STS 126/2008, 14 de Febrero de 2008

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente y por no haber accedido el Tribunal de Instancia a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de testigos.

En concreto se dice producido tal quebrantamiento de forma al no acordarse la suspensión del juicio ante la incomparecencia de los testigos Pitufa (testigo protegido), María Consuelo, Inmaculada, Diana y Marcelina, testimonios que habían sido admitidos como prueba.

El motivo no puede prosperar.

Consta acreditado en las actuaciones que tales testigos se encontraban en ignorado paradero, siendo infructuosas las gestiones realizadas por la Policía para localizarles -véanse folios 201, 202, 204, 205, 206, 207, 208, 256, 274, 278, 279, 281, 283, 285, 286, 293, 294, 295, 299, 303, 305, 310, 311, 312, 313 y 314-.

Por otra parte, a diferencia de lo que se dice en apoyo del motivo, no consta en el acta del juicio oral que la defensa del ahora recurrente hubiese solicitado la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de esos testigos que se encontraban en ignorado paradero. Así, se puede leer que la defensa expresa que no renuncia a ningún testigo, que se les cite por los medios oportunos y que no conoce los nuevos domicilios y al final del acta se recoge que las defensas renuncian a las testificales no practicadas. Escuchado el primero de los disquetes que se utilizaron para grabar el juicio y aproximadamente en el minuto siete con cincuenta segundos, a preguntas de la Magistrada que presidió el juicio, en relación a los testigos no comparecientes, manifiesta la defensa del ahora recurrente, en primer lugar que, a pesar de la incomparecencia de esos testigos, desea que continúe el juicio, y dice algo parecido a que la Sala decida y manifiesta que no renuncia a los testigos y expresa en hipótesis que si pidiera la suspensión del juicio habría que tenerse en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el juicio y lo único que consta con posterioridad, a la vista de lo consignado en el acta, como antes se ha dejado expresado, es que todas las defensas renuncian a los testigos no comparecidos.

No ha existido por consiguiente la petición de suspensión del juicio que se alega en el motivo, al contrario se ha podido escuchar que la defensa de este recurrente pidió la expresa continuación del juicio.

En todo caso, es oportuno recordar que el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3. d) de la convención Europea de Derechos Humanos".

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter a los testigos incomparecidos y probable resultado de sus declaraciones.

En el supuesto objeto del motivo que nos ocupa, independientemente de que la defensa del ahora recurrente no hizo una expresa petición de suspensión del juicio, sin que se aportara interrogatorio de preguntas a realizar y de que consta acreditado en las actuaciones que los testigos incomparecidos se encontraban en ignorado paradero, habiéndose efectuado plurales e infructuosas gestiones policiales para localizarlos, lo cierto es que existían otros testimonios sobre los hechos enjuiciados, que se pudieron escuchar en el acto del plenario y examinadas las declaraciones depuestas por los incomparecidos en la instrucción de la causa puede comprobarse que nada decisivo aportaron, que pudiera sustentar los intereses del acusado, máxime cuando estamos ante uno de los supuestos a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la reproducción y lectura en el acto del juicio oral si esos testimonios se han obtenido en la fase de instrucción, con cumplimiento del principio de contradicción y demás requisitos que condicionan la prueba preconstituida.

Así las cosas, la decisión del Tribunal de instancia de no acordar una suspensión que no había sido solicitada y respecto a unos testimonios a los que habían renunciado las defensas, en modo alguno supuso conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, sin que se generase, por consiguiente, indefensión alguna.

El motivo debe ser, pues, desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos que se declaran probados y por manifiesta contradicción, así como por no hacerse expresa relación de los hechos que se declaran probados y por no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Se dice producida falta de claridad por omisión, y en una confusa argumentación se hace referencia a que la testigo Elsa había obtenido la residencia legal en España, mediante la obtención de permiso de trabajo y residencia, cumpliendo con los requisitos de presentar una oferta de trabajo, además de cumplir los requisitos de residencia temporal.

A continuación se señala que existen otras faltas de claridad por omisiones que no se indican y se remite, sin concretarlas, al motivo tercero en el que se invoca presunción de inocencia, motivo en el que se hace una propia valoración de la prueba discrepando de la realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

No puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda el recurrente que se han omitido datos en relación a la legalidad de la residencia de una de las testigos, que de ningún modo alteraría la calificación jurídica de los hechos y el pronunciamiento condenatorio respecto al delito de determinación coactiva de la prostitución, única figura delictiva que va a ser mantenida respecto a este recurrente, como resultará del examen de los siguientes motivos. La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; lo que no puede pretender la entidad recurrente es suplir o completar lo que entiende son omisiones, ello escapa del cometido del motivo esgrimido y, por ende, procede su desestimación.

Las pruebas de cargo serán examinadas en el motivo en el que se invoca presunción de inocencia.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, así como vulneración del derecho de defensa (se refiere a las testigos que no comparecieron) reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución y vulneración del principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad y dignidad de las personas en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente desborda el ámbito de un recurso de casación al proponer una distinta valoración de la prueba al margen del principio de inmediación. Si bien es cierto que es posible revisar la estructura lógica de la motivación fáctica de la sentencia, el recurrente va más allá y lo que hace es revalorar íntegramente las pruebas, fragmentando sus resultados, exponiendo sus argumentos, despreciando las testificales que no le son favorables y tratando de imponer su versión de los hechos sobre la acogida por el Tribunal de instancia con plena razonabilidad y lógica.

Respecto al delito de determinación coactiva de la prostitución, único delito que interesa ahora examinar, el Tribunal de instancia explica la razón de su convencimiento y en concreto se refiere al testimonio depuesto por Elsa, destacando que su declaración claramente incriminatoria viene reforzada por su petición de auxilio que efectuó a sus familiares en Rumanía, lo que determinó la intervención de la agregaduría de interior de la embajada de España en Rumanía que se puso en contacto con la Comisaría General de Extranjería y ello permitió que terminara la situación que venía padeciendo dicha testigo, como igualmente viene corroborado por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales sobre la retención de los pasaportes que se encontraban detrás de la barra del Club, señalando el Tribunal de instancia que asimismo ha podido valorar, como otro elemento de corroboración, la declaración, en prueba anticipada, de Mónica, practicada con todas las garantías para ser considerada prueba preconstituida, como asimismo se otorga valor corroborador periférico a la declaración prestada en juicio por la coprocesada Gloria sobre sus propias experiencias en el club en el que se forzó a la anterior testigo al ejercicio de la prostitución.

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998 ).

Y en el presente caso se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba legítimamente obtenidas, sin que se acrediten, en modo alguno, infracción de los derechos de defensa, habiéndose obtenido las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.

Las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos. En consecuencia, ha existido prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 318 bis 1, 2 y 3 y artículo 188.1, ambos del Código Penal.

Se alega que la estimación de los motivos anteriores y en concreto el invocado derecho de presunción de inocencia determina que proceda la absolución de los delitos de tráfico ilegal de personas en concurso con inducción coactiva a la prostitución.

Ha existido prueba de cargo, en lo que concierne al delito de determinación coactiva a la prostitución y esa prueba ha permitido construir el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se declara, entre otros extremos, que el ahora recurrente manifestó a Elsa que había contraído con él una deuda de 500 euros por traerla a España y que no trabajaría en un hotel sino ejerciendo la prostitución en un Club para saldar su deuda. Ante la negativa de Elsa diciéndole que la había engañado, el procesado Alberto, aquel día y los siguientes, la amenazó repetidamente diciéndole que la vendería a otro Club o la mataría o que su familia en Rumanía pagaría las consecuencias. Asimismo se dice que cuando en alguna ocasión Elsa se negaba a tener relaciones con algún cliente, el dueño del club avisaba a Alberto, ahora recurrente, para que venciera la negativa de ésta mediante amenazas o intimidación y que a finales de noviembre de 2003, cuando Alberto tuvo conocimiento de que Elsa había llamado por teléfono a su familia denunciando que padecía una situación de secuestro y que estaba siendo forzada a prostituirse, la recriminó por ello y la golpeó en la cabeza con un puño cerrado al tiempo que le decía que sus padres en Rumanía pagarían las consecuencias pues allí tenía muchos amigos.

Queda, pues, acreditado que el recurrente ha tenido una conducta significantemente intimidante, coactiva e incluso violenta, para que Elsa, que se encontraba en franca situación de inferioridad y vulnerabilidad, ejerciera la prostitución, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 188.1 del Código Penal.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 318 bis 1, 2 y 3 y artículo 188.1, ambos del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 318 bis 2 o el tipo básico del artículo 318 bis 1, en concurso medial con el artículo 188.1, todos del Código Penal.

Se alega que la ausencia de los requisitos que caracterizan a los delitos de favorecimiento del tráfico ilegal de personas en concurso con uno de inducción coactiva a la prostitución y que debió aplicarse, o bien tan solo el artículo 318 bis, 2º (favorecimiento del tráfico ilegal de personas) o el tipo básico del artículo 318 bis, 1º, en concurso medial con el artículo 188.1, ambos del Código Penal.

En el motivo anterior se ha razonado sobre la correcta aplicación del delito de determinación coactiva a la prostitución, tipificado en el artículo 188.1 del Código Penal.

Respecto al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros consistente en promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, agravado por el propósito de explotación sexual y con engaño e intimidación, previsto en el artículo 318 bis, 1º, 2º y 3º del Código Penal, que ha sido, asimismo, aplicado al ahora recurrente, es preciso recordar que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 29 de mayo de 2007, se abordó la incidencia del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea en relación a la tipicidad establecida en el artículo 318 bis del Código Penal, que se refiere a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: "En el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis". Y, por consiguiente, "Las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis CP ".

Este Acuerdo ha sido recogido por varias Sentencias de la Sala como es exponente la Sentencia 484/2007, de 29 de mayo, en la que se declara que es obligado tener en cuenta la incidencia que en el tipo penal tiene el Tratado de Adhesión de Rumania a la Unión Europea, extremo que fue objeto de un análisis por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del pasado día 29 de mayo de 2007 que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina del art. 318 bis respecto de ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea; sigue diciendo que el Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vinculación del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado "acervo de Schengen" desde el momento de la adhesión. En el particular que interesa a la presente resolución se destaca en el Anexo II del Tratado, con relación a Convenios, Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulación y los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, y el Anexo VII del Tratado de adhesión, al disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicaran medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que serán revisadas por el Consejo, sobre la base de un informe de la Comisión. Esta cláusula de salvaguarda a la libre circulación de trabajadores podrá ser activadas en el plazo de dos años, aplicable a otros tres y, sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones. Estas determinaciones de los Tratados de Adhesión se complementan con una "Declaración conjunta de los Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Rumania. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores". El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un periodo de transición mas corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada. De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión. Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectara a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo. Con estos antecedentes abordamos la tipicidad del delito 318 bis y su aplicación a ciudadanos originarios de los países integrados en la Unión Europea en enero de 2007. En nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurídico protegido, en el artículo 318 bis, por todas STS 1087/2006, de 10 de noviembre, STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral -cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP". En sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero, "Confluyen en este tipo dos clases de interés complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas". La jurisprudencia de la Sala afirma, por lo tanto, la tipicidad del art. 318 bis sobre el hecho del incumplimiento de la normativa de extranjeria y sobre el hecho de la necesidad de que se produzca una agresión de los derechos de los ciudadanos, que han de ser perturbados. Esta doble exigencia típica no concurre con relación a los ciudadanos, ya de la Unión, de los países recién integrados. El Tratado de adhesión de Rumanía y Bulgaria consagra la libre circulación de personas sin que la cláusula de salvaguarda les afecte, pues este sólo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no a ciudadanos. Por lo tanto, la entrada es libre y no está sometida a condición o requisito administrativo para los ciudadanos. En lo relativo a la exigencia de una agresión a los derechos de los ciudadanos se exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, "La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo -como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo,...". Con relación a los ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unión Europea, por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadanía, con los mecanismos de protección que se proclaman en los Tratados de la Unión, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante un periodo determinado. En estos supuestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales. La posible afectación a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la determinación coactiva a la prostitución, haría de aplicación el art. 188 del CP, sin que, en este caso exista diferenciación según el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano de la Unión o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigración clandestina, en los términos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la situación del nacional, rumano o búlgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la Unión, por la protección a la persona en el ámbito territorial de la Unión que resulta del Anexo II del Tratado de la Unión y no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios. En conclusión, en el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis, por el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad, dada la proclamación de la libre circulación de personas. También por razones de seguridad jurídica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de Ministros, actuando o dejando sin efecto una cláusula de salvaguarda en los términos que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesión y de la Declaración conjunta. Además, por falta de lesividad al bien jurídico protegido por el tipo penal. En los términos que hemos expuesto, el bien jurídico no es sólo la política sobre flujos migratorios, sino que es precisa una afectación, real o potencial, de los derechos del ciudadano, lo que no es posible afirmar, en términos generales, cuando el mecanismo de protección y los derechos que les corresponden son los propios de los ciudadanos de la Unión Europea.

Y con ese mismo criterio se pronuncia la Sentencia 605/2007, de 26 de junio, en la que se declara que lo que ocurre, en nuestro caso, es la circunstancia particular de la nacionalidad rumana de los sujetos pasivos del delito, en la medida en que, por medio del Tratado de Adhesión, hecho en Luxemburgo el 25-4-05 (ratificado por España por Instrumento de fecha 29-12-06), Rumanía es miembro de la Unión Europea desde el día 1 de enero de 2007. Como sabemos, el art. 318 bis del CP castiga al que "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito, o con destino a España". Se trata de una inmigración que no respeta la normativa administrativa sobre la entrada de personas en el territorio nacional. Si ello es así, sólo podrá existir este delito en los casos en que esta normativa exista y no concurrirá en los casos en los que no esté limitada la entrada en el territorio. En un caso existirá la vulneración de las normas sobre inmigración y en el otro habrá libre circulación de personas. A diferencia de algún otro tipo penal (313 CP), con arreglo al que, ciertamente, no han sido acusados los hoy recurrentes, que se refiere a los "trabajadores", como sujetos pasivos dignos de protección, y con respecto a los cuales puede subsistir algún tipo de restricción administrativa que les afecte, el art. 318 bis, por referirse únicamente a sujetos pasivos (personas) que se desplacen a España por motivos distintos del de trabajar por cuenta ajena, no será aplicable a los ciudadanos rumanos que se limiten a ejercitar una de las libertades constitutivas de la Unión Europea: la libre circulación de personas. Para ellos, siendo su entrada en territorio español libre, por no estar sometida a condición o requisito administrativo alguno, la inmigración no podrá ser considerada clandestina. Consecuentemente, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de nacionales rumanos en España, desde la entrada de Rumanía en la Unión Europea, son conductas atípicas. En los casos -como el que nos ocupa- en que los hechos fueron cometidos antes de la adhesión de Rumanía a la Unión Europea, de acuerdo con el art. 2.2 CP, habrá que estimar aplicable la ley penal más favorable porque el delito ha dejado de serlo en un momento posterior. No ha existido una derogación normativa expresa pero el delito deja de serlo al desaparecer uno de sus elementos típicos: la vulneración de normas administrativas que regulaban la entrada de nacionales rumanos.

Aplicando la doctrina que se deja expresada al supuesto objeto del presente recurso la conclusión no puede ser otra que la atipicidad de la conducta imputada al acusado Alberto en lo que concierne al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros consistente en promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas a España, procediendo la absolución por dicho delito.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Leonardo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo capaz de enervar el derecho de presunción de inocencia, alegándose que ha sido condenado exclusivamente por el mero hecho de ser propietario del Club Acapulco donde Elsa ejercía la prostitución así como del piso donde vivía junto a otras chicas, sin que exista prueba de que hubiese empleado violencia o intimidación sobre Tigresa para obligarla a prostituirse en su local.

No es esa la convicción razonablemente alcanzada por el Tribunal de instancia, ya que el recurrente, además de ser el dueño del local donde Elsa fue coaccionada a ejercer la prostitución en contra de su voluntad y abusándose de su vulnerabilidad, consta acreditado por la significativa declaración de esta víctima que el ahora recurrente tuvo una intervención determinante para que ejerciera la prostitución en contra de su voluntad, señalando que se servía de Alberto para doblegar su resistencia a ejercer la prostitución, con empleo de amenazas y violencias, habiéndose examinado, en el anterior recurso, las razones que sustentan la credibilidad de esa declaración, que viene corroborada por lo manifestado por la testigo Mónica, en declaración practicada con todas las garantías para ser considerada prueba preconstituida, como asimismo se otorga valor corroborador periférico a la declaración prestada en juicio por la también acusada Gloria sobre sus propias experiencias en el mismo club, habiéndose podido valorar, como elemento objetivo que sustenta tales declaraciones, la retención de pasaportes de ambas mujeres, como acreditaron, con sus declaraciones, los funcionarios de policía que los encontraron y el propio reconocimiento que hace el recurrente de que se encargaba, en ocasiones, de trasladar a Elsa de su domicilio al club del que era titular.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 188.1 del Código Penal.

Este motivo se relaciona con el anterior y se dice que al no existir prueba de cargo debe ser absuelto del delito de determinación coactiva a la prostitución.

No lleva razón el recurrente, por lo expresado para rechazar el anterior motivo y los hechos que se declaran probados, respecto a la conducta del ahora recurrente, se subsumen en un delito de determinación coactiva a la prostitución del que fue víctima Elsa, ya que se declara probado que el acusado Leonardo se valía de los servicios del coacusado Alberto para doblegar, con empleo de amenazas y violencia, la resistencia de Elsa a ejercer la prostitución en contra de su voluntad, lo que evidencia un dominio funcional del hecho en que se subsume la conducta típica..

El motivo debe ser desestimado.

Se renuncia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 129 del Código Penal.

Se alega que los hechos no reúnen la gravedad suficiente para justificar la clausura definitiva del Club Acapulco.

El Tribunal de instancia ha hecho uso de la facultad que le confiere el artículo 194, en relación al artículo 129.1, a), ambos del Código Penal, de imponer, como consecuencia accesoria, la clausura definitiva del local en el que se obligada a ejercer la prostitución, al concurrir cuantos elementos se exigen para decretar tal medida, que aparece proporcionada a la gravedad de los hechos enjuiciados, como correctamente se razona en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción del artículo 66.6 del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal al no haberse motivado o fundamentado la pena impuesta.

Las alegaciones que se hacen en defensa del motivo no responden a la realidad ya que el Tribunal sentenciador, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones que se han tenido en cuenta para la determinación de las penas, y en concreto se señala su condición de responsable del local donde con su conocimiento y participación se realizó la conducta de determinación coactiva a la prostitución y por su intervención activa para doblegar la voluntad de Elsa.

En el único aspecto en el que el motivo debe ser parcialmente estimado es en lo concerniente a la responsabilidad personal subsidiaria en cuanto está legalmente previsto en el artículo 53 del Código Penal y así lo solicitó el Ministerio Fiscal, que la responsabilidad personal subsidiaria lo fuera de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y no por una cuota como por error se recoge en la sentencia de instancia.

El motivo con este alcance, que debe extenderse a todos los acusados, debe ser parcialmente estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 115 del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal al no razonar sobre la cuantía de la indemnización.

Tampoco puede ser estimado este motivo en cuanto el Tribunal de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que no se impone una cuantía superior, en concepto de indemnización moral, como solicitaba el Ministerio Fiscal.

RECURSO INTERPUESTO POR María Luisa

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo.

Esta recurrente, como encargada del local en el que se obligó, con amenazas y violencia, a Elsa a ejercer la prostitución, desempeñó un papel determinante en la división de funciones que conforman el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho queda acreditado por las declaraciones depuestas en el acto del plenario, que evidencian que la ahora recurrente controlaba a las mujeres que ejercían la prostitución en el local y entre ellas la víctima de los hechos enjuiciados, cobraba sus servicios, retuvo el pasaporte de Elsa y estuvo presente desde el día en la víctima llegó al local del que la recurrente era encargada.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al examinar los motivos anteriores, sobre la credibilidad del testimonio depuesto por Elsa y los elementos de corroboración que se han podido valorar.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 188.1 del Código Penal.

Se reitera que no existe prueba de cargo y que por consiguiente no puede ser condenada por un delito de determinación coactiva a la prostitución.

La desestimación del motivo anterior determina la misma suerte de este motivo ya que la recurrente participó, en sus funciones de encargada de local, en un dominio funcional de la conducta delictiva consistente en doblegar, con amenazas y violencia, la resistencia de Elsa a ejercer la prostitución en contra de su voluntad.

El artículo 188 del Código Penal ha sido correctamente aplicado y el motivo debe ser desestimado.

Se renuncia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 115 del Código Penal.

Se dice producida infracción legal al no razonar la cuantía de la indemnización.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

III.