STS 715/2006, 27 de Junio de 2006

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:867/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:715/2006
Fecha de Resolución:27 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AGRAVANTE. Se condena al acusado como autor de delito contra la salud pública art. 368 del CP, con el agravante del art. 22-8 CP a pena de prisión, multa y al pago de las costas. El acusado interpone recurso de casación. Se aplicó indebidamente la agravante de reincidencia. Tomamos como referencia para la iniciación de ese cómputo de cinco años la fecha de la firmeza de la sentencia porque no conocemos aquella que el citado art. 136 señala al respecto: la fecha de extinción de la pena. Entendemos que tal extinción pudo producirse el mismo día de la mencionada firmeza por lo dispuesto en el art. 58.1 CP que ordena el abono del tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena. Las dudas se suscitan por las omisiones de lo declarado como probado en la sentencia recurrida han de resolverse conforme al criterio que sea más favorable para el acusado (""in dubio pro reo""). Por ello se hace lugar al recurso de casación. Se casa y anula la sentencia a los efectos de no aplicar el agravante analizado. Se declara de oficio las costas. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Juan Manuel, representada por la procuradora Sra. De la Misericordia García, y Dª Elsa, representada por la procuradora Sra. Muñoz Minaya, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2005 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga , que entre otros pronunciamientos absolutorios les condenó por un delito relativo a tráfico de drogas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 77/2004 contra D. Juan Manuel y Dª Elsa que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 28 de enero de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Elsa, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito de allanamiento de morada, un delito de lesiones y un delito contra la Administración de Justicia, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1996 (firme el 24 de abril de 19996 ), y Juan Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias de 24 de enero de 1994 (firme el 4 de junio de 1994), por un delito de robo, 18 de junio de 1997 (firme el 23 de junio de 1997) y el 16 de octubre de 1997 (firme el 15 de noviembre de 1998 ), ambas por delito contra la salud pública, en la calle Mariblanca de Málaga, sobre las diecinueve horas del día nueve de enero de dos mil cuatro, se encontraban comerciando con sustancias estupefacientes, siendo la portadora de las mismas la primeramente citada, quien la llevaba introducida en su organismo, concretamente en el recto, actividad esta en la que el referido en segundo lugar se dirigió a los miembros de la policía local de Málaga con carnets profesionales números 808 y 894, quienes sin exteriorización de distintivos policiales transitaban por el lugar, y les preguntó si querían cocaína, a lo que éstos le respondieron que se la mostrara, tras lo que el citado Juan Manuel se dirigió a Elsa, que se encontraba en la esquina de la calle antes señalada con la calle Jinete, introduciéndose ambos en un portal situado en la última calle citada, del que salieron poco después, preguntándoles la última citada si la querían cruda, contestándole los Agentes de la Autoridad que sí, respondiéndoles ésta que esa era la que llevaba el referido Juan Manuel, quien les entregó dos papelinas, que contenían 0,66 gramos de una sustancia que simulaba a la cocaína, pero que tras el oportuno análisis resultó no ser sustancia estupefaciente, hecho lo cual los agentes de la autoridad procedieron a la detención de los dos antes citados, siéndoles ocupados 0,51 gramos de cocaína, distribuidos en diez papelinas, con una pureza del 79,94 por ciento y un valor de sesenta euros, que como anteriormente se ha dicho portaba la mencionada Elsa en el interior de su cuerpo.

    Asimismo resulta probado, y, por tanto, así se declara que los mencionados Elsa y Juan Manuel, al tiempo de los hechos relatados padecían toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes tales como heroína y cocaína, habiendo dicha adicción motivado limitaciones en la libre determinación de la voluntad y habiendo obrado guiados, entre otros fines, para obtener los medios económicos necesarios para la adquisición de sustancias estupefacientes de la clase de las aludidas, si bien, no consta acreditada la gravedad de su adicción al consumo de dichas sustancias, ni tampoco que las limitaciones en la libre determinación de su voluntad referidas, les alteraran gravemente su consciencia y voluntad, hasta el punto de impedirles o limitarles gravemente su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos que realizaban o actuar conforme a esa comprensión."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Elsa y Juan Manuel de la falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623-4, en relación con el artículo 16-1 del Código Penal , toda vez que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio no formuló la acusación que por dicha infracción penal venía manteniendo desde su escrito de fecha 27 de abril de 2004, declarándose de oficio las costas que puedan haberse causado en el procedimiento con motivo de la expresada infracción penal.

    También fallamos, que debemos condenar y condenamos a Elsa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 (drogadicción), en relación con los artículos 21-2 y 20-2, del mismo texto legal, a las penas de prisión de tres años y multa de sesenta euros, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, y a Juan Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del citado Código Penal , habiendo concurrido las circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 (drogadicción), en relación con los artículos 21-2 y 20-2 del mismo cuerpo legal , y la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 (reincidencia) también del citado Código Penal , a las penas de prisión de seis años y multa de sesenta euros, con las accesorias a cada uno de ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándoles asimismo a cada una de ellos al pago de la mitad de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento con motivo de la infracción penal por la que se les condena.

    Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivos de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Juan Manuel y Dª Elsa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , denuncia aplicación indebida art. 368 CP . Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr , aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP .

  5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Elsa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , denuncia infracción art. 66.2º CP .

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los dos recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 20 de junio del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Elsa y a D. Juan Manuel como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas. En la tarde noche de un día de enero de 2004 se hallaban los dos acusados en unas calles de la ciudad de Málaga tratando de vender cocaína. Vestidos de paisano, allí se encontraban también dos agentes de la policía local de Málaga. A ellos se acercó el mencionado Juan Manuel quien les preguntó si querían cocaína, estos dijeron que se la mostrara, Juan Manuel se dirigió a Elsa que estaba en la esquina de la calle, ambos se introdujeron en un portal saliendo poco después, Elsa pregunta a los agentes si la querían cruda siendo contestada de modo afirmativo, dijo ella que cruda era la que llevaba Juan Manuel, quien les dio dos papelinas de 0,66 gramos que, luego analizadas, revelaron no contener sustancia estupefaciente. A la vista de lo ocurrido los mencionados funcionarios procedieron a la detención de tales dos vendedores. Fueron registrados en los locales de la policía y allí una agente encuentra, oculta en el recto, otras diez papelinas que contenían 0,51 gramos de cocaína de un 79,94 % de pureza.

Ambos condenados eran adictos a la heroína y a la cocaína, sin que tal adicción fuera considerada grave, por lo que a los dos se les apreció una circunstancia atenuante analógica. Además, a Juan Manuel se le aplicó la agravante de reincidencia. A ella se le impusieron las penas mínimas previstas al respecto: 3 años de prisión y 60 euros de multa, valor de la mencionada droga. A él, 6 años de prisión y la misma multa.

Los dos recurren ahora en casación, la primera por dos motivos y el segundo por tres. Ha de estimarse solamente el motivo 3º de Juan Manuel, pues procede eliminar la referida circunstancia agravante.

SEGUNDO

Comenzamos examinando los motivos primeros de ambos recursos, amparados en el art. 5.4 LOPJ , en los cuales se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, planteándose al respecto dos cuestiones diferentes:

  1. Los dos alegan no haber prueba de cargo que pudiera acreditar lo que la sentencia recurrida afirma: el destino a la venta de las mencionadas bolsitas de cocaína en consideración a su acreditada y reconocida condición de toxicómanos y a la pequeña cantidad -sólo 0,51 gramos- de la cocaína ocupada.

    Entendemos que la Audiencia Provincial condenó con un respaldo probatorio suficiente al respecto, pese a ser ciertos los datos alegados en pro de la tesis del auto consumo y de la escasa cantidad.

    Como es habitual en estos casos existió prueba de indicios.

    Cabe inferir el destino a la venta de esa droga de los siguientes datos:

    1. La venta de esas dos simuladas papelinas de cocaína que entregó Juan Manuel con la antes descrita participación de Elsa. Sabido es como algunos vendedores se atreven, para obtener mayor ganancia, a engañar al comprador mediante esta clase de simulación.

    2. El dato de tener distribuida la droga en diez pequeñas bolsas, como es habitual en los vendedores.

    3. Toda esa maniobra de actuación conjunta por parte de los dos acusados con esa trama para la venta antes narrada.

    4. La ocultación de la droga en el interior del organismo de Elsa.

    Ante tales datos cabe calificar de razonables las condenas aquí recurridas.

    Hubo prueba de cargo lícitamente aportada al procedimiento -las declaraciones de los policías en el juicio oral (págs. 3, 4 y 5) y los análisis practicados que nadie impugnó (folios 56 y 57)-, acreditativa de los datos o hechos básicos mencionados, conformadores de la prueba de indicios.

  2. Nos dice Elsa en su recurso que la obtención de la cocaína al sacarla de la vagina de ella (no del recto como erróneamente se dice) debe considerarse prueba ilícita, ya que tal extracción fue practicada sin el consentimiento de ella, ni intervención de facultativo, ni autorización judicial, lo que, se dice, atenta contra la dignidad de la persona humana.

    Ha de rechazarse esta argumentación por dos razones:

    1. De índole procesal, ya que nada se alegó al respecto en la instancia. Nos hallamos ante lo que la doctrina de esta sala viene considerando una "cuestión nueva". El recurso de casación es un recurso devolutivo, de modo que, para su debida conformación, es necesario que los diferentes temas que en el mismo (en la casación) se plantean, hayan sido propuestos en la instancia para su ulterior debate y resolución. Sólo así pueden las partes intervenir con el adecuado respeto al principio de contradicción y puede el tribunal encontrarse debidamente informado al respecto al haber intervenido los diferentes sujetos procesales (Ministerio Fiscal, abogados y tribunal) en la forma prevista para el desarrollo del enjuiciamiento por nuestra ley procesal y nuestra Constitución.

      Nada nos dice al respecto el escrito de defensa (calificación provisional) de Dª Elsa -tampoco el de D. Juan Manuel-, como asimismo quedó sin plantearse este tema como cuestión previa al inicio del plenario y también después en conclusiones definitivas.

    2. Otra razón de orden sustantivo. Cabría hablar de atentado contra la dignidad humana ( art. 10.1 CE ) si realmente hubiera quedado acreditado que ocurrieron como se dice por la defensa de Dª Elsa en el escrito de recurso.

      Cierto que no hubo autorización judicial ni intervención de ningún profesional médico o sanitario. Según se deduce del folio 2 y reconoce Elsa en sus declaraciones, hubo una simple obtención de la droga como consecuencia del registro efectuado por una policía local, la nº 620, que no acudió al juicio oral por lo que se renunció a su testimonio.

      Pero, como bien dice el escrito del Ministerio Fiscal, hay que entender que ella prestó su consentimiento para tal registro, ya que en el procedimiento no aparece dato alguno del cual pudiera deducirse lo contrario.

      Es más, hay indicios de que existió un consentimiento, al menos tácito, como es el que ante la policía nacional, cuando se le preguntó si se le había intervenido alguna droga "dice que sí, que se la había guardado en la vagina y que le cogieron nueve papelinas", sin manifestar protesta ni reticencia alguna al respecto (folio 7), la misma actitud que tuvo cuando ratificó ante el juzgado sus anteriores manifestaciones del atestado (folio 18).

      Y lo propio sucede cuando ella declara como acusada en el juicio oral donde, con todas las garantías previstas en la Constitución y la ley procesal, dice que fue registrada y que llevaba papelinas en sus partes para que no se lo robasen con destino a su consumo. Ni siquiera su defensa preguntó sobre este extremo (págs. 1 y 2).

      En cuanto a la cita que hace el escrito de recurso de Dª Elsa relativa a la STC nº 37/1989, de 15 de junio , sólo decimos aquí que la propia doctrina de tal sentencia excluye que pueda existir ilicitud de orden constitucional en los casos de intervenciones corporales cuando éstas han sido consentidas por la persona interesada (fundamento de derecho 7), que es lo aquí ocurrido.

      Desestimamos así estos dos motivos primeros.

TERCERO

Pasamos ahora a examinar el motivo 2º del recurso de Juan Manuel, que se funda en el nº 1º del art. 849, en el que se alega infracción de ley por considerar atípica la conducta de su defendido por dos razones.

La primera, porque, se dice, la droga la tenían él y su compañera Elsa para su propio consumo, tema al que acabamos de referirnos.

La segunda se basa en la doctrina de esta sala relativa a la llamada dosis mínima psicoactiva:

  1. Al respecto dijimos en nuestra sentencia 1741/2003 lo siguiente:

    "Ha señalado recientemente la Jurisprudencia (entre otras, S.S.T.S. 1981/02, 887 y 1515/03 ) que lo que sanciona el artículo 368 es la puesta en peligro del bien jurídico mencionado más arriba, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por especiales o excepcionales circunstancias que concurran en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Ello tendría su expresión en el llamado principio de insignificancia, es decir, cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es tan escasa que su efecto nocivo para la salud es inexistente, de donde se deduce la falta de antijuricidad material de la acción por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Ahora bien, la invocación de dicho principio es inexpresiva en la medida en que no se establezca médicamente cual es la dosis mínima psicoactiva de una sustancia estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta las funciones de los organismos vivos. Por ello, como señala la S.T.S. 954/03 , la cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que, pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, añadiendo que habrá de estarse a cada caso y examinar las circunstancias concurrentes, especialmente si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de la misma, de acuerdo con los cuadros y tablas confeccionadas por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología o las Agencias Antidroga. Por otra parte, también hemos señalado (sentencia mencionada 887/03 ) que las sustancias tóxicas, por sus propios principios activos, al ser introducidas en el organismo determinan un efecto nocivo que puede manifestarse en mayor o menor grado en atención a las condiciones personales del sujeto, que son desconocidas por quien se las suministra, lo que significa que las dosis consumidas en cantidades mínimas no dejan de producir por ello un efecto nocivo en la salud puesto que su incidencia se acumula en el organismo pudiendo llegar a generar progresivamente una adicción más intensa por el transcurso del tiempo, lo que no sucedería si se tratase de sustancias inocuas."

    Ese límite de la inocuidad aparece precisado para la cocaína en 0,050 gramos en la doctrina de esta sala, fijado a partir de los datos que hemos recibido del Instituto Nacional de Toxicología.

    Así lo dijimos en las sentencias números 648, 790 y 1215, las tres de 2004 , entre otras muchas.

  2. En el caso presente nos encontramos con una cantidad de 0,51 gramos de cocaína del 79,94 % de pureza, lo que equivale a 0,43 gramos de sustancia pura, casi diez veces más que los 0,05 gr. antes dichos.

    Quedó ampliamente rebasado en el caso presente la denominada dosis mínima psicoactiva.

    Rechazamos este motivo 2º de recurso de D. Juan Manuel.

CUARTO

Ahora nos referimos al motivo 2º de Dª Elsa, de breve redacción, acogido también al art. 849.1º LECr en el que se alega por la recurrente infracción de la regla 2ª del art. 66 CP , al no haberse aplicado la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada en base a lo que dicen unos informes médicos que fueron aportados al inicio del juicio oral

Tales informes médicos no pueden tener el efecto pretendido por la recurrente, dado su sucinto contenido y no haber sido objeto de ratificación ni de posibilidad alguna de contradicción al haberse presentado en ese momento procesal, al comienzo del juicio oral, sin asistencia de sus autores al plenario, de modo que en momento alguno pudieron ser interrogados por el Ministerio Fiscal sus autores.

En todo caso, nos encontramos ante un motivo fundado en el nº 1º del art. 849 LECr , lo que exige un respeto escrupuloso del relato de hechos probados conforme se deduce del art. 884.3º de tal ley procesal . Conforme a ese relato no cabe otra calificación más favorable para los acusados que la que adoptó la sentencia recurrida: la aplicación de la circunstancia analógica 6ª del art. 21, en relación con la 1ª del mismo art. 21, a su vez en relación con la eximente 2ª del art. 20. Y ello porque el párrafo último del relato de lo sucedido (pág. 4 de la sentencia recurrida) nos dice que "no consta acreditada la gravedad de su adicción al consumo de dichas sustancias". Para que haya una eximente incompleta (art. 68 en relación con el 21.1º) o una atenuante simple muy cualificada (bien la 2ª del art. 21 o la analógica que aplicó la sala de instancia -art. 66.2ª-) es preciso que quede acreditada una gravedad en la drogadicción que en el caso presente aparece expresamente excluida en el relato de hechos probados, como acabamos de decir.

Queda desestimado este motivo 2º de Dª Elsa.

QUINTO

Nos queda sólo por examinar el motivo 3º del recurso de D. Juan Manuel, también acogido a este art. 849.1º LECr , con denuncia otra vez de infracción de ley, ahora referida a la circunstancia 8ª del art. 22 que define la agravante de reincidencia.

Aparece bien razonada en el escrito de recurso, tanto que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y ha de acogerse.

Ya sabemos los términos estrictos en que aparece definida la reincidencia en tal art. 22.8ª. No sólo porque únicamente cabe su aplicación como agravante genérica cuando el delito que constituye el antecedente penal sea del mismo título del CP y de la misma naturaleza (párrafo II), sino también porque se requiere al efecto que tal antecedente no se encuentre cancelado ni hubiera podido serlo.

La mencionada cancelación de antecedentes penales aparece minuciosamente regulada en el art. 136 CP . Para esta clase de delitos en que no hay responsabilidades civiles, se exige sólo como requisito el transcurso de unos determinados plazos sin delinquir de nuevo el culpable, que para los casos como el presente, en que el antecedente a cancelar, lo es por delito sancionado con pena grave, es el de cinco años, plazo transcurrido desde el 15.11.1998 -fecha de la firmeza de la última de las dos condenas recogidas en los hechos probados- hasta el 9.1.2004 -fecha de los hechos aquí examinados-.

Y tomamos como referencia para la iniciación de ese cómputo de cinco años la fecha de la firmeza de la sentencia porque no conocemos aquella que el citado art. 136 señala al respecto: la fecha de extinción de la pena. Entendemos que tal extinción pudo producirse el mismo día de la mencionada firmeza por lo dispuesto en el art. 58.1 CP que ordena el abono del tiempo de prisión provisional para el cumplimiento de la pena. Bien pudo ocurrir que, con tal abono, la pena de prisión, cuya duración tampoco aparece en la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, hubiera quedado cumplida ese día de la firmeza de la condena antecedente. Como ya hemos dicho, el respeto a tales hechos probados es obligado (en pro y en contra del acusado) cuando el motivo de casación se ampara, como aquí, en el nº 1º del art. 849 art. 884.3º-.

Recordamos una vez más que cuantas dudas se suscitan por las omisiones de lo declarado como probado en la sentencia recurrida han de resolverse conforme al criterio que sea más favorable para el acusado ("in dubio pro reo").

Conforme a lo que acabamos de razonar, hay que estimar que en el relato de hechos probados de la resolución impugnada no hay base suficiente para afirmar que concurren todos los requisitos exigidos en el art. 22.8ª que configuran la circunstancia agravante de reincidencia.

Ha de prosperar este motivo 3º del recurso de D. Juan Manuel, único que nos quedaba por tratar de los dos recursos que estamos examinando.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Juan Manuel, por estimación de su motivo tercero referido a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó junto a la otra recurrente, por delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintiocho de enero de dos mil cinco , declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Dª Elsa contra la misma resolución, imponiendo a dicha señora el pago de las costas de su alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga, con el núm. 77/2004 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por un delito relativo a tráfico de drogas contra los acusados D. Juan Manuel y Dª Elsa, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que excluir la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP ).

SEGUNDO

Los demás de la referida sentencia de casación.

TERCERO

En cuanto a la pena a imponer a D. Juan Manuel, eliminada tal circunstancia agravante, este acusado ha de quedar con una condena algo más agravada que la de la otra acusada, en atención a sus antecedentes penales, por lo que procede sancionarle con 4 años de prisión y multa de 80 ¤.

III.

FALLO

CONDENAMOS a D. Juan Manuel, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud con la circunstancia simple de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de ochenta euros con arresto de dos días en caso de impago.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.