STS, 27 de Octubre de 2006

Por sentencia de 15 de febrero de 2005 la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales contra el Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de los edificios y de la actividad de instalación de equipos y sistemas de telecomunicación y contra la Orden CTE/1296/2003, de 14 de mayo por la que se desarrolla el reglamento anterior, y anuló el inciso "de telecomunicaciones", contenido en los artículos 8.1,

8.2, 9.1 y 14.3 de dicho Reglamento, y en los artículos 2.1, 3.2 y 5.2, así como en la disposición adicional primera de la citada Orden.

Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones, el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones y la Abogacía del Estado.

Dado traslado para oposición al Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales, por escrito de 30 de septiembre de 2005, evacuó dicho trámite, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se ha señalado para votación y fallo del presente recurso el día 23 de octubre de 2006, fecha en la que ha tenido lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de Sala

El Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones, el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones y la Abogacía del Estado interponen recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 2005, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales contra el Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de los edificios y de la actividad de instalación de equipos y sistemas de telecomunicaciones. La sentencia indicada anuló el inciso "de telecomunicaciones" contenidos en los artículos 8.1, 8.2, 9.1 y 14.3 de dicho reglamento

. Estos preceptos exigían precisamente la titulación de ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicación al profesional que debería intervenir en la realización de las instalaciones de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones en el interior de los edificios (firma del proyecto técnico exigido para el establecimiento o modificación de dichas instalaciones, responsabilidad, como director de obra, de la ejecución de ésta conforme al proyecto técnico y condición para la cualificación técnica de las empresas instaladoras)

La sentencia objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina reitera, -dada la identidad sustancial con el recurso contencioso-administrativo nº 91/2005, interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de los Ingenieros Industriales contra el mismo Real Decreto 301/2003 y contra la orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología nº 1296/2003, que lo desarrolla,- la fundamentación contenida en la sentencia de la misma Sala y Sección y de la misma fecha dictada en el citado recurso nº 91/2005. A su vez la sentencia dictada en este último recurso ha sido, recurrida en casación para la Unificación de Doctrina por los dos referidos Colegios Oficiales, dando lugar al recurso nº 170/2005, señalado para deliberación y fallo el mismo día que el presente recurso y resuelto por sentencia de 27 de octubre de 2006, por lo que, a la vista de la identidad esencial de ambos recursos, sin perjuicio de la peculiaridad a la que después nos referiremos, obligado será reiterar la fundamentación contenida en dicha sentencia

La sentencia objeto del presente recurso de casación -al igual que la dictada en el recurso contenciosoadministrativo nº 91/2003- parte, pues, de que en la situación existente antes de la entrada en vigor del Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, los Ingenieros Industriales tenían competencia en materia de telecomunicaciones en general y, específicamente, para la redacción de proyectos de infraestructuras comunes de los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, y considera que el reglamento impugnado por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales supone una modificación sustancial en la regulación tanto de la profesión de Ingeniero o Ingeniero Técnico y Perito Industrial como de Ingeniero Técnico de Telecomunicación porque supone la exclusión de una titulación en beneficio de otra del ejercicio de determinadas actividades profesionales. Entiende que no existe norma alguna de rango legal que habilite a la Administración para llevar a cabo la regulación que ha hecho por lo que, tratándose de una materia reservada a la Ley, según establece el artículo 36 de la Constitución, anula los preceptos antes indicados

Conviene ante todo recordar -y con ello se da respuesta a la falta de legitimación activa alegada por la parte recurrida- que admitida la legitimación de las partes en el proceso contenciosoadministrativo del que dimana el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, su existencia se mantiene a lo largo de las sucesivas instancias, sin que resulte afectada por la aparición de hechos posteriores, salvo supuestos de extinción o sustitución y sucesión procesal, que no es el caso

Por lo demás obligado será reproducir, sin perjuicio de la matización que después se efectuará, la fundamentación contenida en la citada sentencia de fecha 27 de octubre de 2006 de esta misma Sección

"SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de ocuparnos de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Corporación recurrida, que alega que los recursos interpuestos deben ser declarados inadmisibles conforme a lo dispuesto en el artículo 96.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (LJ ), puesto que según este precepto "solo serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casación con arreglo a lo establecido en la letra b) del artículo 86.2, siempre que la cuantía litigiosa sea superior a tres millones de pesetas", y la sentencia recurrida ha sido dictada en un asunto de cuantía indeterminada

La presente objeción no puede prosperar. El artículo 96.3 LJ, en su remisión al artículo 86.2 de la misma ley, sólo cobra sentido respecto a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, puesto que cuando hayan recaído en asuntos de cuantía indeterminada o superior a 25.000 .000 de pesetas contra ellas cabe interponer el recurso de casación general previsto en ese precepto, quedando reducida la posibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina a los asuntos cuya cuantía sea superior a 3.000.000 de pesetas pero no indeterminada o superior a 25.000.000 pesetas. El presupuesto de que parte el artículo 96.3 LJ es que se trate de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional y no susceptibles de recurso de casación general por lo que no es aplicable a las dictadas por el Tribunal Supremo

Alega también la Corporación recurrida que aunque ambas partes recurrentes han aportado como sentencias de contraste distintas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no todas cumplen los requisitos que impone el artículo 61.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) para su consideración, pues este precepto, introducido por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, exige que la contradicción en que se funda este recurso de casación se produzca "entre sentencias dictadas en única instancia por secciones distintas" de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Por ello habría que prescindir de todas las sentencias dictadas por los recurrentes que, aun procediendo de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, han sido dictadas o bien por la misma sección que ha pronunciado la recurrida en este recurso o bien, por esta u otra sección, al resolver recursos de apelación o casación

El Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación ha aportado certificaciones de numerosas sentencias en las que concurre alguna de estas circunstancias, sin que dicha parte justifique las razones de esa aportación. El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, también presenta varias sentencias dictadas por la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo o recaídas al resolver recursos de casación o apelación, y argumenta a favor de su examen que el requisito exigido por el artículo 61.3 LOPJ no tiene sentido y no está establecido en la LJ, que es la que debe regular el procedimiento a seguir en esta Jurisdicción, por lo que no lo considera aplicable

Este argumento de la parte recurrente no puede ser compartido por la Sala. Los términos del artículo

61.3 LOPJ no dejan margen alguno que pueda sustentar la tesis de dicha parte y su aplicación al recurso de casación para la unificación de doctrina procedente contra sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha sido declarada por constante doctrina jurisprudencias (sentencias de 27 de enero y 24 de octubre de 2003 y las que en ella se citan)

Ambos recursos de casación siguen un esquema general paralelo, aunque sus argumentaciones no sean exactamente coincidentes. En primer lugar, combaten el criterio del tribunal sentenciador de considerar que la Administración ha ejercido su potestad reglamentaria con infracción del principio de reserva de ley, después oponen a la sentencia recurrida el principio de especialidad en el ejercicio de las distintas profesiones de ingeniero; finalmente consideran que en la sentencia recurrida se han aplicado equivocadamente las consecuencias derivadas de los principios generales sobre la carga de la prueba. Por ello podemos examinar ambos recursos conjuntamente al hilo de estos motivos de impugnación

Alegan ambas partes recurrentes que la sentencia combatida por ellos en este recurso contradice la doctrina de esta Sala que, en supuestos que ellos consideran semejantes, ha declarado que la actuación del reglamento no infringía el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 36 de la Constitución . Limitando nuestro examen a las sentencias dictadas en única instancia por secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo distintas de la Tercera, que es de la que procede la recurrida, el contraste que hemos de verificar se reduce a las sentencias de 9 de mayo, 16 de junio de 2003 y 22 de mayo de 1968 citadas por las dos partes recurrentes, y a la de 21 de septiembre de 1999, invocada por el Colegio Oficial de Ingeniero de Telecomunicaciones

La sentencia de 9 de mayo de 2003 desestimó un recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas contra el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Los artículo 31 y 41 de este reglamento, al regular la clasificación de las empresas de obras públicas y servicios, establece lo que denomina un "indice de tecnicidad" como uno de los factores a tener en cuenta para esa clasificación, índice en cuya determinación juega un importante papel la categoría del personal de la empresa. En la valoración de ese personal se atribuye mayor puntuación al personal técnico superior que al medio, e impugnada esta regulación por considerar que conculcaba el principio de reserva legal garantizado constitucionalmente, el Tribunal Supremo rechaza esta alegación declarando que se trata de una disposición reglamentaria que no persigue la regulación frontal del ejercicio de la actividad profesional de los Ingenieros Técnicos de Obras Públicas, sino que se dicta en desarrollo y ejecución de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

El citado reglamento no establece ninguna reserva de actividad a favor de una determinada profesión, como hace el RD 401/2003, por lo que no cabe apreciar que entre lo resuelto por la sentencia recurrida y la alegada como de contraste exista la sustancial igualdad que exige el artículo 96.1LJ Tampoco la sentencia de 16 de junio de 2003 enjuicia un supuesto en el que pueda apreciarse una sustancial igualdad con el decidido por la sentencia objeto del presente recurso de casación. No se trataba en aquella sentencia de una limitación de las atribuciones profesionales de una profesión titulada en beneficio de otra sino de la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la abogacía y la Sala se limitó a señalar que la incompatibilidad entre el ejercicio de abogacía y la profesión de graduado social en modo alguno suponía agravio ni reducción de competencias con otra profesión

La sentencia de 21 de septiembre de 1999, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Veterinarios de Madrid contra la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero por el que se modifica el Reglamento de Espectáculos Taurinos se enfrentó a dos cuestiones por completo ajenas a la aquí recurrida. Tal como se expone en su Fundamento de Derecho Segundo se imputó a aquel Real Decreto, por un lado, la alteración del régimen legal de competencias entre el Consejo General de Colegios de Veterinarios y los Colegios provinciales y, de otro, la violación del régimen de competencias garantizado por el bloque de la constitucionalidad entre el Estado y las Comunidades Autónomas

La sentencia de 22 de mayo de 1968 es anterior a la Constitución. Mal puede tratar por eso una cuestión como es la reserva legal que establece el artículo 36 de la Constitución para la regulación del ejercicio de profesiones tituladas. Dicha sentencia consideró ajustada al ordenamiento jurídico una Orden ministerial de 23 de enero de 1967 sobre instalación de antenas colectivas, que reservaba a los Ingenieros de telecomunicación la competencia en esa materia, pero sus argumentaciones no se plantearon lo que ha sido razón de decidir de la sentencia de instancia, que tras la Constitución regulaciones de esa naturaleza debían hacerse norma con rango de ley

Tanto el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación como el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación reprochan a la sentencia recurrida que ha alterado el principio general sobre la carga de la prueba que impone al recurrente la necesidad de probar los hechos constitutivos de su pretensión y alegan diversas sentencias en que se recoge este principio. Sin embargo, ni las sentencia aportadas son tan concluyentes como pretende las corporaciones recurrentes, puesto que el principio de la libre valoración de la prueba hace que los tribunales aprecien en cada caso los efectos de la actividad probatoria llevada a cabo ante ellos según su prudente criterio, modulando las severas consecuencias a que pudiera conducir una rígida aplicación de aquel principio, ni en el supuesto presente la sentencia recurrida ha hecho otra cosa que valorar los elementos de hecho que tenía a su disposición. Prescindiendo incluso de que este principio general no constituye la "ratio decidendi" de la sentencia, sino, en todo caso, una argumentación suplementaria, de suerte que, aunque se apreciere su transgresión no resultaría afectado el fallo el la sentencia, lo cierto es que cuando la sentencia afirma que la situación de hecho anterior al Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, era la concurrencia de atribuciones entre los ingenieros industriales y los de telecomunicación sin que ni la Administración ni los colegios representantes de estos últimos hubieran acreditado que la complejidad de las instalaciones a que se refiere aquella disposición no estaba al alcance de los conocimientos de los ingenieros industriales, no hace sino valorar como insuficiente el informe existente en el expediente administrativo, justificador de la reserva competencial en favor de estos últimos profesionales. Se trata de una cuestión de hecho, a valorar en función de las circunstancias del caso, por lo que es fácil concluir la escasa virtualidad que las sentencias aportadas por los recurrentes tienen para acreditar contradicción alguna con la impugnación en este recurso.

El escrito de interposición deducido por el Abogado del Estado, después de señalar que la tesis de la sentencia recurrida se fundamenta básicamente en la aplicación del principio de reserva de Ley establecida en el artículo 36 de la Constitución, de suerte que la Administración General no puede determinar competencias profesionales por una norma de carácter reglamentario como hace el Real Decreto 401/2003, de 4 de abril, precisa que su tesis, tanto en este recurso como, en general, en los que a estos planteamientos de refiere, se centra en que la Administración no regula, ni pretende regular la competencia esencial de las preferencias, sino que al regular, dentro de sus competencias, determinados sectores, de forma colateral, regula la intervención de los profesionales responsables de los proyectos que afectan a dicho sector. Acude en defensa de su tesis a diversas sentencias que, sin embargo, no pueden ser objeto de consideración por incidir en el defecto ya indicado, al resolver los otros dos recursos, de haber sido dictada por la misma Sección -la Tercera- de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que ha pronunciado la recurrida en este recurso, por lo que se da, en este momento, por reproducida la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala Especial de 27 de octubre de 2006, que hemos transcrito en el fundamento anterior de la presente sentencia. En cuanto a la también citada sentencia de 22 de mayo de 1968, única que podría servir como término de contraste, al no adolecer de la incorrección procesal señalada, obligado será reiterar que se trata de una resolución anterior a la Constitución por lo que, como razona el fundamento quinto de la citada sentencia de 27 de octubre de 2006 "mal puede tratar por eso una cuestión como es la reserva legal que establece el artículo 36 de la Constitución para la regulación del ejercicio de profesiones tituladas. Dicha sentencia consideró ajustada al ordenamiento jurídico una Orden ministerial de 23 de enero de 1967 sobre instalación de antenas colectivas, que reservaba a los Ingenieros de Telecomunicación la competencia en esa materia, pero sus argumentaciones no se plantearon lo que ha sido (la) razón de decidir de la sentencia de instancia, que tras la Constitución regulaciones de esa naturaleza debían hacerse (por) norma con rango de ley"

Por todo lo cual procede desestimar los tres citados recursos de casación condenando a las partes recurrentes al pago de las costas causadas, cuyo importe se limita, conforme autoriza el artículo 139.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, a la suma de 6.000 euros, que será satisfecha por terceras partes por cada una de las recurrentes

FALLAMO

Declaramos no haber lugar a los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, por el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación y por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005, condenando a las partes recurrentes al pago de las costas causadas, con el límite indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico