por el cauce del art. 849.2º LECr.. Son citados, para apoyar la causa de impugnación, declaraciones del acusado y de testigos. Esas declaraciones, aunque documentadas a efectos de constancia procesal, no pueden ser tratadas como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr .; véanse sentencias de 24/9/2001 y 5/6/2000, TS . El motivo ha de ser desestimado.
-
En virtud de lo expuesto, procede declarar el haber lugar parcialmente al recurso interpuesto, casar y anular, en lo relativo al comiso de dinero y efectos, la sentencia de instancia para ser sustituida por otra más conforme a Derecho; y, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, ha interpuesto Gonzalo contra la sentencia dictada, el 4/11/2004, por la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección 1ª , en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. La cual sentencia se casa y anula sólamente en lo que respecta al comiso de dinero y efectos, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil seis.
En la causa Rollo 33/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 159/2003 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, seguida contra Gonzalo, nacido el 1/7/1978 en Guinea- Bissau, hijo de Manuel y de Nair y vecino de Bilbao, por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera, dictó la Sentencia nº 109/2004, de fecha 4/11/2004 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.
-
Se aceptan los antecedentes expuestos en la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados, salvo en lo relativo a la procedencia del dinero ocupado, que no consta probada.
-
Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo, por las razones expuestas en la sentencia anterior de esta Sala, lo relativo al comiso de dinero y efectos, que no procede acordarlos.
Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos euros (400), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si media insolvencia, de treinta días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de las drogas ocupadas, que serán destruidas sino lo han sido.
No ha lugar al comiso del dinero y de los efectos ocupados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
