STS, 13 de Octubre de 2010

Ponente:Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:146/2007
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INMPORTE INDEMNIZATORIO SUBSIDIARIO. SENTENCIA DE CONDENA. LIQUIDACIÓN. OBLIGACIÓN DE HACER. INCUMPLIMIENTO. La LEC ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209 y 219 LEC cuya finalidad es impedir, en lo posible, las condenas no susceptibles de ejecución inmediata porque haya de sobrellevarse una compleja ejecución para dilucidar cuestiones que podrían haber sido solventadas en el proceso de declaración. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos. Con ello se sigue la línea de este Tribunal que mantuvo una interpretación amplia o extensiva del artículo 360 LEC 1881, más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia. El artículo 219.2 LEC permite al juez dictar una sentencia en la que no se establezca el importe exacto de la condena siempre que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Es una norma en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la demandante, de manera que la sentencia que se dicte deberá tener en cuenta, para la fijación de las bases de liquidación, los términos en que ha quedado planteado el debate, si no quiere incurrir en incongruencia (SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168 / 2004 ), de forma que ni la parte puede pedir ni la sentencia puede otorgar otra cosa que no sea la condena al pago de una cantidad determinada o determinable con arreglo a las bases fijadas en la sentencia, mediante una pura o simple operación aritmética.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 647/2010, de 13 de octubre de 2010

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 146/2007

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el número 146/2007, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. José, aquí representada por la procuradora D.ª Irene Arnés Bueno, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 647/2005, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, dimanante del procedimiento de juicio ordinario número 750/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurridos la procuradora D.ª Valentina López Valero, en nombre y representación de La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros, la procuradora D.ª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de D. Patricio, y el procurador D. Fernando María García Sevilla, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid dictó sentencia de 11 de enero de 2005, en el juicio de ordinario número 750/2002, cuyo fallo dice:

“Fallo.

“Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Fernando García Sevilla en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.° NUM000 de Madrid contra GFI Inversión, S.L., D. José, D. Jose Pablo, Construcciones BCE, S.A. (actualmente DV Construcciones, S.L, y Seguros La Estrella debo condenar y condeno solidariamente a GFI Gestión, S.L., D. José, D. Jose Pablo, y DV Construcciones, S.L. (anteriormente denominada Construcciones BCE, S.A.)

“1°) A la realización a su cargo de todas las obras necesarias para la reparación y eliminación total de los vicios y defectos constructivos que afectan a los elementos comunes y privativos, relacionados en el fundamento sexto de esta sentencia, que afectan, en cuanto a los privativos a las viviendas NUM001 NUM002, NUM001 NUM003, NUM001 NUM004, NUM005 NUM002, NUM005 NUM003, NUM005 NUM004, NUM006 NUM003, NUM007 NUM003, NUM007 NUM004, NUM008 NUM002 -solo en relación a los grifos defectuosos-, NUM008 NUM003, NUM008 NUM001, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM002; NUM001 NUM002, NUM005 NUM002, NUM005 NUM003, NUM006 NUM002, NUM006 NUM003, NUM007 NUM002, NUM007 NUM003, NUM008 NUM002, NUM008 NUM003, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM003; NUM001 NUM003, NUM005 NUM002, NUM005 NUM004, NUM006 NUM002, NUM006 NUM003, NUM006 NUM004, NUM007 NUM002, NUM007 NUM003, NUM007 NUM004, NUM008 NUM002, NUM008 NUM003, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM004; NUM005 NUM002, NUM006 NUM002, NUM007 NUM002, del portal NUM011, todas ellas pertenecientes a la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, a excepción de la partida correspondiente a la colocación de cerco blindado en las puertas de entrada a las viviendas a cuya obra se condena exclusivamente a la promotora GFI Gestión, S.L. En todo caso, debe tenerse en cuenta las partidas que no se reclaman por varios vecinos conforme a la relación efectuada en el fundamento sexto de esta resolución. Se concede un plazo de cuatro meses para la ejecución de tales obras.

“2) Para el caso de que los condenados no cumplieran con su obligación de realizar a su cargo o sufragar el pago de las obras citadas en el plazo indicado, se condena a abonar a la comunidad de propietarios actora, el importe de las citadas reparaciones, en la cantidad de 178 943,28 euros respecto a los daños y defectos en zonas comunes, así como a la cantidad que resulte respecto a las reparaciones de las viviendas conforme el importe que se determine en periodo de ejecución de sentencia a través de la pericial que se realice en el sentido expuesto en el fundamento sexto de esta resolución, a excepción de la partida correspondiente a colocación de cercos blindados en las puertas de entrada a las viviendas reclamantes a cuyo pago se condena exclusivamente a la promotora GFI Gestión, S.L.

“En todo caso, la cantidad a cuyo pago se condena a los responsables, deberá entenderse actualizada mediante la aplicación del IPC a la fecha en que se realicen las obras o se efectúe el pago, y deberá comprender el correspondiente IVA, licencias municipales, honorarios profesionales, beneficio industrial, y todas aquellas necesarias para la ejecución de las obras.

“3) A abonar a la comunidad de propietarios las siguientes cantidades:

“1 662,36 euros en concepto de gastos de desinsectación de las zonas comunes soportados por la actora.

“2. La cantidad de 190,24 euros en concepto de gastos de limpieza del pozo de bombeo.

“3. La cantidad de 255 euros a los propietarios de las viviendas NUM005 NUM002, NUM006 NUM002 y NUM007 NUM002 del portal NUM011, a razón de 85 euros a cada uno de ellos que, por idéntico concepto, sufragaron a su cargo los gastos derivados de la desinsectación de sus viviendas.

“4. La cantidad de 7 572,46 euros en concepto de obras de reparación.

“Se absuelve a La Estrella Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y a D. Patricio de las pretensiones deducidas contra ellos.

“Se desestiman el resto de las pretensiones de la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de las causadas a La Estrella Seguros que se imponen a la parte actora, y las causadas a D. Patricio que se imponen a GFI Gestión S.L.

.

El 17 de febrero de 2005, se dictó auto de subsanación, cuya parte dispositiva dice:

“Parte dispositiva

“Se subsana el defecto advertido en sentencia de fecha 11 de enero de 2005, en los siguientes términos: "imponer a D. Jose Pablo, las costas causadas a D. Patricio, al haber sido D. Jose Pablo, quien ha llamado a juicio a D. Patricio “.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

“Primero.- Se promueve demanda por la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.° NUM000 de Madrid contra GFI Gestión, S.L., D. José, D. Jose Pablo, Construcciones BCE, S.A. (actualmente DV Construcciones, S.L.), y Seguros La Estrella solicitando la condena de éstos, conforme a los informes periciales aportados, utilizando el elaborado por D. Diego para la determinación y valoración de los daños en zonas comunes y tanto el de éste como el de D. Abilio para la determinación y valoración de los daños en zonas privativas:

“1) Conjunta y solidariamente, a la realización a su cargo de todas las obras necesarias para la reparación y eliminación total de los vicios y defectos constructivos que afectan a los elementos comunes y privativos, comprendiendo en estos últimos las viviendas NUM001 NUM002, NUM001 NUM003, NUM001 NUM004, NUM005 NUM002, NUM005 NUM003, NUM005 NUM004, NUM006 NUM003, NUM007 NUM002, NUM007 NUM003, NUM007 NUM004, NUM008 NUM002, NUM008 NUM003, NUM008 NUM004, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM002; NUM001 NUM002, NUM005 NUM002, NUM005 NUM003, NUM006 NUM002, NUM006 NUM003, NUM007 NUM002, NUM007 NUM003, NUM008 NUM002, NUM008 NUM003, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM003; NUM001 NUM003, NUM005 NUM002, NUM005 NUM004, NUM006 NUM002, NUM006 NUM003, NUM006 NUM004, NUM007 NUM002, NUM007 NUM003, NUM007 NUM004, NUM008 NUM002, NUM008 NUM003, NUM009 NUM002, NUM009 NUM003, NUM010 NUM002, NUM010 NUM003, del portal NUM004; NUM005 NUM002, NUM006 NUM002, NUM007 NUM002, del portal NUM011, todas ellas pertenecientes a la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, de modo que se dejen las viviendas y elementos comunes en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que deberían tener de no haber sido construidos viciosa y defectuosamente. Dichas obras deberán realizarse de conformidad con los dictámenes periciales aportados por la parte o conforme a lo que resulte de la prueba pericial practicada en este procedimiento y en el periodo de tiempo máximo que por los peritos se determine a contar desde la firmeza de la Sentencia o desde que se acuerde su ejecución provisional.

“2) Para el caso de que los condenados no cumplieran con su obligación de realizar a su cargo o sufragar el pago de las obras citadas en el plazo indicado, se solicita que se les condene a abonar a la comunidad de propietarios actora, el importe de las citadas reparaciones, en la cantidad de 738 540,10 euros, o aquella otra que resulte de la actividad probatoria realizada en este procedimiento, de acuerdo con el siguiente desglose:

“1. En concepto de costes de reparación de las zonas comunes, la cantidad de 178 943,28 euros, o la que resulte de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento.

“2. En concepto de costes de reparación de las viviendas objeto de reclamación, la cantidad total de 559 596,82 euros, según el desglose realizado en el hecho sexto de la presente demanda (cuantía de la litis), o la que resulte de la actividad probatoria desplegada en el procedimiento.

“En todo caso, la cantidad a cuyo pago se condene a los responsables, deberá entenderse actualizada mediante la aplicación del IPC a la fecha en que se realicen las obras o se efectúe el pago, y deberá comprender el correspondiente IVA, licencias municipales, honorarios profesionales, beneficio industrial, y todas aquellas necesarias para la ejecución de las obras.

“3) Igualmente, se solicita que se condene a los demandados a abonar a la comunidad de propietarios las siguientes cantidades:

“1 662,36 euros en concepto de gastos de desinsectación de las zonas comunes soportados por la actora.

“2. La cantidad de 190,24 euros en concepto de gastos de limpieza del pozo de bombeo.

“3. La cantidad de 255 euros a los propietarios de las viviendas NUM005 NUM002, NUM006 NUM002 y NUM007 NUM002 del portal NUM011, a razón de 85 euros a cada uno de ellos que, por idéntico concepto, sufragaron a su cargo los gastos derivados de la desinsectación de sus viviendas.

“4) Que, para el caso de no prosperar la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria, aquellas reparaciones y en su caso, las indemnizaciones correspondientes, se impongan a la parte o partes que se consideren responsables, con expresa condena en costas según proceda.

“5) Subsidiariamente y para el caso de que todos o algunos de los defectos denunciados y objeto de esta litis no se consideren vicios ocultos en los términos del artículo 1591 del Código Civil, se condene a la promotora GFI Gestión, S.L. a la indemnización en la cuantía que se determine en la prueba que se practique de todos aquellos que no tengan la consideración de vicios ocultos, y ello en virtud de los artículos 1101, 1124 y concordantes del Código Civil.

“6) Habida cuenta del desalojo que han de efectuar los propietarios de cada una de las viviendas con motivo de la reparación, se solicita la cantidad de 1.850 euros por cada vivienda de las mencionadas en el apartado 1 de este suplico.

“7) Al pago de las costas judiciales que se causen en este procedimiento.

“Todo ello al amparo de los artículos 1101 y 1591 del Código Civil.

“En el acto de la audiencia previa amplió la demanda en reclamación de 7 572,46 euros en concepto de gastos de reparación en foso de los ascensores, desatascos en la red de alcantarillado, y arreglo de puerta y rejas de seguridad.

“Segundo.- Por parte de los codemandados se oponen a la demanda solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. Igualmente se invocan varias excepciones siendo éstas:

“1.° Por La Estrella, (tomo II) aseguradora de BCE invoca la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegando que los daños que se reclaman a tenor de los artículos 1101 CC no le son reclamables a BCE puesto que no se encuentra ligado contractualmente con los propietarios de las viviendas; y tampoco a través del cauce del artículo 1591 CC al estar excluido de la póliza.

“2.° Por D. José, (tomo III) arquitecto director de la obra, se opuso la excepción de falta de legitimación activa respecto al presidente de la comunidad de propietarios; la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el aparejador de la obra; la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegando la inexistencia de vicio ruinógeno alguno, tratándose de meros repasos de obra que han sido impedidos por la propia comunidad.

“3.° Por DV Construcción y Trabajos Públicos, S.A. antes BCE, S.A., (tomo IV) (DV en adelante), constructora de los inmuebles, se invocaron las excepciones de falta de legitimación activa tanto por no existir autorización de la junta de propietarios, como por falta de acción respecto a los daños privativos ya que varios propietarios llegaron a acuerdos con GFI tras realizar ésta algunas reparaciones; y de falta de legitimación pasiva manifestando la inexistencia de relación actual contractual con GFI, recayendo la responsabilidad en el servicio postventa de GFI.

“4.° Por GFI Gestión, S.L. (tomo V) se invocó la excepción de falta de legitimación activa del presidente de la comunidad respecto a los defectos en elementos privativos.

“ 5.° Por Patricio, (tomo XII) autor del proyecto de ejecución y director facultativo de la obra en un 12,27% se alegó la falta de legitimación pasiva ad causam puesto que el contrato que les unía con GFI fue rescindido con fecha 22 de febrero de 2000.

“6.° Por D. Jose Pablo, (tomo XIII) aparejador, se manifiesta que no se tratan de vicios ruinógenos sino de meros remates o simples defectos de acabado sin relevancia.

“Tanto las excepciones invocadas de litisconsorcio como la de falta de legitimación activa ad procesum del presidente de la comunidad fueron ya resueltas por auto de fecha 14 de octubre de 2003, siendo el resto de las cuestiones alegadas como excepciones, cuestiones que afectan al fondo del asunto.

“Tercero.- Entrando en el examen del fondo, se acredita que los demandados tuvieron en el proceso constructivo de los inmuebles que componen la comunidad de propietarios de la CALLE000 la intervención que se describe en la demanda, habiendo quedado acreditado de la documentación aportada por D. Patricio que éste fue el arquitecto superior, redactor del proyecto de ejecución y director facultativo de la obra hasta el 22 de febrero de 2000.

“Conforme a la documentación aportada se acredita que las obras fueron provisionalmente recepcionadas con fecha 5 de abril de 2001 haciéndose constar en el citado documento una serie de repasos ordenados a la constructora. Las viviendas fueron entregadas a partir de esta fecha a los compradores, y tras transcurrir el plazo concedido a BCE para que hiciera efectivos los remates y reparaciones, ésta no ejecutó los trabajos. Ello motivó que GFI se hiciese cargo de las reparaciones de los defectos existentes en las viviendas, resultando obvio el desacuerdo entre la citada entidad y varios de los propietarios en relación a las reparaciones que debían ser acometidas y respecto a la suficiencia de las realizadas. Por parte de la actora se aportan los dictámenes elaborados por el arquitecto Sr. Abilio, de fecha diciembre de 2001, y los elaborados por el arquitecto Sr. Diego, de fecha julio de 2002, tras las reparaciones realizadas por GFI expresivos de los diversos defectos existentes tanto en zonas comunes como en distintas viviendas privativas. Además se aporta diversa documentación posterior relativa a la limpieza del pozo de bombeo, rotura de los tubos de las bombas y rotura de los codos de las tuberías del garaje. Por D. José se presenta otro dictamen emitido por D.ª Aida, que reconoce defectos en cuanto a zonas comunes en pendientes de suelo (portal NUM003 ), embalsamiento de agua en el patio, problemas en juntas de dilatación, filtraciones de agua en garaje y otros que manifiesta como defectos de ejecución. También se recogen defectos en varias viviendas como en parquet rodapié, carpintería de madera, etc.

“Por DV (BCE) y GFI se solicitó la práctica de prueba pericial judicial a la que se adhirió y fue ampliada por la actora. Por D. Jose Pablo se presenta informe pericial elaborado por el gabinete técnico Fernández-Barredo que también recoge tanto defectos en zonas comunes como en las viviendas privativas.

“En todos ellos se recogen daños y defectos relativos a problemas de filtraciones de agua, y a falta o defectuosa ejecución de partidas que afectan de manera patente no solo al buen funcionamiento de los servicios comunes, sino a la adecuada habitabilidad de las viviendas, excediendo de las meras imperfecciones o perjuicios estéticos que, aunque también existen, no impiden junto con el resto de los problemas constructivos apreciados la aplicación del artículo 1591 CC. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina mantienen que, dentro del concepto de ruina se comprende no solo el derrumbamiento total o parcial del edificio, sino que hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que hagan temer por su pérdida o lo inutilicen para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que excediendo de defectos estéticos o imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, que es la llamada "ruina funcional", siendo éste el supuesto aquí enjuiciado, en el que se aprecian, junto con otros defectos, grietas, humedades y filtraciones, defectuosa impermeabilización excediendo con ello el concepto de imperfecciones corrientes o perjuicios estéticos. El Tribunal Supremo ha ubicado dentro del concepto de ruina funcional, entre otras deficiencias, los problemas de forjado y las grietas y las humedades producidas por defectuosa o nula impermeabilización de fachadas, suelos o terrazas, o por defectos de acabado en el sellado de ventanas o elementos abiertos al exterior (SSTS de 5 de octubre de 1983, 5 de marzo de 1984, 20 de diciembre de 1985, 25 de enero de 1993, 22 de septiembre de 1994 y 7 de febrero de 1995 ). Tales defectos, lejos de tratarse de imperfecciones corrientes, constituyen defectos constructivos que perturban seriamente la habitabilidad y producen el progresivo deterioro del edificio, lo que constituye esa "ruina funcional" a que alude la jurisprudencia.

“Cuarto.- En relación a las responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, la jurisprudencia ha ido perfilando las responsabilidades de los diversos intervinientes, distinguiendo las funciones de los arquitectos superiores, y las de los aparejadores, proyectando la de estos últimos de modo fundamental aunque no de modo exclusivo, sobre los errores, defectos o vicios de la construcción, y la de los primeros sobre defectos del suelo y el proyecto, pero exigiéndoles actúen con la debida atención, en la dirección y alta vigilancia de la obra que a ellos esta atribuida, cuidando de que no se alteren las prescripciones del proyecto (STS de 12 de noviembre de 1992 ), siendo la responsabilidad por ruina, imputable al arquitecto, puesto que en su condición de director de la obra le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia", de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que supone su intervención en la obra (SSTS de 21 de diciembre de 1981, 5 de marzo de 1984, 13 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1984 y 16 de diciembre de 1991 ) siendo los vicios de construcción imputables al constructor o promotor, los de dirección a los arquitectos superiores, y los de ejecución achacables a los arquitectos técnicos, debiendo imputarse a los superiores la omisión de una vigilancia efectiva, para que la obra se llevara a cabo, con arreglo al cálculo, diseño y especificación de las instalaciones requeridas por el proyecto y que se tradujeron en errores, defectos y vicios de construcción (SS de 13 de noviembre de 1981, 16 de marzo de 1984, 26 de noviembre de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988 y 10 de octubre de 1992 ).

“Del mismo modo el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sentencia de 23 de septiembre de 1999, la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC, habrá que abarcar a la figura del promotor en los términos determinados, entre otras, en la STS de 8 de junio de 1992 "[...] en STS de 1 de octubre de 1991, se decía: Definida la figura del promotor, y su intervención en el proceso constructivo, la realidad fáctica hizo necesario concretar su responsabilidad, frente a supuestos de insolvencia o desaparición de las entidades contratadas por él para la realización y ejecución material del proyecto; supuestos que colocaban a los compradores de pisos en difíciles situaciones, cuando, los defectos ruinógenos se manifestaban transcurrido buena parte del plazo de garantía. La doctrina de esta Sala fue, desde un principio, unánime y pacífica, equiparando la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el artículo 1591 CC; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes:

“a) Que la obra se realiza en su beneficio.

“b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros.

“c) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial.

“d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos.

“e) Que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Ese criterio equitativo aparece reflejado en numerosas sentencias, como en las de 9 de marzo de 1988, 19 de diciembre de 1989 y 8 de octubre 1990, sentencias que han creado un cuerpo de doctrina uniforme y constante, correspondiendo al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales" (SSTS de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 19 de noviembre de 1996 ). También son imputables las deficiencias al arquitecto de la obra (SSTS de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981, 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984 y 5 de junio de 1986 ), por el deber de vigilancia que figura entre sus obligaciones como director de aquélla, bajo cuya superior inspección y dando las oportunas órdenes plasmadas en los correspondientes libros registros, han de actuar los aparejadores según las reglas y normas de buena construcción; de manera que no solo cumple el superior técnico profesional con apuntar en el libro de órdenes los defectos, sino que ha de comprobar su subsanación a tenor de sus mandatos para llevarla a cabo antes de emitir la certificación final o definitiva de la conclusión de la obra, como único medio de que los dueños o posteriores adquirentes no se vean sorprendidos (STS de 9 de marzo de 1988 ). El aparejador responde por no haber ejecutado la obra conforme a lo proyectado (diferencias entre lo ejecutado y lo proyectado) y, en cuanto a las deficiencias, por su mala ejecución. Conforme a los criterios expuestos, tanto los técnicos como los promotores podrán, en su caso, y si a su derecho conviniere ejercitar las acciones pertinentes de repetición, respecto de aquellas indemnizaciones que no han podido individualizarse.

“Ahora bien, respecto de la responsabilidad que se reclama de la aseguradora La Estrella teniendo en cuenta que la entidad BCE (DV) no se encuentra ligada contractualmente con los propietarios adquirente, la acción que contra la misma se ejercita solo puede ser la amparada en el artículo 1591 CC. Consta de la documentación aportada, concretamente la póliza que se aporta, la responsabilidad derivada de lo previsto en el artículo 1591 CC está expresamente excluida como riesgo, sin que conste reserva alguna por parte de BCE ni reclamación o comunicación efectuada a la entidad aseguradora. Ello implica la absolución de la citada aseguradora.

“Quinto.- Entrando al examen de las pruebas que se aportan y las que han sido practicadas en autos, valorando la importancia de los diversos informes periciales aportados se evidencia que de los aportados por la actora, ha de tenerse en cuenta, en lo procedente, los dos informes realizados por el arquitecto Don. Diego, de fecha julio de 2002, ya que nada en el contenido del relativo a los daños en las viviendas evidencia que se emita con carácter complementario al elaborado por el Sr. Abilio, de fecha anterior a la intervención de GFI y que por tanto no resulta realmente expresivo de los daños existentes en las viviendas NUM005 NUM004, NUM008 NUM002, NUM010 NUM002 y NUM010 NUM003 del portal NUM002, NUM005 NUM003, NUM006 NUM003, NUM008 NUM003 y NUM009 NUM002 del portal NUM003, tras las reparaciones efectuadas por la promotora. El informe que al respecto realiza el Sr. Diego lo es para determinar todas las deficiencias que aprecia como existentes en la ejecución de la construcción de las partes privativas en las citadas ocho viviendas, y no parte de ellas. Resulta incompleto por tanto, en relación al resto de las viviendas que apareciendo en el informe del Sr. Abilio también fueron objeto de reparaciones por parte de GFl no acreditando solo por ello los reales daños o defectos existentes en las mismas.

“Con relación al informe de D.ª Aida, éste se advierte bastante pormenorizado pero incompleto porque, entre otras consideraciones, se recogen defectos a los que posteriormente no se dan solución, se argumenta que otros que se denuncian pueden ser origen de daños de futuro, y aunque reconoce su existencia no los valora.

“El informe elaborado por el gabinete técnico Fernández-Barredo también resulta evidentemente incompleto porque, al igual que el anterior, no se visitaron todas las viviendas, y éste solo refiere defectos en viviendas del portal NUM002 y NUM003, sin que a pesar de que fueran visitadas las que se relacionan en el informe se hayan hecho constar los defectos apreciados en cada una de ellas, citando a título de ejemplo la vivienda NUM008 NUM004 del portal NUM002 respecto a la que resulta evidente del resto de las pruebas periciales los defectos en el parquet y otras deficiencias. Las viviendas de los portales NUM004 y NUM011 no fueron visitados.

“Finalmente el informe pericial no pormenoriza los distintos defectos de cada vivienda, siendo ya patente que si bien algunos defectos podían ser generalizados en todas las viviendas, existían otros particulares de cada una de ellas que no se determinan concretamente.

“Todo ello conlleva a la difícil tarea de determinar, a la vista de los dictámenes citados, las pruebas aportadas y las practicadas en el acto del juicio, qué defectos afectan las zonas comunes y fundamentalmente a cada vivienda.

“Sexto.- Del examen de los dictámenes se acredita que los defectos responden, tanto en zonas comunes como en las viviendas a defectos de acabado y de ejecución, sin que haya quedado probado que los mismos respondan a defectos del suelo o de proyecto, o afecten a la seguridad del edificio. Tampoco ha quedado acreditado en modo alguno que cualquiera de los daños producidos responda a defecto de mantenimiento, imputables a la comunidad o a los propietarios. En relación a los defectos que presentan las zonas comunes, a la vista del contenido de los informes presentados, esencialmente los del Sr. Diego, D.ª Aida y el gabinete Fernández-Barredo, así como las ratificaciones y explicaciones ofrecidas por todos los peritos en el acto del juicio, se consideran probados los daños que se recogen en el dictamen presentado por el Sr. Diego en relación a los defectos que afectan a zonas comunes (deterioros en la cubierta, en escaleras de acceso y portales, en cuarto de basuras, en cuarto de contadores, en patio interior de acceso general, en trasteros, en fachada interior, y en el garaje y sus accesos), considerando correcta la valoración que en dicho informe se efectúa en concepto de reparación de zonas comunes por importe de 178 943,28 euros.

“En cuanto a los defectos existentes en las viviendas, se han tenido en cuenta, además de las periciales aportadas, los arreglos efectuados por GFI y las deficiencias que no fueron subsanadas y las que posteriormente se evidenciaron, así como las declaraciones de varios de los vecinos afectados. Del examen de las periciales se acredita que los daños son, conforme se comparan los informes del Sr. Abilio, Sr. Diego, Doña. Aida, del gabinete Fernández Barredo y el informe pericial judicial:

“Mala ejecución de la bajante que da servicio al sumidero de cubierta del edificio del portal NUM002, que ha provocado humedades en las cocinas por donde pasa la bajante; defectos generalizados y no de la misma entidad en las viviendas consistentes en deficiente colocación del parquet con imperfecciones y desajustes; defectuosa colocación del material de los elementos del cuarto de baño y cocinas de solados y alicatados, con roturas en algún caso; manifestación de fisuras en la tabiquería de las paredes de habitaciones; fisuración de la piedra artificial de alféizares; mal acabado de carpintería de armarios y de puertas de paso, solados de baldosas mal colocados o rotas en cocinas y terrazas, defectuosa colocación o falta de los rodapiés; defectos en carpintería metálica; fallos en las cisterna, faltan embellecedores en cisternas; defectos en la pintura de techos, paredes y rejas.

“Además de los defectos citados también en el NUM008 NUM004 del portal NUM002 se ha comprobado la existencia de un vierteaguas defectuoso en dormitorio principal; en el NUM009 NUM002 del portal NUM003 un radiador oxidado; en el NUM006 NUM002 del portal NUM004 la llave de paso de la cocina que no cierra; en el NUM007 NUM003 es deficiente la pintura del techo; en el NUM008 NUM002 del portal NUM004 el mármol del baño está fisurado y se queda corto; en el NUM005 NUM002 del portal NUM011 existen defectos en pintura del techo de cocina y paredes en general, los vierteaguas están fisurados y las rejas oxidadas.

“Igualmente se consideran defectos la falta de persianas en cocinas y baños principales que falta en la mayoría de los reclamantes, y en todas las viviendas que reclaman la falta de blindaje en el cerco de las puertas de entrada, las cenefas de cocina pintadas y no de cerámica en relieve, y los armarios encastrados y no empotrados, elementos que habían sido ofertados y previstos. Concretamente en relación a las puertas, como ha manifestado el perito Sr. Abilio resulta inútil que la hoja sea blindada si no se blinda también el cerco, por lo que no puede considerarse como puertas blindadas, que fueron las ofertadas por la promotora. Para cuantificar concretamente estos daños en cada una de las viviendas afectadas, para el caso de que no se proceda por los que se declaren responsables a la realización de las correspondientes obras, estos habrán de determinarse en ejecución de sentencia a través de la oportuna pericial, que se concretará a los daños anteriormente expuestos que presenten cada una de las viviendas objeto de reclamación con exclusión de las partidas que no se reclaman conforme se evidencia de las declaraciones de los propietario que a continuación se relacionan.

“Igualmente habrá de tenerse en cuenta que no todos los propietarios mantienen la totalidad de la reclamación efectuada conforme acuerdo adoptado en junta de propietarios en cuanto a los daños o defectos existentes en sus viviendas. Así, de las declaraciones de los vecinos se ha concretado lo siguiente:

“1.- Que el propietario del piso NUM007 NUM002 del portal NUM002 no reclama nada en concepto de daños en su vivienda.

“2.- Que el propietario del piso NUM008 NUM002 del portal NUM002 solo reclama por unos grifos;

“3.- Que la propietaria de los pisos del portal NUM002 NUM009 NUM004 y portal NUM003 NUM009 NUM003 lo único que no reclama es por la baldosa que inicialmente estaba rota; reclama por todo lo demás.

“4.- Que el propietario del portal NUM003 NUM001 NUM002 ya fue indemnizado por los defectos en el parquet e instalación eléctrica por GFI, renunciando a su arreglo; reclama por todo lo demás.

“5.- Que el propietario del portal NUM003 NUM007 NUM003, tiene persianas en cocina, y no reclama por ello, ni por el rodapié, pero si por el resto de los defectos.

“6.- Que el propietario del piso del portal NUM004 NUM005 NUM002 no reclama por termostato, pero sí por todo lo demás.

“7.- Que el propietario del portal NUM004, NUM005 NUM004 únicamente no reclama por el rodapié.

“8.- Que el propietario del portal NUM004, NUM007 NUM002 únicamente no reclama el vidrio roto del salón, y.

“9.- Que el propietario del portal NUM011, NUM006 NUM002 tiene persiana en cocina y baños y no reclama por ellos, pero sí por el resto de los defectos.

“No ha quedado acreditado que sea necesario el desalojo de las viviendas para la reparación de las deficiencias.

“Estas circunstancias impiden la estimación integra de la demanda.

“Por otra parte, todo lo expuesto conduce a la absolución del autor del proyecto D. Patricio ya que, como se ha acreditado en actuaciones, su intervención en la obra fue escasa y los defectos constructivos no responden a defectos de proyecto ni afecta a la estructura, habiendo dejado la obra antes de que las partidas ejecutadas deficientemente fueren llevadas a cabo, no alcanzándole responsabilidad decenal alguna.

“Séptimo.- A la vista de lo expuesto y conforme al fundamento jurídico cuarto, siendo los defectos relacionados debidos a la mala o defectuosa ejecución de las obras, responden solidariamente de todos los defectos y daños evidenciados todos los integrantes del proceso constructivo, a excepción de la partida relativa a puertas blindadas -falta de cerco blindado- ofrecidas en la memoria de calidades a los compradores, sin que conste hayan sido proyectadas, a cuyo arreglo o, en su caso, pago sustitutorio, se condena a la promotora a tenor del artículo 1101 y 1591 del Código Civil.

“Asimismo ha quedado acreditada, de la documentación aportada y de las testificales prestadas en juicio, la procedencia de las reclamaciones económicas relativas a 662,36 euros en concepto de gastos de desinsectación de las zonas comunes soportados por la actora, 190,24 euros en concepto de gastos de limpieza del pozo de bombeo; 255 euros a los propietarios de las viviendas NUM005 NUM002, NUM006 NUM002 y NUM007 NUM002 del portal NUM011, a razón de 85 euros a cada uno de ellos que, por idéntico concepto, sufragaron a su cargo los gastos derivados de la desinsectación de sus viviendas; y 7 572,46 euros en concepto de gastos de reparación en foso de los ascensores, desatascos en la red de alcantarillado, y arreglo de puerta y rejas de seguridad. Todo ello a tenor del artículo 1591 CC.

“Octavo.- Al amparo del artículo 394 LEC cada una de las partes abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de las causadas a La Estrella Seguros, que se imponen a la parte actora y las causadas a D. Patricio que se imponen a GFI Gestión, S.L. que ha sido quien Le ha llamado a juicio en virtud del artículo 14 LEC “.

TERCERO

La Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 11 de julio de 2006 en el rollo de apelación número 647/2005, cuyo fallo dice:

“Fallamos.

“1) Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Irene Arnés Bueno, en representación de D. José, frente a la sentencia dictada en día 11 de enero de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 73 de Madrid, aclarada por auto de 17 de febrero de 2005, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en los extremos a que la misma se refiere, imponiendo a esta parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

“2) Acogemos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando García Sevilla, en representación de la comunidad de propietarios CALLE000 n.° NUM000 de Madrid, frente a la sentencia preindicada y, en consecuencia revocamos la indicada resolución en el sentido de condenar a la entidad GFI Gestión, S.L., D. José y a D. Jose Pablo a reparar el defecto consistente en la mala insonorización acústica en las viviendas, clarificando que el informe pericial elaborado por D. Diego es complementario del confeccionado por el arquitecto D. Abilio, desestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas por dicho recurso.

“3) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Aranzazu Fernández Pérez, en representación de la entidad mercantil DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A. frente a la meritada sentencia, en el sentido de suprimir de su pronunciamiento segundo la referencia que contiene a determinar el importe de las reparaciones de las viviendas en ejecución de sentencia a través de la prueba pericial que se practique en dicho estadio rituario, sustituyendo dicha referencia por el importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas, rehusando el recurso en todos los demás extremos y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

“4) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D. María Jesús Mateo Herranz, en representación de GFI Gestión, S.L., frente a la ya citada resolución en las zonas comunes se cuantifica en la cantidad de 178 943,28 euros, actualizándose mediante la aplicación del IPC ya referida, suprimiéndose de dicho pronunciamiento la referencia a la prueba pericial a practicar en fase de ejecución de sentencia, la que se sustituye por la concreción aludida en el punto anterior de la parte dispositiva de esta sentencia, rechazando el recurso en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en lo relativo a las costas procesales producidas en esta instancia.

5) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª María Jesús Pintado de Oyagüe, en representación de D. Jose Pablo, frente a la sentencia precitada, y, en consecuencia, revocar la referida sentencia en los extremos predichos de reducir a 178 943,28 euros la cantidad a que se condene en la sentencia, caso de que no se proceda a su reparación in natura, con la actualización puntualizada del IPC, y suprimir la determinación que en fase de ejecución de sentencia mediante prueba pericial se relata en el pronunciamiento segundo de la sentencia de instancia, con la sustitución que se ha dejado expuesta en los puntos anteriores 3° y 4°, sin especial pronunciamiento, en cuanto a las costas causadas en esta instancia

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

“Se aceptan en lo pertinente los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a las siguientes:

“Primero.- Frente a la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria parcial de la demanda iniciadora del pleito, se alzaron en apelación las representaciones procesales de D. José, D. Jose Pablo, DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A., GFI Gestión, S.L y la comunidad de propietarios actora; en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a los pedimentos formulados en los suplicos de los respectivos escritos de interposición de los distintos recursos de apelación con apoyatura en las bases impugnativas expresadas en los mismos. Habida cuenta de la diferente amplitud impugnatoria que dichos recursos presentan, se hace preciso principiar el enjuiciamiento por adentrarnos en el examen de aquellos en que se impetra que se profiera una sentencia totalmente desestimatoria de la demanda, lo que es predicable de los presentados por D. José y DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A.

“Segundo.- EI recurso interpuesto por la representación procesal de D. José se articuló con apoyo en cuatro motivos a través de los que se denunció: 1.º la aplicación indebida del artículo 1591 del CC, de la inexistencia de ruina. 2.° Infracción del mismo precepto y jurisprudencia que lo desarrolla, al no ser imputables a la actuación del arquitecto superior y estar perfectamente determinadas las causas de cada uno de los desperfectos así como error en la apreciación de la prueba; 3.° condena a reparar daños y a indemnizar reparaciones de las que no se ha probado su causa, ni culpa correspondiente y 4.º infracción de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo al deferirse la condena dineraria en su determinación al momento de ejecución de sentencia, no obstante obrar prueba suficiente para concretarla.

“En el desarrollo integrador del primer motivo se adujo que a la luz de la prueba resultante en autos no se puede compartir los argumentos de la sentencia en cuanto que estemos en presencia de defectos que puedan tener la consideración de graves, sino que éstos traen causa de repasos y remates que no se realizaron en su momento. Se añadió que las reparaciones de esos defectos se venían haciendo por la promotora con normalidad hasta que los propietarios impidieron la entrada a los operarios, lo que denota que esas obras no requerían la alta supervisión del arquitecto superior, ya que cualquier profesional de la construcción debe saber realizarlas sin dicha supervisión. EI motivo decae en razón de que hace supuesto de la resultancia demostrativa reunida en los autos originales, la que evidencia una pluralidad de defectos constructivos difícilmente superable en una obra, pudiendo perfectamente incardinarse en el concepto de ruina funcional un buen número de las imperfecciones que la realidad probatoria diafaniza, en manera alguna ignorada en la sentencia dictada en la primera instancia, donde se establece todo un elenco de vicios constructivos que han de adjetivarse de ruinógenos a la luz de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Efectivamente, frente a determinadas y parciales conclusiones de los informes periciales aportados por algunas de las partes procesales y el informe ejecutado durante el procedimiento por el perito judicial se ha de alzaprimar el resultado que ofrecen tanto el conjunto de esos informes periciales- como las demás probanzas practicadas. Los informes que se acompañaron a la demanda no se han visto ensombrecidos en lo sustancial como se desprende de una doble consideración que es preciso retener desde ahora, a saber: 1.ª El perito judicial D. Alexander contestó afirmativamente a las preguntas formuladas en torno a si coincidía esencialmente con las deficiencias en las viviendas y elementos comunes reflejados en los informes elaborados por los arquitectos D. Abilio y D. Diego. 2.ª La propia autora del informe presentado por la representación causídica de esta parte apelante con su escrito de contestación a la demanda, D.ª Aida, se pronunció en el mismo sentido de compartir sustancialmente las deficiencias que D. Diego plasma en su informe, aunque precisase que discrepaba del grado de gravedad que aquél asignaba, en su dictamen. Tanto D.ª Aida como el perito judicial expresaron sus dudas sobre la intensidad de la gravedad de las deficiencias, al puntualizar la primera que hay zonas con fisuras propias del asentamiento del edificio, pero que no se han puesto testigos, ni se ha seguido la evolución, y concretar el segundo de forma reiterada que hay deficiencias y que una inspección visual no hace creer que haya vicios ocultos. En todo caso, un dato esencial revela la prueba testifical practicada, esto es, que múltiples copropietarios afirmaron que, pese a las reparaciones efectuadas en sus viviendas, han vuelto a aparecer grietas, lo que autoriza a poner en tela de juicio que buena parte de esas grietas tengan su origen en el proceso de asentamiento del edificio. De cualquier forma, centrándonos en los reproches con que se construyó el motivo que nos ocupa, son ilustrativas dos matizaciones introducidas por el perito judicial en el acto del juicio desarrollando en apartado de su informe al señalar, por un lado, que se han introducido modificaciones en el proyecto, como las cuestiones de impermeabilización, los cambios de distribución en los áticos, los descuelgues que hay en las plantas inferiores justo debajo de los áticos y, por otro, que aunque no ha hecho medición alguna para comprobar que el aislamiento acústico no cumple la normativa, basta que cualquiera vaya allí a verificarlo, debiendo haberse tenido en cuenta las soluciones a un problema que se iba a dar, no viniendo definida esa partida. EI numero elevadísimo de puntos de humedad en zonas comunes también autoriza a tomar a beneficio de inventario que los mismos son puntuales. EI mismo perito judicial descartó respecto a las humedades en el garaje que una suficiente impermeabilización tendrá que hacerse extensible a toda la superficie del mismo. También descartó que estemos en presencia de meros remates y acabados al declarar contundentemente que había en su informe de deficiencias. Subyace tanto en este perito como en los demás informes un cierto desenfoque en orden a la calificación de los defectos constatados, pero ello carece de toda enjundia, al ser exclusivamente función de los órganos judiciales la subsunción jurídica que haya de efectuarse de la estructura fáctica que el cuerpo probatorio reunido en las actuaciones originales autoriza a entender adverada. La simple inexistencia de insonorización de las bajantes, la defectuosa colocación del parquet, la aparición de grietas y fisuras en las viviendas son circunstancias que por sí mismas, dada su extensión, dan vivencia a la figura de la ruina funcional en lo atinente a las mismas, teniendo en cuenta la conceptuación que de esta clase de ruina ha venido efectuando una dilatada línea jurisprudencial, como veremos infra. Pretender que no se produce alta incomodidad a los moradores de una vivienda ante la generalizada insonorización de las bajantes no resiste el menor embate dialéctico, como tampoco lo resiste que el defecto se genera tan solo cuando se rebasan determinados decibelios, ya que ello supone un desconocimiento deliberado de la interpretación que del artículo 8 del CEDH ha realizado reiteradamente el Tribunal de Estrasburgo (vide, la STEDH de 16 de noviembre de 2004 ). Las humedades en diversos puntos de las zonas comunes, el levantamiento del solado del garaje, las fisuras en el suelo del garaje denota asimismo que los reproches enfrentados a la sentencia de instancia carecen de base estimable. No debe preterirse que el arquitecto D. Diego consideró que el defecto más grave observado fue que la losa del techo del garaje se podía desrizar un poco para abajo, y ya estaba movida cuando hizo su dictamen. EI perito judicial apuntó el origen de algunas humedades en el acto del juicio, aseverando en orden a las humedades en los paramentos que su procedencia trae causa de que el edificio esté soterrado y las aguas había que canalizarlas y recogerlas en un sitio. Respecto a las humedades en el patio la arquitecta D.ª Aida concretó que sustituyeron el pavimento de hormigón impreso inicialmente previsto, según le dijo el Sr. José, por otro un poco más caro, pero que tiene el problema de que como es una china el agua se embalsa, viéndose claramente que la pendiente está mal puesta y que en otros sitios el agua se embalsa en ese acabado. Es apodíctico que las mencionadas no son las únicas humedades existentes en las zonas comunes. En el informe realizado por D. Diego se traza todo un elenco de humedades que no solamente por especificarlas dicho arquitecto han de entenderse adverado, sino también por cuanto que el perito judicial y la misma arquitecta D.ª Aida coincidieron, cual queda dicho, con dichas deficiencias.

“Pues bien, en ese catálogo de humedades pormenorizado por D. Diego se señalan: a) en la cubierta, deterioro en la impermeabilización del zócalo, existiendo zonas sin impermeabilización (5.1.2.5). b) En el cuarto de basuras, al estar mal recibido el sumidero situado en el suelo y producir humedades (5.3.2). c) Rampas de acceso a los portales; ya que, al estar mal ejecutadas las pendientes de las rampas el agua de lluvia o mantenimiento no desagua correctamente produciendo encharcamientos en las zonas de cambio de pendiente o en los resaltos de la fachada, con lo que el agua encharcada se filtra al mortero de agarre inferior siendo causa de eflorescencias y hongos en el solado y en los ladrillos y rodapié, y en las zonas bajas el agua encharcada penetra hasta el forjado del techo del garaje produciéndose un embolsamiento de agua que poco a poco se filtra a través del muro exterior de la rampa (apartado 5.5.2.2.2); d) en la rampa de acceso de vehículos al garaje, al realizarse la recogida de aguas pluviales de la cubierta del garaje por un agujero, y no un sumidero practicado en el patio, con lo que ese agujero no absorbe el caudal de agua que vierte la cubierta, por lo que se produce acumulación de agua los días de lluvia y produce humedades en el patio del fondo de la cubierta. Además, el solado de la cubierta de la rampa de acceso al garaje no llega hasta el patio del lado izquierdo debido a que no se realizó un replanteo para que los cortes extremos de las baldosas sean lo suficientemente anchos para que quepa una baldosa cortada produciéndose cuando llueve humedades en el patio y la cubierta. e) Humedades en los trasteros (5.6.2). Si adicionamos a cuanto queda dicho las humedades existentes en los solados del patio interior (aportado 5.5.2.3) y en el garaje (5.8), con mucho las más graves y profusas, habrá de concluirse que la calificación de vicios ruinógenos que efectúa la Juzgadora a quo no es gratuita, ítem más si se ensamblan las anteriores deficiencias con las grietas y fisuras que aparecen en numerosas zonas comunes, aparte de las viviendas. Los testimonios de los copropietarios son también sintomáticos de la gravedad de algunos defectos persistentes en las viviendas, pese a haberse realizado reparaciones por GFl o la constructora. Así D. Luis declaró que en su momento le arreglaron los defectos, pero luego han salido más, destacando que hacía más de medio año que se abrieron las paredes o el parquet. D.ª Irene manifestó en el acto del juicio que los arreglos realizados por GFl no solucionaron los problemas. En parecidos términos depusieron otros copropietarios. Así D. Urbano declaró que algunas de las deficiencias reparadas por GFl al poco tiempo volvieron a aparecer, e incluso surgieron otras nuevas, siendo esas reparaciones meros parches. D.ª Rosario también señaló que después de la reparación de su vivienda han salido bastantes defectos más, como que se cayeron los azulejos de la cocina, salieron grietas en el parquet que se suponía que estaban arregladas, la cisterna del inodoro no hay manera de nivelarla, y sigue goteando. D. Leandro declaró que a los cuatro días de arreglarse las fugas en grifo y, fisuras de un baño, salieron nuevos defectos estando los suelos desnivelados completamente, grietas en paredes, parquet en mal estado y aparición de otros defectos, D.ª Bárbara también declaró que sigue tejiendo problemas en el parquet, rodapiés y muchas otras cosas, y que, después de las reparaciones parciales realizadas, me han surgido defectos nuevos, especialmente muchas grietas. Análogos defectos apostillaron otros copropietarios, siendo de destacar que D.ª Guadalupe les concretó en que tiene grietas en el salón y en una ventana que parece que se va a caer, en un baño han surgido otras nuevas teniendo en la actualidad rajas en el salón (todo rajado), en las esquinas, aunque recientemente le tuvieron que abrir el techo de la cocina, ya que cada vez que llovía se inundaba a consecuencia de una bajante que afectaba a todos los pisos con la letra C del portal NUM002 al inundarse todos los pisos; problema que ha quedado patente en el propio documento remitido por GFI. Corolario de cuanto queda expuesto es que no nos encontramos ante defectos constructivos de menor entidad, sino, antes al contrario, de imperfecciones que dificultan considerablemente la utilización de la construcción erigida en muchos de sus elementos, ya que por vicios graves han de entenderse todos aquellos defectos constructivos que, por exceder de las meras o simples imperfecciones corrientes, entrañan una suerte de ruina potencial que hagan temer por su pérdida futura, pero también aquellas otras que hagan la edificación inútil para la finalidad que Le es propia, aunque la ruina así entendida no afecte a la totalidad del edificio y se limite a una de sus partes esenciales afectando a su solidez o a su utilidad, como tiene reiterado una dilatada línea jurisprudencial debiendo de considerarse, como puntualizó la STS de 18 de diciembre de 1999, que a los compradores de viviendas también les asiste el derecho a su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos como el del pleito; razonamientos que aparejan el decaimiento del primer motivo de impugnación.

“Tercero.- Partiendo de que se reputan defectos graves, incardinables en el concepto de ruina del artículo 1591 del CC, todos aquellos defectos que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, e incluso por representar riesgo potencial de hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas, y dificultando distintos defectos preindicados la utilización de los elementos del inmueble para la finalidad que es propia, aunque no hagan temer por su pérdida, ni lo hagan inservible, peto sí inadecuado, habrá de arribarse a la conclusión de que este segundo motivo de disentimiento ha de correr la misma suerte que el anterior, construido sobre la misma rúbrica de infracción del artículo 1591 del CC, y apoyo en la inimputabilidad al apelante en tanto arquitecto director de la obra y errónea apreciación de la prueba practicada, ya que los elementos probatorios han sido debidamente aquilatados y no es en modo alguno ajeno a la actuación profesional del arquitecto superior la producción de los vicios ruinógenos que nos ocupan. Se prescinde en el motivo de algo inconcuso, cual es que es deber de vigilancia es inherente a la función y cometido profesionales del arquitecto director de la obra y cobra especial relieve respecto a los mismos, ya que bajo sus órdenes y superior dirección actúan todos los demás agentes y a quien, en su condición de supremo responsable de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y las garantías técnicos y profesionales que implica su intervención en la obra, según tiene declarada una pacífica jurisprudencia. No agota el arquitecto director de la obra el cumplimiento del deber de diligencia que le es exigible con dar instrucciones y órdenes sino que debe asegurarse que las mismas se cumplen. EI numero de deficiencias es tan elevado que evidencia un descuido grave de su función de vigilancia, la que impone desplegar la diligencia suficiente, acomodada al preciso rigor técnico para lograr el éxito consolidado del proyecto de ejecución que se le encargó. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo los supuestos de mala ejecución en las realizaciones constructivas defectuosas o irregulares llevadas a cabo por el ejecutor de los trabajos, no excluyen por sí y automáticamente la responsabilidad del arquitecto director (por todas, STS de 26 de mayo de 2005 ); sentencia donde se afirma literalmente "efectivamente se trata de obras puntuales mal realizadas pero no determinantes de exonerar por completo al arquitecto, pues estas ejecuciones para nada estaban excluidas de su actuación de control y vigilancia en aras de llevar a cabo unas edificaciones lo más eficaces posible a efectos de que resultasen útiles, seguras y sin defectos que las menoscabasen o pusieran en peligro su habitabilidad conveniente. No se respeta el hecho probado que declara no haberse cursado las órdenes oportunas para completar lo proyectado y corregir los defectos, lo que patentiza una ausencia del control necesario que estaba obligado a prestar el recurrente. La aplicación del principio de responsabilidad persona y privativa aquí no es posible para excluir unas imperfecciones y mantener otras, dada la generalidad de los vicios que afectan a los edificios del pleito. Estamos ante supuesto de convergencia de concausas eficientes para la producción de los defectos constructivos denunciados y así la sentencia de 10 de noviembre de 1999 -se apoya en las de 18 de octubre de 1964, 22 de abril y 4 de junio de 1980, 27 de enero de 1993 y 13 de febrero de 1999-, dice que no cabe considerar como no eficiente la causa que concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última." Aquí se trata de vicios perfectamente detectables, y las funciones de superior dirección que corresponden a los arquitectos son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden (STS de 12 de noviembre de 2003 y las citadas en las mismas). Como puntualizó la STS de 25 de octubre de 2004 al admitirse expresamente que hubo mala ejecución de lo edificado, ya se está reconociendo implícitamente que no concurrió el necesario control técnico del arquitecto, tanto para que la obra se ajustase al proyecto, como para que su realización resultase lo más correcta posible con arreglo a las normas de la buena construcción, dando las órdenes e instrucciones precisas para solventar los problemas y dificultades que fueron surgiendo. No debe olvidarse, por lo demás, que según reiterada doctrina legal; que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad decenal, mediante una presunción de culpa de los participantes en la edificación (SSTS 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991 y 15 de marzo de 2001 ), una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquellos (SSTS 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 ). En suma, estamos en presencia de vicios ruinógenos y no es ajeno a su producción el arquitecto apelante, por lo que su responsabilidad deviene palmaria; lo que arrastra el fenecimiento de este reproche en las diversas vertientes que lo componen.

“Cuarto.- EI tercer motivo de impugnación combate la condena a reparar daños y a indemnizar reparaciones de las que sedicentemente no se ha probado su causa, ni la culpa correspondiente. En el desarrollo integrador del motivo se arguyó que se condenó a todos los intervinientes en la construcción a indemnizar solidariamente los gastos de, mantenimiento y reparaciones comunes derivadas de desinfectación, así como de desatascos, sin más prueba que las facturas de los trabajos aportados por la actora y la testifical de los propietarios, pero sin mayor contradicción ni comprobación de la necesidad de esos trabajos y sin delimitar las causas de esas obras y la responsabilidad de su aparición. Con independencia de que se admite que existen probanzas de esos daños, la necesidad de esas reparaciones se corrobora por los testimonios prestados en el acto del juicio por los representantes legales de las entidades que emitieron esas facturas, testimonios que fueron sometidos a la debida contradicción procesal y revisten la contundencia precisa por la razón de ciencia proporcionada para que decanten la convicción de este órgano judicial en términos convergentes con la decisión debatida; razonamientos que acarrean la desestimación del motivo.

“Quinto.- EI último motivo de impugnación, bajo la rúbrica "condena dineraria de la que se defiere su determinación al momento de ejecución de sentencia obrando prueba suficiente para determinarla en la sentencia de primera instancia, e infracción de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo", combate el pronunciamiento judicial por el que se condena a todos los codemandados a indemnizar subsidiariamente la cantidad que se fije en un nuevo informe pericial respecto a las reparaciones de las viviendas, excepto la partida correspondiente a colocación de cercos blindados en las puertas de entrada a las viviendas. Pues bien, de lo que se queja esta parte apelante es que, no obstante obrar en autos varios informes periciales, entre ellos una pericia judicial, la sentencia de instancia opta por deferir innecesariamente la cuantificación de las reparaciones en elementos privativos a una posterior pericial en ejecución de sentencia, lo que, a juicio de esa parte procesal, está desautorizado por la jurisprudencia. EI reproche en los términos que se formula ha de periclitar, ya que en manera alguna puede afirmarse que se haya preterido la doctrina jurisprudencial que exige prescindir del trámite de ejecución de sentencia para fijar la cuantía dineraria de un pronunciamiento condenatorio en los casos en que el juzgador aprecie razonablemente elementos de juicio suficientes para fijar en el fallo el quantum indemnizatorio, solo diferible a aquel trámite de ejecución en el supuesto de que en el decurso del proceso sea imposible determinar la cuantía de los daños. Dos razones abonan el decaimiento del motivo, a saber: a) la inviabilidad de determinar el quantum indemnizatorio, dada la subsanación de determinadas deficiencias ya acometidas, y aparición de otras nuevas, lo que obliga a reputar como meramente orientativo dichos informes periciales, al margen de las distintas evaluaciones respecto a la cuantía de las reparaciones, de lo que ha de seguirse la dificultad de determinar la cuantía antedicha con los elementos probatorios aportados y b) difícilmente podría invocarse la jurisprudencia que se cita como infringida cuando el artículo 360 de la LEC de 1881 ha sido derogado por la disposición derogatoria única de la LEC 1/2000, cuyo artículo 219 es el que resulta aplicable, pero cuya conculcación no se denuncia en este recurso, lo que apareja el fenecimiento de este cuarto motivo y a fortiori del recurso.

“Sexto.- Distinto tratamiento ha de ser dispensado a los distintos motivos en que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A., en cuanto que el motivo primero del recurso ha de prosperar en lo atinente a la nueva pericial que se acordó realizar en la parte dispositiva de la sentencia para determinar la cantidad correspondiente en fase de ejecución de sentencia, en razón de que el artículo 219 de la LEC veda la posibilidad de sentencias con reserva de liquidación, ya que las sentencias de condena han de establecer el importe exacto de las cantidades respectivas o fijar con celeridad y precisión las bases para su liquidación, que, por imperativo legal deberá consistir en una simple operación aritmética a efectuar en la ejecución, por lo que es llano que al acordarse que se condena al abono de la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia de instancia se ha conculcado dicho precepto, lo que se traduce en el éxito del motivo aunque parcial, en cuanto que el mismo se construye asimismo con idéntico soporte argumental que ha hemos rechazado al estudiar el último motivo de disentimiento desarrollado en el recurso de apelación interpuesto por el arquitecto D. José. Los demás motivos de impugnación alegados por esta parte apelante han de claudicar por las siguientes razones: 1.º sí han quedado acreditados numerosos defectos constructivos tanto en elementos comunes como privativos, como se desprende de la fundamentación expuesta en el razonamiento jurídico II de esta sentencia, al que nos remitimos in totum para evitar reiteraciones superfluas, máxime cuando resulta apodíctica la existencia de ese ingente número de vicios constructivos que incomprensiblemente se pretende desconocer en el segundo motivo en una clara distorsión de la realidad probatoria. 2.º Afirmar que la constructora carece de responsabilidad alguna en la génesis de esos vicios constructivos produce perplejidad, ya que difícilmente es factible encontrar tal número de deficiencias en una edificación y su forma súbita, de aparición, id est, inmediatamente después de entregadas las viviendas, además de las nuevas deficiencias que han ido surgiendo, como aseveraron de forma conteste la generalidad de los copropietarios que atestiguaron en el acto del juicio. EI que la constructora haya iniciado su actividad de ejecutar reparos en manera alguna desvirtúa su responsabilidad, en cuanto que, por una parte, esos reparos, fueron parciales e incompletos, hasta tal punto que GFI Gestión, S.L. tuvo que asumirlos y, por otra, la responsabilidad de la constructora dimana del descuido con que operó en el desarrollo de su misión en la obra. Como ya declaramos en la sentencia dictada el 25 de octubre de 2004 la constructora debe indicar las consecuencias perjudiciales que puedan seguirse de determinados órdenes e instrucciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, por lo que, como tiene proclamado el Tribunal Supremo, no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que se le mandó por la dirección, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 del CC. Además se trata por lo general de defectos patentes imputables a la constructora, junto a otros técnicos intervinientes, por su falta de esmero y desatención; extremo en que existe una plena uniformidad en los dictámenes periciales, por lo que la irresponsabilidad que se sustenta en este motivo deviene retórica. Se orilla en el motivo, que acusa a la sentencia de no haber efectuado una individualización de responsabilidades, que estamos en presencia de defectos dimanantes de la mala ejecución de la obra y, consiguientemente, en modo alguno ajenos al cometido profesional de la constructora, como se ha dejado previamente razonado, y de otros técnicos como el aparejador o el arquitecto, ya que los primeros, como técnicos que son, participaron en la dirección de la obra y deben conocer las normas tecnológicas de la edificación vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, que en modo alguno Le es extraña, como tiene reiterado el Tribunal Supremo (STS 5 de octubre de 1992, RJ 7472 ), por lo que, asumiendo los arquitectos técnicos labores de dirección y vigilancia de la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico, es evidente que les alcanza la responsabilidad en los supuestos de mala ejecución de la obra, como también a los arquitectos superiores, a quienes corresponde, por imperativo legal, como es conocido, la superior dirección de la misma, así como el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiesen impartido tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, no bastando con hacer constar las irregularidades que el arquitecto superior aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir el certificado final de obra, cual compete al supremo responsable de la edificación. Significa lo anterior que alcanzando a los anteriores la responsabilidad en el supuesto de mala ejecución de la obra, no pudiendo determinarse los coeficientes de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, es de concluir que la responsabilidad solidaria, declarada en la sentencia recurrida está justificada y se revela correcta, al no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de dichos defectos y, ergo, precisarse la proporción en que cada uno de los responsables ha contribuido a dicho resultado, de modo que no es dable discernir las específicas responsabilidades de todos los intervinientes en la construcción, a diferencia de lo que se sustenta por esta parte procesal. En la sentencia de instancia, consiguientemente, se interpretó correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad solidaria en la construcción, al declarar probada la concurrencia de culpas plurales indeterminadas y con tal base no es posible establecer la proporción o grado en el que la conducta de cada uno de los demandados ha sido determinante de los vicios ruinógenos producidos (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 10 de septiembre de 2001, 13 de mayo de 2002 y 24 de septiembre de 2003 ).

“Tampoco puede prosperar la alegación de que la constructora se ha limitado a poner y aplicar las cantidades y calidades pactadas entre las partes sin haber incurrido en incumplimiento contractual, ya que el título de imputación no es otro que la ejecución defectuosa en que incidió en la ejecución de su actividad como sucede con los armarios, cenefas de la cocina, etc. Corolario de cuanto se ha dejado expresado es que tal recurso ha de periclitar en otras extremos a que se extendió la divergencia con el discurrir judicial, sin necesidad de adentrarnos en su examen, al ser tributario su decaimiento de la respuesta proporcionada a los demás alegatos vertidos en este recurso, que, como queda dicho, ha de ser acogido parcialmente.

“Séptimo.- EI recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo se sustenta en cinco motivos en que se denunció respectivamente: 1.º Infracción del artículo 1591 del CC y jurisprudencia de desarrollo en cuanto a la calificación de las deficiencias constructivas reclamadas. 2.º Infracción del artículo 1591 del CC por aplicación indebida en relación con el artículo 1445 y 1257 del mismo texto legal. 3.º Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 348 de la LEC. 4.º Infracción del artículo 1591 del CC en relación con el artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba respecto de los elementos privativos y facturas objeto de condena y 5.º Infracción del artículo 394 de la LEC y principios informadores de dicho precepto legal.

“EI primer motivo toma como punto de arranque el que en la sentencia de instancia se asevera que existe un grupo de deficiencias que suponen meras imperfecciones o simples perjuicios estéticos, y un segundo grupo de deficiencias que, según la sentencia, exceden de esas meras imperfecciones afectando a la habitabilidad de las viviendas y que apreciadas en su conjunto justifican la aplicación del precepto. Se sostiene que ese primer grupo de deficiencias no podría incardinarse en la acción de responsabilidad decenal al no incurrir los presupuestos constitutivos de la acción ejercitada, los que señala. Se entiende por esta parte apelante que el perito judicial aseveró encontramos ante una simple deficiente colocación de materiales, que si las deficiencias no han surgido una vez entregadas las obras, se trata de deficiencias que se encontraban exteriorizadas y a la vista de cualquier persona lega en la materia, que no existe problema estructural alguno y que no tienen la consideración de vicios ruinógenos los que enumera en los folios 7 y 8 del recurso (folios 4207 y 4208). Para dar contestación a dicho reparo basta remitirnos a cuanto se ha dejado mencionado en el fundamento jurídico II en orden a los defectos constructivos existentes, su etiología y elevadísimo número, siendo llano que no desvirtúa el concepto de ruina funcional el que dichos defectos no afecten a elementos estructurales, lo que difícilmente puede atisbarse cuando no se han puesto testigos, según manifestó la arquitecto D.ª Aida y corroboró el perito judicial con su reiterada aclaración de que efectuó simples inspecciones en los términos ya glosados. Tampoco desnaturaliza la aplicación del artículo 1591 la circunstancia de que parte de las deficiencias aflorasen con anterioridad al certificado final de obra, el que se emitió incomprensiblemente por la Dirección facultativa, pese a la profusión de defectos a la sazón ya existentes, pero se ignora deliberadamente que el hecho de esos defectos afloraron muchos otros con posterioridad a la recepción provisional de la obra, sino incluso después de haberse efectuado reparaciones por la constructora y promotora; tractus cronológico que es preciso recordar ya que esa génesis prolongada de defectos evidencia paladinamente la diligencia con que llevó a cabo sus funciones de dirección y vigilancia el recurrente, pues no se orille que el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por la Ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, por lo que siendo apodíctica su defectuosa vigilancia, su responsabilidad se impone necesariamente y así lo declaró la jurisprudencia, alcanzándole la responsabilidad cuando se produce no solo mala ejecución de la obra, sino también una defectuosa dirección de la misma, extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 por razón de obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada, lo que resulta indiscutible en el supuesto enjuiciado. Lo que ha reiterado la jurisprudencia es que existe un plazo de garantía de diez años establecido en el artículo 1591, y un plazo de prescripción de 15 años regulado por el artículo 1964, contándose el primero desde la recepción de la obra, y el de prescripción una vez que la ruina se ha producido (SSTS 15 de octubre de 1990 y 6 de abril de 1994, entre otras). La tesis aducida sobre el origen de los vitii in aedificatione no puede en manera alguna aceptarse por su sinrazón, al pugnar con la naturaleza del plazo de garantía establecido en el párrafo 1.º del artículo 1591 LEC, dentro del que forzosamente ha de producirse la ruina o el vicio ruinógeno para que pueda nacer la acción reparatoria que dicho precepto concede, pero ello no impide en modo alguno que se dispense la misma protección legal en el supuesto de que dichos vicios apareciesen en su integridad, lo que no es el supuesto que se contempla, con anterioridad a la recepción, ya que otro entendimiento conduciría al absurdo, ya que quien adquiere un inmueble en esas condiciones sería de peor condición que aquellos otros propietarios de vivienda en que surgen defectos al noveno año. Por último, es de insistir, como ya se ha señalado al examinar el recurso interpuesto por el arquitecto D. José, la aplicación del principio de responsabilidad personal y privativa aquí no es viable para excluir unas imperfecciones y mantener otras, dada la generalidad de los vicios que afectan a la obra ejecutada.

“Los motivos tercero, cuarto y quinto han de fenecer parcialmente en la medida en que se enderezan recíprocamente a combatir la errónea apreciación de la prueba practicada y la imposición de costas a esta parte apelante por haber solicitado la intervención procesal del arquitecto D. Patricio, siendo así que la prueba practicada ha sido aquilatada correctamente, como ya se ha reiterado in extenso a lo largo de esta resolución, y el llamamiento al pleito de D. Patricio fue adecuadamente rechazada en la sentencia discutida, sin que haya sido objeto de impugnación su rehúse, lo que a fortiori denota que dicha vocación se hacía innecesaria, sin que sea óbice para la imposición de las costas procesales causadas al efecto el que la parte actora no se recurriese la resolución en que así lo acordó y que así se haya decidido ante el pedimento formulado por la actora, quien no puede ahora intentar esgrimir nuevas razones a la necesidad de convocar a juicio a dicho arquitecto que, si entendía que concurrían debió haber explicitado categóricamente en su momento procesal oportuno. No obsta cuanto antecede para que los motivos 4.º y 5.° han de merecer acogida favorable tanto en lo que concierne a la inviabilidad de poder acordar que en ejecución de sentencia se determine a través de una prueba pericial el importe del quantum del pronunciamiento indemnizatorio articulado en el pedimento segundo de la demanda respecto a las zonas privativas con carácter subsidiario, en virtud de lo ya razonado con anterioridad por mor del artículo 219 de la LEC, cuanto en lo relativo a la duplicidad de conceptos contenidos en el pronunciamiento segundo de la sentencia al añadir a la suma de 178.943,28 euros por desperfectos en las zonas comunes los gastos dimanantes de licencias municipales, honorarios de profesionales, IVA y beneficio industrial, pese a que dichos conceptos aparecían consignados claramente en el informe del arquitecto D. Diego seguido en la sentencia; razonamientos que se desarrollarán más ampliamente en otro lugar de esta resolución.

“Octavo.- EI recurso de apelación interpuesto por GFI Gestión, S.L. presenta parecido contenido impugnatorio a otros ya examinados, lo que determina que sean aquí trasladables los argumentos que se han dejado expuestos en anteriores Fundamentos de Derecho, sin necesidad de proceder a la reproducción de argumentos que han servido para su decaimiento o estimación. Esta última es predicable del primer motivo o alegación en que se cimentó la discrepancia con el razonar judicial en lo que concierne al vicio de incongruencia al acordar que se determinen en ejecución de sentencia a través de una prueba pericial los daños producidos en cada vivienda afectada, con independencia de que estemos o no ante un vicio de incongruencia o de una infracción del artículo 219 de la LEC, como ya se ha dejado examinado en otras partes de esta sentencia, pero sin que el éxito del primer motivo pueda afectar a los demás asertos que integran la discrepancia en que se asientan los demás reparos, en cuanto que se prescinde de la resultancia demostrativa que el amplio bagaje probatorio arroja, y permite tener por adverado que las deficiencias no se refieren a seis viviendas, sino a la casi generalidad de las mismas, las que, insistimos, seguían sufriendo las consecuencias de la defectuosa ejecución al aparecer los defectos tanto en su momento de entrega como con posterioridad incluso a las reparaciones que acometieron tanto la constructora como esta parte apelante. Poco importa que 21 propietarios firmaran su conformidad con las reparaciones efectuadas, cuando basta acudir a la audición y visualización de los soportes informáticos para dilucidar las razones por las que muchos propietarios decidieron no seguir solicitando la subsanación de los defectos surgidos tras las reparaciones por su inutilidad, máxime cuando ya se habían ejercitado las acciones ventiladas en el pleito, lo que obviamente habrá originado la zozobra y desasosiego de dichos propietarios. EI perito judicial resaltó su coincidencia con los informes que se acompañaron a la demanda en los términos ya examinados en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, como también expresó la complejidad de valorar el coste de las reparaciones de los defectos existentes. Es innecesario enfatizar que las puertas colocadas eran blindadas cuando el propio perito judicial fue categórico en cuanto a que carecían de los anclajes correspondientes. Lo que manifestó la arquitecta D.ª Aida es que las puertas antedichas eran puertas sencillas de seguridad y que las cocinas tenían un alicatado con "cenefita". En la memoria de calidades consta en el capítulo VIII apartado 14 "alicatado con cenefa, cerámica de relieve de 7cm.", no habiéndose acreditado que la colocada se ajusta a los términos pactados. En la sentencia de instancia se condenó a abonar a la Comunidad de Propietarios actora la cantidad de 178 943,28 euros respecto a los daños y defectos en zonas comunes para el caso de que los condenados no cumpliesen con su obligación de realizar a su cargo o sufragar el pago de las obras citadas, en el plazo concedido; cantidad que debe comprender el IVA correspondiente, licencias municipales, honorarios profesionales, beneficio industrial pronunciamiento que, paladinamente tomó como basamento la evaluación contenida en el informe que sobre los elementos comunes realizó el arquitecto D. Diego que se adjuntó a la demanda como documento n.º 37, donde se cuantificaron los daños totales de las zonas comunes en 112 876,61 euros, y el valor total de costes de reparación en 178 943,28 euros, apareciendo desglosada la diferencia englobando el 20% de los gastos y beneficios del constructor, honorarios de arquitecto y aparejador 16% de IVA y 4,25% de licencia, por lo que es llano que condenar al pago de 178 943,28 euros más las cantidades preindicadas supone una duplicidad parcial de conceptos que ha de ser corregida en esta instancia en términos de conceder la cantidad total de 178 943,28 euros, actualmente mediante la aplicación del IPC a la fecha en que se realizaron las obras o se efectúe el pago; razonamientos que conducen a la aceptación del recurso también en este extremo, con inacogimiento de las demás alegaciones al ser tributarias del tratamiento dispensado a los demás recursos presentados por las demás partes condenadas y a cuya argumentación nos remitimos in totum para evitar reiteraciones superfluas.

“Noveno. - Igual suerte estimatoria parcial ha de alcanzar al recurso interpuesto por la parte actora, en la medida en que los motivos primero y último han de fenecer forzosamente y, por el contrario, estimando el motivo en que se denuncia la errónea apreciación de la prueba. No existe la menor duda fáctica en orden a la innecesidad de vocar al pleito a la entidad Seguros la Estrella, S.A. Si la parte actora tenía alguna duda respecto a la existencia del seguro con cuya apoyatura accionó, debió haberla elucidado antes de la presentación de la demanda, ya que tuvo tiempo suficiente entre la aparición de las deficiencias y ese momento de la promoción del pleito, lo que pudo haber averiguado interesando la correspondiente póliza de la entidad asegurada o de la promotora o, en su caso, haber recabado la pertinente información de la entidad aseguradora, incluso solicitando la pertinente diligencia preliminar, lo que no efectuó por razones exclusivamente imputables a su pasividad y falta de cautela, siendo, por lo demás, inexplicable que, tras haberse contestado a la demanda por dicha entidad aseguradora, llamada erróneamente al pleito, no se haya desistido de la acción frente a la misma dirigida, por lo que ante semejante claridad ha de seguirse que la afirmación de la existencia de seria duda de hecho es absolutamente retórica. Igualmente huero de solidez es el último reproche proyectado frente al tan manido informe pericia que se recoge en la parte dispositiva de la sentencia ha de efectuarse en ejecución de sentencia, ya que, aunque se rubrique bajo el título de incongruencia, lo que se pretende en el fondo en un auténtico fraus legis es que el coste de ese peritaje sea afrontado por las partes condenadas, con lo que incide en el vicio de que se queja, toda vez que la parte actora en modo alguno formula el pedimento que nos ocupa en el escrito originador del pleito, ni siquiera en el acto de la audiencia previa, y ahora en una actuación poco armónica con las exigencias de la buena fe procesal pretende obtener un beneficio de la existencia de, un vicio procesal, olvidándose que al incurrir en el vicio de incongruencia no cabe otro pronunciamiento que erradicarlo de la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Distinto destino ha de correr la errónea apreciación de la prueba pactada que se denuncia en la doble vertiente que presenta, aunque la primera carece de, efectos en orden a la modificación del fallo de la sentencia. Efectivamente, no resulta correcta la aseveración contenida en la resolución debatida en punto a que el informe del arquitecto D. Diego no es complementario del elaborado por D. Abilio, ya que la declaración de D. Diego en el acto del juicio fue claramente ilustrativa, como también la de varios afectados por los defectos a que se contrae la litis. Que la defectuosa ejecución de las bajantes provoca contaminación acústica se encuentra plenamente acreditado en los autos originales, como se desprende de lo reseñado en otro lugar de esta resolución con basamento en la explicación proporcionada por D. Diego en el acto del juicio, donde concretó, como queda dicho, que deberían haberse ideado soluciones a un problema que se iba a producir, ya que hay que dar un dimensionamiento a los materiales para las bajantes, no viniendo definida la partida, lo que hace nacer responsabilidad en la dirección facultativa bien por defecto en el proyecto del arquitecto superior, quien no adoptó las medidas correctas oportunas en fase de ejecución, bien por falta de cuidado en la función de vigilancia y dirección del aparejador, a quien corresponde, como se ha indicado advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, asegurándose que la realidad constructiva se ajuste a la ex artis incumbiendo la responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, afectando dicha responsabilidad a la promotora por el incumplimiento del contrato que entraña; razones que comportan que el acogimiento del recurso ha de ser parcial.

Décimo.- Corolario de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesar de D. José es que se le impongan las costas procesales causadas por la sustanciación de su recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el 394 del mismo cuerpo legal. No se hace especial pronunciamiento respecto a los demás recursos deducidos frente a la sentencia dictada en la primera instancia, al haber sido parcialmente estimados

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QUINTO

En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. José se formulan los siguientes motivos:

Primero

“Infracción de los artículos 209.4° y 219 LEC. Prohibición de reserva de liquidación”.

El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1.1. Reserva de liquidación en la sentencia de primera instancia, denunciada en el escrito de apelación. Improcedente desestimación del motivo cuarto del recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia dejó la determinación del importe de las reparaciones de elementos privativos para la prueba pericial que se practicase en ejecución de sentencia, lo que conculca la prohibición de reservar la liquidación de las condenas indemnizatorias para el posterior procedimiento de ejecución.

Cita los artículos 209.4.ª y 219 LEC.

En el proceso era posible determinar el importe de la condena subsidiaria y se debió determinar, porque existían varios informes periciales que valoraban las obras de reparación. No puede servir de excusa el que se excluyeran de la reclamación varias viviendas que no tenían defectos puesto que bastaba con deducir de la valoración de la prueba pericial más objetiva las partidas correspondientes.

1.1.1. Infracción de reserva de liquidación denunciada en el motivo cuarto del recurso de apelación. Escrito de 14 de abril de 2005.

Se denunció expresamente la existencia de reserva de liquidación en el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en el motivo cuarto del recurso de apelación.

Se remite a lo expuesto en la argumentación del motivo cuarto del recurso de apelación.

1.1.2. Infracción denunciada por la representación de la codemandada DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A. (en adelante DV). Motivo primero de su recurso de apelación. Páginas 2 y siguientes de su escrito de 19 de abril de 2005.

La argumentación de la entidad DV en este motivo de apelación fue esencialmente idéntica a la expuesta en nuestro recurso de apelación. El enunciado del motivo es prácticamente coincidente con el de nuestro motivo cuarto.

1.1.3. Improcedente desestimación íntegra del recurso de apelación de esta parte, habiéndose estimado la existencia de reserva de liquidación que denunciábamos en nuestro motivo cuarto el recurso de apelación.

A pesar de que el motivo cuarto de nuestro recurso consistía en la denuncia de reserva de liquidación, la Audiencia Provincial desestima nuestro recurso. Sin embargo, admite la existencia de esta infracción cuando resuelve el recurso de la codemandada DV que se había argumentado con los mismos razonamientos que esta parte había hecho valer.

Precisamente porque se estima el motivo primero del recurso de DV el fallo de la sentencia de primera instancia se modifica por la Audiencia Provincial, en el pronunciamiento referido a la condena subsidiaria, eliminando la frase que alude a la determinación por medio de pericial en ejecución de sentencia, pero las consecuencias de la nueva redacción son exactamente las mismas, una reserva de liquidación.

Se remite a los fundamentos quinto y sexto de la sentencia, en los que se resuelven los motivos de apelación.

Basta la simple lectura de la sentencia para comprobar la incongruencia en la que se incurre.

Es cierto que esta representación no citó como infringido el artículo 219 LEC en su motivo de apelación cuarto, pero no es menos cierto que en la sentencia de apelación se estimó la concurrencia de esta infracción, y precisamente por ello se modificó la redacción de este punto del fallo, con el objeto de subsanar la infracción, cometiendo otra vez la misma.

Las razones por las que la Audiencia Provincial desestima nuestro motivo cuarto de apelación no son congruentes con el fallo de la sentencia, por las siguientes razones:

1). Se vuelve a diferir para la ejecución de sentencia la determinación de la cuantía, extremos que expresamente se censuran en el propio fundamento sexto. Siendo congruente la sentencia tendría que haber determinado la indemnización subsidiaria o al menos haber establecido las bases para la determinación de la cuantía por una mera operación aritmética.

2) Lo declarado por la Audiencia Provincial sobre la improcedencia de invocar la jurisprudencia relativa al artículo 360 ELC 1881 y sobre la falta de cita del artículo 219 LEC, no es congruente con la estimación del motivo primero de apelación de DV ni con el fallo de la sentencia. Es cierto que esta parte citó jurisprudencia relativa a la anterior LEC pero igualmente cierto es que el antiguo artículo 360 LEC 1881 recogía la misma prohibición que el artículo 219 LEC, dado que este artículo recoge la anterior jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 360 LEC 1881, haciendo aún más restrictiva la prohibición de reserva de liquidación.

Estimando la existencia de la reserva de liquidación que denunciábamos en el escrito de apelación, la Audiencia Provincial no puede sustraerse a la aplicación del Derecho, en virtud del principio iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho]), amparándose en un formalismo excesivo pues estaba claro lo denunciado y la norma aplicable.

1.1.3.1. Estimación del mismo motivo de apelación opuesto por la entidad DV.

La codemandada DV opuso como motivo primero de su recurso de apelación la existencia de una reserva de liquidación en la sentencia de primera instancia, citando el artículo 219 LEC como infringido. La sentencia de apelación estimó el motivo primero del recurso de apelación de DV que argumentaba de forma sustancialmente idéntica a lo expuesto por esta representación.

La estimación del recurso de DV se justifica en el mero hecho de haber citado el precepto infringido, aunque su contenido es el mismo que el desestimado a esta representación. De la mera lectura de la sentencia de apelación, se puede apreciar el distinto tratamiento dispensado a las mismas alegaciones de una y otra parte.

La redacción de la sentencia habla por sí misma. A los mismos argumentos se dan valoraciones y resoluciones distintas, sin que exista causa justificada para ello, pues el tribunal no se puede sustraer a la aplicación del derecho, ni puede castigar con la desestimación a la parte que, aun no habiendo citado el precepto infringido, ha recurrido por el mismo motivo que otra que sí ve estimadas sus pretensiones.

1.1.4. Las resoluciones judiciales resuelven sobre pretensiones, no sobre la cita de preceptos. Principio iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho].

Lo que se estima o desestima en las resoluciones judiciales son las pretensiones de las partes, no la cita de preceptos o ausencia de ésta.

Cita los artículos 209.4.ª, 216 y 218 LEC.

La falta de cita de precepto no obsta la estimación de la pretensión cuando ésta está correctamente fundamentada, pues de la argumentación y cita de jurisprudencia es fácilmente deducible el precepto procesal infringido.

El procedimiento se rige, entre otros, por el principio iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho], estando expresamente recogido en el artículo 218 LEC, que faculta a los tribunales para resolver las pretensiones de las partes subsumiéndolas en el precepto aplicable, aunque no se haya citado por el litigante. No por ello incurriría en incongruencia la sentencia, pues no se está desviando de la pretensión ejercitada.

Sobre la obligación de los tribunales de resolver con arreglo a las pretensiones de las partes, con independencia de la incorrecta o ausente cita de preceptos, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3.ª, de 14 de diciembre de 2005, n.º 536/2005, de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2.ª, ) de 12 abril 2000.

Cita, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de 25 octubre 2003, sobre la aplicación del principio iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho].

Cita, como síntesis de la jurisprudencia expuesta, la STS de 26 de enero de 1982.

No se puede castigar a las partes con la desestimación de sus pretensiones por la mera falta de cita de un precepto; precepto que en nuestro caso, estaba claramente implícito y era fácilmente deducible de las manifestaciones recogidas en el escrito de apelación. La propia sentencia reconoce que las alegaciones de DV y las nuestras son esencialmente iguales. Asimismo reconoce la existencia de la reserva de liquidación que denunciábamos, y precisamente por ello se estima el motivo de DV. Por tanto, es absolutamente injustificada la desestimación de nuestro motivo cuarto de apelación y por ende desproporcionada nuestra condena en costas.

1.1.5. Infracción denunciada por la comunidad de propietarios actora. La parte actora ha denunciado la comisión de esta infracción en varios de sus escritos en sede de apelación: a) en su recurso de apelación, motivo cuarto, página 25 del escrito de fecha 20 de abril de 2005. Aunque en este punto lo que pretende la actora es evitar el pago de la pericial en ejecución de sentencia, no deja de evidenciar la infracción que denunciamos, b) en la oposición al recurso de esta parte, motivo cuarto de oposición, del escrito de 19 de mayo de 2005, y c) en la oposición al recurso de DV, motivo primero de oposición, del escrito de 19 de mayo de 2005.

Constatada la vulneración de las normas que rigen la sentencia y alegada en varias ocasiones por la parte actora, no podrá ésta oponerse ahora a este motivo de recurso extraordinario por infracción procesal, pues supondría ir contra los propios actos de la comunidad demandante durante el procedimiento.

  1. Reserva de liquidación en la sentencia de apelación. Solicitada aclaración al respecto, se denegó.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial reconoce en el fundamento jurídico sexto que en el fallo de la sentencia de primera instancia existía una reserva de liquidación. Por ello la Audiencia Provincial revoca aquel pronunciamiento de la instancia y da una nueva redacción a la parte afectada de aquella sentencia, quedando ese pronunciamiento de la siguiente forma: “se condena a abonar a la comunidad de propietarios actora el importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas”

La nueva redacción dada por la sentencia de la Audiencia Provincial no soluciona el problema de la indeterminación de la condena ni subsana la reserva de liquidación que se denunciaba respecto de la sentencia de primera instancia, sino que se comete una nueva infracción de los artículos 209.4.ª y 219 LEC, puesto que, al diferirse la determinación de la cantidad que deberá indemnizar la parte condenada “al importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas”, no se fija la cuantía que ha de ser objeto de indemnización, ni se establecen las bases para su cuantificación mediante una mera operación aritmética, como la propia sentencia de apelación establece que se debe hacer. Al contrario, se deja de nuevo para el momento de ejecutar la sentencia, la determinación de la cantidad que tendrán que indemnizar los condenados.

La nueva infracción se comete al establecer que la cuantía de la indemnización subsidiaria se determinará cuando la parte actora realice las reparaciones. Con la nueva redacción lo que se está estableciendo es que la comunidad de propietarios en caso de incumplimiento de la condena principal podrá realizar las reparaciones que estime oportunas y después reclamar su coste a los condenados, lo que solo puede realizarse en ejecución de sentencia, por lo que de nuevo se difiere para tal momento su determinación.

Por tanto, se produce la infracción de los artículos 209.4.ª y 219 LEC al volver a quedar indeterminada y diferida a la ejecución de sentencia (cuando se hagan las obras) la determinación de la condena indemnizatoria subsidiaria.

Sobre las sentencias con condena con reserva de liquidación, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, de de 3 mayo de 2006 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª de 8 de septiembre de 2005.

La parte demandante expresamente reclamaba la condena indemnizatoria como subsidiaria a la principal de reparación. Por tanto las sentencias de instancia y de apelación incurren en vicio de incongruencia al no determinar en su fallo la condena subsidiaria solicitada. Con lo resuelto se da a la parte actora algo distinto a lo pedido, pues lo que se reclamaba era la indemnización en base a su pericial o a aquella pericial que se emitiese en periodo probatorio, no la cantidad a que ascendiesen las reparaciones acometidas por la propia comunidad, que es lo que se otorga en la sentencia de apelación.

Cita la STS de 8 de octubre de 1994, sobre congruencia.

No hay mayor incongruencia que admitir la existencia de reserva de liquidación e intentar subsanarla con una nueva redacción que no hace otra cosa que crear una nueva indeterminación de la condena sin fijar las bases para cuantificar, vulnerando de nuevo los artículos 209.4.ª y 219 LEC.

Esta parte solicitó la aclaración del fallo de la sentencia para que a través de ella se pudiese subsanar la infracción procesal y la incongruencia de la sentencia, que fue denegada, resolviendo la Audiencia Provincial que ya se había suprimido la reserva de liquidación de la primera instancia, sustituyendo la referencia a la pericial que se realizase en ejecución de sentencia por “el importe de las reparaciones que se lleven a cabo”, y que no se puede cuantificar las reparaciones por las razones expresadas en la sentencia, lo que no resuelve la reserva de liquidación contenida en el fallo de la sentencia de apelación, ni la incongruencia con lo pedido por la actora.

Motivo segundo. “Infracción del artículo 706 LEC para la ejecución de sentencias con condena a hacer no personalísimo”.

El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Se ha infringido el artículo 706 LEC al haberse vulnerado en el fallo de la sentencia los trámites legales establecidos para la ejecución de condenas a hacer no personalísimo.

El fallo de la sentencia faculta a la comunidad de propietarios para hacer las obras de reparación en viviendas que estimen oportunas y después de realizarlas pasarle la factura a los condenados. Ni el Juzgado, ni los condenados tendrán posibilidad de garantizar que las obras que se realicen en las viviendas son las de reparación de los defectos incluidos en sentencia o si por el contrario son otras, ni si el coste de la reparación es real o por el contrario está inflado con partidas inútiles, no podremos saber si las obras son de reparación o de mejora.

La Audiencia Provincial concede algo no pedido y deja al arbitrio de la parte la determinación de la indemnización, vulnerando el artículo. 706 LEC. Si quería evitar incurrir en una reserva de liquidación debió desestimar la pretensión subsidiaria y estimar la principal, ya que la propia LEC establece un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios en supuestos de incumplimiento de condenas de hacer no personalísimo.

El artículo 706 LEC establece las siguientes posibilidades de cumplimiento: a) reparación por los condenados, bien por sí mismos o bien por un tercero al que se lo encargue el ejecutado, b) reparación a costa de los condenados, para lo cual será obligatoriamente trámite previo la valoración del coste de las reparaciones por un perito tasador designado por el tribunal, c) una vez valoradas las reparaciones, podrán los condenados consignar judicialmente el importe tasado o afianzar esta cantidad. En caso de que no consignasen o afianzasen, podrá la ejecutante solicitar el embargo y ejecución de los bienes de los ejecutados.

Se analizan los trámites previstos en el artículo 706 LEC.

Con la nueva redacción del fallo, no solo se acuerda una nueva reserva de liquidación, sino que se suprimen los trámites de ejecución de este tipo de sentencias, dejando al arbitrio de la parte demandante la determinación de los daños y perjuicios (indemnización) privándonos de la garantía que supone la tasación judicial.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, de 20 de febrero de 2006.

Al suprimirse el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia referente a determinar el importe de las reparaciones de las viviendas en ejecución de sentencia a través de la prueba pericial que se practique en ejecución de sentencia y establecer en su lugar que los condenados deberán indemnizar el coste de las reparaciones que se hayan realizado en todas las viviendas afectadas, se está vedando a las partes la posibilidad de que un perito tasador valore las reparaciones necesarias para los elementos privativos, contradigan la tasación judicial, en su caso, así como la opción de que los codemandados ejecutados consignen judicialmente el valor de la tasación judicial.

Se abre la puerta a abusos de la demandante que puede inflar el coste de la reparación o realizar las obras según sus propios criterios. Debe acudirse al procedimiento legalmente establecido.

Se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4.ª, de 12 de septiembre de 2005.

En el caso de que se mantuviese el fallo de la sentencia de apelación, los afectados por la vulneración de las normas del artículo 706 LEC serían tanto los ejecutados como la ejecutante. Todas las partes se verían privadas de la garantía que supone que un técnico nombrado por el juzgado tase las obras, así como del derecho de impugnar, si es procedente, la tasación judicial, y por último los ejecutados se ven privados de la posibilidad de consignar el valor de las obras conforme a la tasación practicada y la ejecutada de cobrarla a través del juzgado.

Cita el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.º, de 26 de octubre de 2004.

La infracción del artículo 706 LEC relativo a los trámites de ejecución de sentencia conlleva a su vez la vulneración de los principios de contradicción y defensa establecidos en el artículo 289 LEC y protegidos por el artículo 24 CE.

La sentencia de apelación otorga plena libertad a la ejecutante para que realice las obras que entienda conveniente, que deberán ser pagadas por los ejecutados sin que éstos tengan ninguna capacidad de controlar qué obras se realizan ni su coste de ejecución.

Cita la STS de 13 de febrero de 1999, RC n.º 3017/1994, sobre los principios de contradicción y defensa, en relación con el derecho de tutela efectiva.

Cita, sobre la misma cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3.ª, de 19 de abril de 1995.

Permitir que la parte ejecutante realice las obras fuera del procedimiento establecido en el artículo 706 LEC, significará que los condenados no podrán intervenir en el proceso de ejecución de sentencia, sufriendo inmediatamente las consecuencias de ello, por cuanto estarán obligados a pagar lo que desconocen, y sin posibilidad de conocerlo, contradecirlo ni garantizar el cumplimiento de los límites establecidos en sentencia.

Se produce indefensión y se vulnera el principio de igualdad de armas de las partes en la ejecución de sentencia, pues la ejecutante está facultada para todo -hacer las obras cómo y cuántas quiera sin supervisión alguna- y la parte ejecutada no está facultada a nada, no tiene posibilidad de contradecir la tasación judicial, no tiene garantías de que las obras se hacen conforme a un presupuesto ajustado a las obras contenidas en sentencia, no tiene posibilidad de consignar la tasación que acepte el Juzgado.

Por todo lo expuesto se solicitó aclaración y complemento de la sentencia de apelación, en relación a los trámites a seguir en ejecución de sentencia, en caso de incumplimiento de la condena principal, entendiendo que con su aclaración se podría haber subsanado la infracción del artículo 706 LEC. Dicha aclaración fue denegada por remisión al texto de la sentencia.

Termina solicitando de la Sala que “estimando el presente recurso, resuelva revocar la sentencia de 11 de julio de 2006 dictada por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las presentes actuaciones, dictándose otra por la que:

“Se subsane la reserva de liquidación denunciada y, en consecuencia, se determine conforme a toda la prueba pericial practicada el coste de las reparaciones de los defectos probados en los elementos privativos.

Subsidiariamente y, para el caso de que la Sala no disponga de criterios suficientes para establecer el coste de las reparaciones en elementos privativos, se disponga que, en caso de incumplimiento de la condena principal (reparar), se procederá de conformidad con los trámites del artículo 706 LEC “.

SEXTO. - Por auto de 3 de febrero de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n,.º NUM000 de Madrid, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Es cierto que esta parte denunció en el recurso de apelación la vulneración del artículo 219 LEC y el hecho de diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización por la reparación de daños. En este sentido, nuestra demanda fue correctamente planteada. Cuestión distinta es que tanto el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia como la dictada por la Audiencia Provincial puedan vulnerar en sus pronunciamientos lo dispuesto en el artículo 219 LEC, en cuanto que difieren a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización por la reparación de los daños. Sin embargo, constatada tal vulneración, el problema se plantea con las consecuencias de la misma, que no puede conducir, como de adverso se pretendía en su recurso de apelación, a la desestimación de las pretensiones de la demanda, máxime cuando tal vulneración no es imputable a la parte demandante, que aportó a las actuaciones datos suficientes tanto para determinar las obras a realizar, como para la cuantificación de las mismas.

La sentencia acoge la pretensión principal que es la condena a reparar y acoge también la formulada subsidiariamente, pero no la valora. Esta parte ha hecho un enorme esfuerzo intelectual y económico para acreditar la cuantía del procedimiento. Se aportaron dos periciales con la demanda y se participó en la pericial judicial, entre cuyos cometidos estaba el de valoración de las obras, labor y encomienda que el perito, sorprendentemente, no cumplió.

El artículo 219 LEC permite que la fijación concreta a que ascienda la condena se determine con posterioridad a la sentencia siempre y cuando se fijen con claridad las bases de dicha determinación de forma que la misma pueda llevarse a cabo con meras operaciones aritméticas. Entre la sentencia de instancia y la de apelación quedan perfectamente definidos los defectos a cuya reparación se debe proceder por los codemandados. Por otro lado, existen en el procedimiento suficientes informes periciales para la determinación de las cuantías indemnizatorias y la valoración de los defectos que deben ser reparados para el supuesto de que por las codemandadas no se procediera a la reparación in natura. Yerran ambas sentencias en la no valoración de la cuantía de la indemnización para el caso de que no se acometan por los codemandados las obras de reparación.

Se relaciona la cuantía de cada uno de los defectos que han de ser reparados con referencia a los informes periciales obrantes en las actuaciones.

Cita la STS de 28 de julio de 1985, sobre la prueba de la existencia del daño en el periodo probatorio del proceso y la imposibilidad de que pueda diferirse para el trámite de ejecución de sentencia.

En el litigio se ha acreditado la existencia del daño y su cuantificación en el periodo probatorio, es la sentencia la que difiere a la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de los daños ya acreditados y no la inactividad de la actora.

Ha estado al alcance de las partes demandadas acreditar la valoración del coste de los trabajos, que han permanecido inactivos por lo que deben soportar las consecuencias en virtud del artículo 217 de la LEC. Su inactividad probatoria solo a ellas perjudica.

Habiendo sido correctamente establecida la cuantía del pleito por esta parte en su demanda, no pueden ahora las recurrentes alegar violación de los principios de tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión al amparo del artículo 219 LEC. Tanto de la demanda como de las aclaraciones realizadas en el acto de la audiencia previa se derivaban los datos suficientes y necesarios para determinar no ya las bases de la indemnización solicitada, sino la cuantificación misma de la indemnización. Es más ninguna de las partes articuló la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Esta parte cumplió lo dispuesto en el artículo 219 LEC y el juzgador debió establecer el importe de las reparaciones para el caso de que por los condenados no se llevase a efecto la reparación in natura y nunca condenar a la comunidad de propietarios a acometer por sí las obras de reparación de los elementos privativos y luego pasar la factura a los condenados.

La valoración de los daños debe ser coincidente con los informes periciales aportados por esta parte, concretamente con los informes del Sr. Abilio y del Sr. Diego, toda vez que el perito judicial manifestó de forma contundente que coincidía con dichos informes. Es más, la cuantificación económica de los defectos debe ser la reflejada en dichos informes toda vez que los defectos consignados en la sentencia de instancia son los que en dichos informes se hacen constar.

Esta parte entiende, también, que existen elementos de prueba suficientes en los autos para determinar la cuantía de la indemnización. Para la determinación de la cuantía del procedimiento se aportó, amén de una abundante documental consistente en facturas que fuego fueron adveradas, dos informes periciales, el del Sr. Abilio, referida a los elementos privativos y comunes, y un segundo, ampliatorio del primero, elaborado por el arquitecto superior D. Diego. De tal modo que esta parte valoró la reparación de las zonas comunes en la cuantía de 178 943,28 euros, las zonas privativas en 547 070,31 euros (según informe del Sr. Abilio ) y en 12 526,51 euros (según informe del Sr. Diego ), amén de una serie de facturas, fijando el importe del pleito en la cantidad de 739 647.70 euros, cantidad que fue ampliada en el acto de la audiencia previa.

Esta parte no pretendió solo una condena declarativa, sino que fijó claramente la cuantía del procedimiento. Lleva razón la recurrente en que las sentencias de instancia debieron determinar, conforme al suplico de la demanda y la amplia actividad probatoria desarrollada en el procedimiento, el importe de la condena subsidiaria. Así se solicitó en el recurso de apelación y en las contestaciones efectuadas a los codemandados.

La Sentencia de segunda instancia es incongruente: esta parte solicitó la cuantificación de los defectos, no la cantidad a que ascendiesen las reparaciones acometidas por la propia comunidad, petición que no formuló esta parte ni ninguna de las codemandadas. Con este pronunciamiento, efectivamente, se incurre en el vicio de incongruencia, pues se está dando algo distinto a lo pedido, además de gravar nuevamente la economía de los actores, que deberán sufragar a su costa los gastos de reparación y luego solicitarlos de la parte actora, lo que desde luego no es lo pedido por ninguna de las partes de esta litis. Por tanto, deberá declararse la incongruencia de la sentencia y proceder a la determinación de las cantidades para el caso de que por los codemandados no se efectuase la reparación voluntariamente.

Al motivo segundo.

Dice el recurrente que la sentencia faculta a la parte actora a realizar en las viviendas privativas las obras de reparación que tenga por conveniente, sin que pueda saber si las llevadas a cabo son obras de reparación o de mejora. Esta manifestación es errónea, las obras que puede acometer esta parte en reparación de sus viviendas serán aquellas que constan consignadas como defectos en las sentencias de ambas instancias.

Lo cierto es que sigue siendo incongruente con lo pedido el hecho de que se establezca la condena de la parte actora a sufragar ella por sí los gastos de reparación para luego solicitarlos de nuevo a las codemandadas, pues tal posibilidad no fue solicitada por ninguna de las partes en conflicto.

Lo que se pidió fue la reparación y para el supuesto de que la misma no se llevase a cabo en el plazo concedido se procediera a la indemnización de daños y perjuicios. Es esto lo pedido y lo que debió hacer tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, proceder a valorar el coste de las obras de reparación a acometer en los elementos privativos conforme al material probatorio obrante en el procedimiento.

Termina solicitando que “teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y nos tenga por opuestos al recurso extraordinario por infracción procesal, para tras los trámites legales de pertinente aplicación, proceda a revocar las sentencia de 11 de julio de 2006 dictadas por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que subsanándose la reserva de liquidación denunciada en el recurso elaborado de adverso se dicte nueva sentencia por la que se determine el importe de los costes de reparación de los defectos probados en los elementos privativos de conformidad con lo establecido en el cuerpo de este escrito, con desestimación del resto de los motivos”

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 5 de octubre de 2010, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC, 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. La comunidad de propietarios actora ejercitó en la demanda la acción derivada del artículo 1591 CC, de responsabilidad por defectos de construcción en los elementos comunes y privativos del edificio, y la acción de incumplimiento contractual.

  2. En el suplico de la demanda se pidió la condena de los demandados a la reparación in natura [en la sustancia original] de los defectos de construcción y, para el caso de que no cumplieran la obligación de hacer, se pidió la condena al pago del importe de las obras de reparación, que se fijó en 738 540,10 E o aquella que resultara de la actividad probatoria realizada en el procedimiento.

  3. La cantidad de 738 540,10 E se desglosó en la demanda en los siguientes conceptos: a) 178 943,28 E, o lo que resulte de la actividad probatoria realizada en el procedimiento, por costes de reparación en las zonas comunes del edificio, y b) 559 596,82 E, o lo que resulte de la actividad probatoria realizada en el procedimiento, por costes de reparación en los elementos privativos.

  4. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. En cuanto interesa para la presente resolución, condenó a: a) la realización de las obras para eliminación de los defectos de construcción en los elementos comunes y privativos, relacionados en el fundamento sexto de la sentencia, para lo que fijó el plazo de cuatro meses, y b) para el caso de incumplimiento en el plazo indicado, al pago de 178 943,28 E, como coste de reparación de las zonas comunes, y, respecto a las reparaciones en los elementos privativos, al pago de la cantidad que se fije en periodo de ejecución de sentencia, a través de la prueba pericial que se realice en relación con los defectos de construcción declarados en el fundamento sexto de la sentencia, a excepción de la partida correspondiente a la colocación de los cercos blindados en las puertas de entrada a las viviendas a cuyo pago se condenó exclusivamente a uno de los demandados.

  5. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial declaró -solo en lo que ahora interesa- la imposibilidad de determinar el importe del coste de las obras de reparación de los elementos privativos y confirmó el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se relegaba a ejecución de sentencia la fijación del mismo, si bien anuló la parte del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativa a la intervención del perito en la ejecución, y condenó al pago del importe de las reparaciones de los elementos privativos que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas, a determinar en ejecución sentencia.

  6. Frente a este pronunciamiento se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de los artículos 209.4° y 219 LEC. Prohibición de reserva de liquidación

.

En síntesis, se alega: (1) incongruencia de la sentencia impugnada, porque la Audiencia Provincial ha desestimado íntegramente el recurso de apelación del ahora recurrente, con imposición de las costas, y ha estimado el recurso de apelación de la entidad DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A., a pesar de que en ambos recursos de apelación se planteaba, en uno de sus puntos, en lo esencial, la misma cuestión, relativa a la imposibilidad de diferir para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena al pago del coste de las obras de reparación en los elementos privativos del edificio, y (2) que se aportó al proceso prueba pericial que permitía valorar el coste de las obras de reparación que deben realizarse en los elementos privativos del edificio, por lo que la Audiencia Provincial, al relegar para ejecución de sentencia la fijación de la cantidad que por este concepto deben satisfacer los demandados, sin establecer tampoco las bases para su cuantificación, dicta una sentencia de condena con reserva de liquidación que vulnera los artículos 209 y 219 LEC y que es incongruente porque la demandante reclamó la condena al pago de una cantidad concreta.

El motivo debe ser desestimado en cuanto a la cuestión planteada en su apartado 1 y debe ser estimado en cuanto a la cuestión planteada en su apartado 2.

TERCERO

Inexistencia de incongruencia en la desestimación del recurso de apelación.

  1. La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial (SSTC 116/1986, de 8 de octubre, 13/1987, de 5 de febrero, 55/1987, de 13 de mayo, 264/1988, de 22 de diciembre ), que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE (SSTC 54/1985, de 18 de abril, 242/1988, de 19 de diciembre ) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008 RC, n.º 752/200, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004).

  2. La denuncia de incongruencia que hace el recurrente en el apartado 1 del motivo debe ser rechazada por lo siguiente: (i) la incongruencia de la sentencia no puede fundarse en el examen comparativo de lo decidido por la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación de otra parte litigante, (ii) el examen del motivo cuarto del escrito de apelación interpuesto por la representación procesal del hoy también recurrente, pone de manifiesto que en la sentencia impugnada [FD quinto de la sentencia impugnada] se ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente (SSTS 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004).

CUARTO

Las sentencias de condena con reserva de liquidación.

  1. La LEC ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209 y 219 LEC cuya finalidad es impedir, en lo posible, las condenas no susceptibles de ejecución inmediata porque haya de sobrellevarse una compleja ejecución para dilucidar cuestiones que podrían haber sido solventadas en el proceso de declaración. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos. Con ello se sigue la línea de este Tribunal que mantuvo una interpretación amplia o extensiva del artículo 360 LEC 1881, más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia (STS de 13 de febrero de 1997, RC n.º 1018 / 1993 ).

    El artículo 219.2 LEC permite al juez dictar una sentencia en la que no se establezca el importe exacto de la condena siempre que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Es una norma en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la demandante, de manera que la sentencia que se dicte deberá tener en cuenta, para la fijación de las bases de liquidación, los términos en que ha quedado planteado el debate, si no quiere incurrir en incongruencia (SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168 / 2004 ), de forma que ni la parte puede pedir ni la sentencia puede otorgar otra cosa que no sea la condena al pago de una cantidad determinada o determinable con arreglo a las bases fijadas en la sentencia, mediante una pura o simple operación aritmética.

  2. En el presente litigio, los actores, al formular la demanda pidieron la reparación in natura [en la sustancia original] de los defectos de construcción y, además, quisieron prever la posibilidad de la falta de cumplimiento voluntario de la futura condena a hacer la reparación, acumulando la pretensión de condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción que fijaron en una cantidad concreta o en aquella cantidad que resultara de la prueba practicada.

    Esta pretensión de la demanda, aunque subordinada al incumplimiento de lo pedido como pretensión principal, es de condena al pago de una cantidad de dinero determinada y se ve sometida en su formulación y enjuiciamiento a lo dispuesto en el artículo 219 LEC.

  3. La sentencia impugnada declara que no ha sido probado el importe del coste de las obras de reparación en los elementos privativos y condena al pago del importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectada en ejecución de sentencia.

    Este pronunciamiento infringe el artículo 219.2 LEC por las siguientes razones: a) remite a las partes a un incidente en ejecución de sentencia que excede de la simple comprobación de parámetros indiscutibles o cálculos aritméticos, b) si la demandante ha optado por adelantar a la fase declarativa la decisión sobre las consecuencias del incumplimiento de la condena a la reparación in natura [en la sustancia original], pidiendo la condena al pago de los costes de reparación, tiene la carga de probar los hechos constitutivos de esta pretensión, incluida su cuantía, según dispone el artículo 217 LEC, y la insuficiencia probatoria no justifica desconocer la imposición del artículo 219.2 LEC.

  4. La parte recurrente, en las alegaciones efectuadas en el motivo sobre la infracción de los artículos 209 y 219 LEC, se ha referido también a la incongruencia en que incurre la sentencia al relegar al proceso de ejecución de sentencia la determinación del importe del coste de las obras de reparación en los elementos privativos, manifestación con la que coincide la parte recurrida en las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición al recurso.

    Esta Sala no examinará si la sentencia incurre en incongruencia porque el recurrente no ha articulado un motivo dirigido a plantear esta cuestión y las alegaciones sobre incongruencia efectuadas por la parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso, tampoco autorizan su examen ya que no han sido encauzadas mediante la formulación del recurso extraordinario por infracción procesal.

QUINTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 706 LEC para la ejecución de sentencias con condena a hacer no personalísimo

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada deja para el trámite de ejecución de la sentencia la fijación de la cantidad a pagar, en concepto de coste de las obras de reparación de los elementos privativos, para el caso de incumplimiento de la condena a la reparación en forma específica, e impone que se haga según el importe de las reparaciones llevadas a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas, con lo que vulnera lo establecido sobre ejecución de sentencias de condena de hacer no personalísimo y deja al arbitrio de una de las partes la determinación de la cantidad sin la garantía de un procedimiento contradictorio para su fijación.

La estimación del motivo primero apartado 2 hace innecesario el examen de este motivo.

SEXTO

Estimación del recurso y costas.

La estimación del motivo primero, apartado 2, supone la estimación del recurso con las siguientes consecuencias:

  1. Debe ser anulado el apartado 1 del fallo de la sentencia impugnada, en el sentido de que procedía la estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. José, en lo relativo a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se difiere para el proceso de ejecución de sentencia la fijación del coste de las obras de reparación en los elementos privativos del edificio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 LEC.

  2. Debe ser anulado el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se acuerda la condena al pago del importe de las reparaciones que se lleven a cabo en los elementos privativos a determinar en ejecución de sentencia, contenido en los apartados 3, 4 y 5 del fallo de la misma.

  3. De conformidad con lo previsto en la DF 16.ª , 2, inciso segundo, LEC, al afectar la vulneración apreciada a la sentencia impugnada, corresponde a esta Sala resolver lo procedente.

    Esta Sala no puede examinar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, sobre la que ha concluido (FD 5.ª de la sentencia impugnada), que no es posible determinar el importe del coste de las obras de reparación de los elementos privativos del edificio, ya que, aunque la recurrente y la recurrida coinciden al afirmar que en el proceso hay datos suficientes para su determinación, no ha sido planteado un motivo, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, en el que se denuncie la valoración ilógica, errónea o arbitraria de la prueba (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ), por lo que tal declaración ha de permanecer invariable.

    En consecuencia, no habiéndose acreditado por la comunidad de propietarios actora el importe reclamado en la demanda, en concepto de condena al pago del coste de reparación de los elementos privativos del inmueble, a quien correspondía por aplicación del artículo 217.2 LEC, debe desestimarse la demanda en este puntual pedimento, de manera que la falta de cumplimento de la obligación de proceder a la ejecución de las obras de reparación de los elementos privativos dará lugar a una ejecución forzosa del mismo que habrá de seguirse en los términos previstos en el artículo 706 LEC.

  4. La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta que no deban imponerse las costas a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, en el rollo de apelación número 647/2005, de 11 de julio de 2006, dimanante del juicio ordinario número 750/2002, del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, cuyo fallo dice:

    “Fallamos.

    “1) Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Irene Arnés Bueno, en representación de D. José, frente a la sentencia dictada en día 11 de enero de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 73 de Madrid, aclarada por auto de 17 de febrero de 2005, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en los extremos a que la misma se refiere, imponiendo a esta parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

    “2) Acogemos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando García Sevilla, en representación de la comunidad de propietarios CALLE000 n.° NUM000 de Madrid, frente a la sentencia preindicada y, en consecuencia revocamos la indicada resolución en el sentido de condenar a la entidad GFI Gestión, S.L., D. José y a D. Jose Pablo a reparar el defecto consistente en la mala insonorización acústica en las viviendas, clarificando que el informe pericial elaborado por D. Diego es complementario del confeccionado por el arquitecto D. Abilio, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas por dicho recurso.

    “3) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Aránzazu Fernández Pérez, en representación de la entidad mercantil DV Construcciones y Trabajos Públicos, S.A. frente a la meritada sentencia, en el sentido de suprimir de su pronunciamiento segundo la referencia que contiene a determinar el importe de las reparaciones de las viviendas en ejecución de sentencia a través de la prueba pericial que se practique en dicho estadio rituario, sustituyendo dicha referencia por el importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas, rehusando el recurso en todos los demás extremos y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

    “4) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. María Jesús Mateo Herranz, en representación de GFI Gestión, S.L., frente a la ya citada resolución en las zonas comunes se cuantifica en la cantidad de 178.943,28 E, actualizándose mediante la aplicación del IPC ya referida, suprimiéndose de dicho pronunciamiento la referencia a la prueba pericial a practicar en fase de ejecución de sentencia, la que se sustituye por la concreción aludida en el punto anterior de la parte dispositiva de esta sentencia, rechazando el recurso en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en lo relativo a las costas procesales producidas en esta instancia.

    5) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Jesús Pintado de Oyagüe, en representación de D. Jose Pablo, frente a la sentencia precitada, y, en consecuencia, revocar la referida sentencia en los extremos predichos de reducir a 178.943,28 E la cantidad a que se condene en la sentencia, caso de que no se proceda a su reparación in natura, con la actualización puntualizada del IPC, y suprimir la determinación que en fase de ejecución de sentencia mediante prueba pericial se relata en el pronunciamiento segundo de la sentencia de instancia, con la sustitución que se ha dejado expuesta en los puntos anteriores 3° y 4°, sin especial pronunciamiento, en cuanto a las costas causadas en esta instancia

    .

  2. Se anula y deja sin efecto el pronunciamiento 1 de dicha sentencia, en el sentido de que se estima el recurso de apelación formulado por D. José, en lo relativo a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se difiere para el proceso de ejecución de sentencia la fijación del coste de las obras de reparación en los elementos privativos del edificio, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

  3. Se anula y deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia impugnada por el que se acuerda que el importe de los costes de las obras de reparación de los elementos privativos se fije en ejecución de sentencia “por el importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectadas”, contenido en los apartados 3, 4 y 5 del fallo.

  4. Se desestima la demanda formulada por la comunidad de propietarios en cuanto a la petición contenida en el apartado 2.º, 2, del suplico, por el que se pide, para el caso de incumplimiento de la condena a efectuar las obras de reparación, la condena al pago de la cantidad de 559 596,82 E en concepto de coste de las obras de reparación de los elementos privativos.

  5. No se hace imposición de las costas de este recurso.

  6. Devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier O'Callaghan Muñoz, Jesus Corbal Fernandez, Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.