STS, 17 de Noviembre de 2004

PonenteJOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2004:7422
Número de Recurso5997/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEMARIANO SAMPEDRO CORRALLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOJOAQUIN SAMPER JUANMILAGROS CALVO IBARLUCEAJOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Fernando contra sentencia de 13 de octubre de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, por la que se resuelve los recursos de suplicación interpuestos por todas las partes contra la sentencia de 24 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Valladolid nº 2 en autos seguidos por D. Fernando frente al INSS y la TGSS sobre incapacidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de octubre de 2002 el Juzgado de lo Social de Valladolid nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Fernando contra el INSS y TGSS, declaro al actor afectado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión de futbolista profesional, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia, de catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 855 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan legalmente, y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante la citada pensión, con efectos desde el 21-2-02. Que desestimando la demanda en cuanto se dirige contra Real Valladolid, S.A.D. absuelvo a este demandado de todas las pretensiones contra él formuladas".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El actor DON Fernando, cuyos datos personales constan en autos, nacido el 20- 7-73, afiliado a la S.A. con el n° NUM000, ha venido desarrollando la actividad de futbolista profesional por cuenta de la empresa REAL VALLADOLID, S.A.D. en los siguientes períodos: 1-8- 94 a 31-12-94; 1-1-95 a 30-6-98, estando entonces de alta el Régimen G. de la S.S., y percibiendo prestación de desempleo desde 1-7-98 a 30-8-99, permaneciendo inscrito como demandante de empleo hasta 23-11-99. Posteriormente, desde 22-11-99 hasta 21-2-00 trabajó para la empresa RIEL CHYC, S.L. Desde el 1-6-00 hasta 30-9-00 se dio de alta como trabajador autónomo. Con fecha 28-3-01 es nuevamente dado de alta en el Régimen General de la S.S. como trabajador de la empresa TRANS JELABEL, S.L.. relación laboral que duró hasta 27-6-01. Desde 1-8-01 se encuentra de alta en el RETA con la profesión de autónomo de carnicería. Segundo.- El día 12-9- 99, cuando se encontraba en situación de desempleo (había dejado de ser futbolista profesional el 30-6-98) sufrió el demandante un accidente no laboral, consistente en traumatismo y contusión metatarsofalángica del primer dedo del pie derecho, practicándosele tratamiento conservador médico, homeopático y rehabilitador. En septiembre de 1999 fue intervenido y fue diagnosticado de lesión osteocondral severa de la base de la primera falange del primer dedo del pie derecho. Se le practicó artroplastia de resección de 1/3 aproximadamente de la primera falange y un exostectomía interna del primer metatarsiano. Actualmente presenta un claro pinzamiento de la neo articulación metatarsofalángica con una rigidez importante pues tan solo tiene unos 20° de movimiento, con dolor persistente que impide la flexoextensión del dedo. Tercero.- Solicitó el día 25-1-02 iniciación de actuaciones en materia de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, emitiéndose informe médico de síntesis el día 19-2-02 y dictamen del EVI el día 21-2-02, recayendo resolución del INSS de fecha 27-3-02, que deniega la prestación alegando que "no alcanzan las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente ..." E 1 INSS tomó como profesión de referencia 1 a de" colaborador carnicería familiar" Cuarto.- Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el día 22-5-02, que fue desestimada en resolución del INSS de fecha 31-5-02. Tanto la reclamación como la resolución constan en autos y su contenido se da aquí por enteramente reproducido. Quinto.- El actor presenta las lesiones ya descritas en el ordinal segundo de este relato de hechos probados. Sexto.- Se dan aquí por íntegra y expresamente por reproducidos los datos de cotización que aparecen en folio 40 de autos, en el período 1-6-97 a 31-5-99, cotizaciones que arrojan una base reguladora de la prestación que se interesa, derivada de accidente no laboral, de 855 euros mensuales. Séptimo.- Se da aquí también por íntegra y expresamente reproducido el contenido de los contratos de trabajo del demandante con el REAL VALLADOLID, que constan en autos, especialmente el del contrato de fecha 31-7-96, que se realiza con duración hasta 30-6-98 y en el que se pacta un sueldo mensual de 115.000 ptas. al mes, catorce pagas anuales, tanto en la temporada 96/97 como en la temporada 97/98 y se establece una prima de contrato de 1.640.000 ptas. en la temporada 996/97, y de 2.140.000 ptas. en la temporada 97/98, además de las primas por partido que se estipulan. La empresa cotizó por la prima de la temporada 96/97 en el mes de junio de 1997, cotizando por bases máximas (2.311,67 euros). Cotizó por la prima de la temporada 97/98 en junio de 1998, haciéndolo también por bases máximas (2.360,17 Euros)".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por todas las partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2003 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de suplicación formulados por D. Fernando y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2002 por el Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid, en virtud de demanda promovida por dicho actor contra REAL VALLADOLID, S.A.D., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia".

CUARTO

Por la representación procesal de D. Fernando se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de las Palmas, de fecha 27 de noviemrbe de 1992 (rec. 714/1992).

QUINTO

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión debatida en el presente recurso versa sobre la forma en debe cotizar la empresa por una prima anual que abona al trabajador en una fecha determinada, y sobre su incidencia en la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencia común que padece aquel. Y ha sido resuelta de manera diferente por las sentencias sometidas al juicio de comparación, pese a la identidad sustancial subjetiva y objetiva de los supuestos abordados.

La sentencia que el Juzgado dictó en el caso, tuvo por probado que el demandante: a) desempeñó la actividad de futbolista profesional por cuenta del Real Valladolid S.A. mediante contrato suscrito el 31-7-96, con vigencia desde el 1 de julio de 1.996 al 30 de junio de 1.998, en el que se convino un salario mensual de 115.000 pesetas para las temporadas 96/97 y 97/98, mas una prima anual de contratación o fichaje de 1.640.000 pesetas para la primera y para la segunda de 2.140.000 pts. b) percibió de dicha sociedad, todas las pagas mensuales, por las que el Club cotizó correctamente en tiempo y forma; y también las primas anuales, que le fueron abonadas en Junio de ambos años, mes en que la empresa cotizó por la base máxima del grupo correspondiente a la categoría profesional del actor (2.311,67 euros en 1.997 y 2.360,17 euros en 1.998).

Dicha sentencia le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de futbolista profesional derivada de accidente no laboral, que el INSS le había denegado en vía administrativa, y le reconoció una base reguladora mensual de 855 euros que correspondía al importe total de lo cotizado por el Club durante el periodo computable. Interpuso el actor recurso de suplicación denunciando la infracción de los artículos 15 LGSS y 6 y sig. del Real Decreto 2064/1995. A su amparo reiteró su pretensión de una superior base reguladora mensual y que se declarara al citado Club responsable, por infracotización, de la diferencia entre el 55% de la base reconocida en instancia y la reclamada.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 13 de octubre de 2.002 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso por entender que el Club había cotizado correctamente al ajustarse a las previsiones del Convenio Colectivo LNPF-AFE aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 13-11-95, "en la medida en que de su art. 35 se infiere que, salvo pacto en contrario, el pago de la prima de contratación se hará efectiva al término de cada temporada y siempre antes del 30 de junio y en que no ha mediado pacto específico alguno en el que se conviniere el prorrateo por meses de las primas de contratación".

SEGUNDO

La sentencia invocada como referencial fue dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, el 27 de noviembre de 1.992.

En aquel caso, la actora reclamó una base reguladora para su pensión de viudedad superior a la que el INSS le había reconocido de acuerdo con las cotizaciones realmente efectuadas por la empresa en la que había prestado servicios su marido, en calidad de representante, percibiendo retribución mixta de salario mensual fijo y comisiones por operaciones perfeccionadas que alcanzaron en 1.985 un total de 1.622.880 pts y de 1.387.665 pts en 1.986.

La sentencia de instancia tuvo por probado, de un lado que si bien el devengo de las comisiones era mensual, el causante las percibió trimestralmente; y de otro, que la empresa había cotizado por ellas solo los meses en que las abonó y por la base máxima de cotización correspondiente al grupo que correspondía al actor, que era inferior a la suma de los salarios fijos mas el importe total de las comisiones abonadas. Y estimó la demanda por entender que la cotización por comisiones debió hacerse mensualmente y por prorrateo.

Frente a ella interpusieron sendos recursos de suplicación la Entidad Gestora y la empresa. El INSS denunció la infracción del art. 94.2.c) de la Ley de Seguridad Social de 1.966, por no haberse condenado al empresario, por infracotización, al abono de la diferencia de base. Y la empresa, alegó que la resolución del Juzgado era contraria a las previsiones de los artículos 29.2 ET, y 1,2 y 4 de los Reales Decretos 1/85 y 2.475/85, sobre cotización a la Seguridad Social, para los años 85 y 86 respectivamente.

La sentencia referencial desestimó el recurso de la empresa argumentando que no cabe confundir el modo de pago de los salarios con la pertinente regla de cotización; y que los R.D. citados obligan a prorratear las comisiones y cotizar por el resultado todos los meses del año. Por otra parte estimó el recurso del INSS y condenó a la empresa a constituir el capital coste de renta suficiente para asegurar la diferencias, sin perjuicio de la obligación de la Entidad Gestora de abonar el importe de la nueva pensión.

TERCERO

Entiende esta Sala que, dada la identidad sustancial de los supuestos resueltos por las sentencias comparadas, debe tener por acreditada la contradicción que exige el art. 217 LPL como requisito inexcusable para resolver la cuestión debatida. Sin que sean óbice para ello las peculiaridades que destacan empresa y Entidad Gestora en sus escritos de impugnación y el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

Porque, centrado el debate en determinar la forma en que debe cotizarse por cantidades que se abonan en periodos superiores al mes, y si existe o no responsabilidad empresarial por la infracotización, lo verdaderamente importante a efectos de contradicción es que, en ambos casos las empresas abonaron a los trabajadores, además de la correspondientes retribuciones fijas mensuales otras cantidades por primas o comisiones en periodos superiores al mes, y no incluyeron su prorrateo en la base de cotización de cada mes, sino que, por el contrario, cotizaron por ellas solo el concreto mes en que las abonaron y de acuerdo con la base máxima, que era de inferior cuantía a la suma del salario mensual abonado mas las primas o las comisiones percibidas.

Desde ese prisma resulta irrelevante: A) que en un caso el demandante reclame nueva base reguladora para su pensión de incapacidad permanente total y en el otro para una pensión de viudedad. B) que en la recurrida se trate de una prima de contratación y en la referencial de comisiones, dada la idéntica naturaleza salarial de ambos conceptos, su abono en periodos superiores al mes y el trato igual que una y otros reciben legalmente a efectos de cotización. C) que en la recurrida se debata la eficacia de lo previsto en el Convenio Colectivo LNFP-AFE y que dicho convenio no sea aplicable en el caso de la referencial; porque aquel se limita a establecer pautas de abono de las primas que son vinculantes para las partes, pero que en nada afectan a la cotización a la Seguridad Social, que se rige por normas legales que el Convenio no puede modificar; y D) que el Real Decreto 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, no rigiera en los años 1.985 y 1.986 en los que se produjo la infracotización empresarial en el caso de la sentencia de contraste; porque el sistema de cotización que el articulo 23.1.a) de dicha norma impone respecto de los salarios de vencimiento superior al mes, es prácticamente el mismo que establecía el articulo 4 de los Reales Decretos 1/1985 y 2.475/84 y el art. 1.2 de las Ordenes de 15 de enero de 1985 y 28 de enero de 1986 que los desarrollaron, que eran las normas y estaban vigentes en los años que contempló la sentencia referencial.

CUARTO

Denuncia el recurso que examinamos, que la sentencia recurrida al resolver en contra de la pretensión actora ha infringido el art. 23.1 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, las Ordenes Ministeriales que fijaron las reglas de cotización para los años 1.995 y 1.996 y los artículos 15 y 109 LGSS y 94.2.c) de la Ley de Seguridad Social de 1.966. Y así es en efecto, como vamos a ver.

No es objeto de debate la naturaleza de la primas de contratación o fichaje que abonó el Club al jugador en virtud de lo pactado en el contrato que les unía, ni la consecuente obligación patronal de cotizar por ellas a la Seguridad Social. No obstante, conviene señalar que es inequívocamente salarial, de acuerdo con lo previsto en los arts. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, 24 del Convenio Colectivo citado que incluye expresamente dicha prima entre los conceptos salariales que enumera, y 8.2 del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, a cuyo tenor "tendrán la consideración legal de salario todas las percepciones que el deportista perciba del club o entidad deportiva, bien en metálico, o en especie, como retribución por la prestación de sus servicios profesionales".

Y está también fuera de duda que el Club era el obligado a cotizar por tal concepto retributivo, por mandato de los artículos 15 LGSS, a 9.1.a) del R.D. 1637/1995 Reglamento General de Recaudación, 6.1 y 23.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, y primero de las Ordenes 18 de enero de 1.995 -- cuya vigencia prorrogó la de 11 de enero de 1.996 para este ultimo año --, 27 de enero de 1997 y 26 de enero de 1.998 por las que se desarrollaron las Normas de Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, para los años en que se abonaron tales primas.

QUINTO

La controversia se centra pues, de un lado, en el modo en que debe cotizarse por tales primas y de otro, en la responsabilidad que en su caso debe recaer sobre la empresa infractora. Y es obligado afirmar que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto conforme a derecho.

Porque tratándose de una retribución que se abonaba una vez al año, y por tanto "de vencimiento superior al mensual", el Club estaba obligado a cotizar por ella, no en el mes en que la abonaba, como hizo, sino prorrateando su importe a lo largo de los doce meses del año. Lo prescriben así, con inequívoca rotundidad, tanto el art. 23.1.b) del Real Decreto 2064/1995, como el artículo 1º de las tres Ordenes citadas, de idéntico contenido, con la finalidad de que se cotice por el importe real de los conceptos de vencimiento superior al mes, siempre, como es lógico, con respeto de los topes legales. Solo así es posible evitar el desequilibrio que se produce entre retribución y cotización -- contrario al principio rector del sistema, de cotización por salarios reales -- si se cotiza por tales devengos solo el mes de su abono, y el consiguiente perjuicio en la carrera de seguro del trabajador; pues la existencia de los límites de cotización mensual que suponen el tope y las bases máximas que para aquellos años establecían las tres Ordenes citadas en sus artículos 2 y 3, impide cotizar en un solo mes por toda la cantidad abonada.

No es pues acertada la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, de exonerar a la empresa de responsabilidad por considerar que había cotizado correctamente por el hecho de que el Convenio Colectivo LNPF-AFE de 13-11-95 autorizara el abono de la prima con carácter anual, salvo pacto en contrario que aquí no consta. Porque el pacto colectivo limita su eficacia exclusivamente al ámbito laboral, sin incidir en modo alguno en la esfera de la Seguridad Social, cuyas reglas de cotización son indisponibles para las partes. Nadie discute, pues, que el Club fue respetuoso con las previsiones del Convenio Colectivo y abonó la prima en el momento del año en que había pactado. Pero ello no le exime de responsabilidad, porque es igualmente evidente que incumplió la obligación de cotizar por ese salario prorrateadamente a lo largo de los 12 meses del año, como exigen imperativamente las normas legales antes citadas.

SEXTO

Se produjo pues en el caso, un supuesto de cotización inferior o infracotización a la Seguridad Social por parte del Club demandado, que además ha tenido una evidente trascendencia prestacional, puesto que su incumplimiento ha provocado que el INSS haya reconocido al trabajador demandante una base reguladora de su pensión de invalidez, inferior a la que le correspondía de acuerdo con el salario realmente percibido en el periodo infracotizado.

En tal situación es claro que la responsabilidad directa en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora de la pensión, debe recaer sobre el Club empleador, que incumplió sus obligaciones en materia de cotización, según previenen los artículos 126.1 LGDD y 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966, y de acuerdo con la doctrina unificada establecida en las sentencias de esta Sala de 21-1-87, 10-12-93 (rec. 3113/92), 9-6-95 (rec. 3013/94) y 17-1-98 (rec. 3083/1992) dictadas en casos análogos de infracotización.

Procede pues, que esta Sala, oído el Ministerio Fiscal, declarar la responsabilidad directa del Club empleador por la diferencia de la prestación que resulte, de calcularla sobre la nueva base reguladora que resulte de computar el periodo debatido conforme a la cotización que debió efectuar la empresa en función de los salarios realmente abonados y la de 855 euros reconocida por el INSS, así como la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social; y condene al Club a constituir el correspondiente capital coste de renta en cuantía suficiente para responder de su obligación. Sin perjuicio por supuesto de la obligación de anticipo del pago de la prestación total que incumbe al INSS de acuerdo con el principio de automaticidad de las prestaciones (art.126.3 LGSS).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Fernando frente a la Sentencia de 13 de octubre de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, que casamos y anulamos; y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de tal clase formalizado por aquel y revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid de 24 de octubre de 2002, declaramos la responsabilidad directa del Club empleador por la diferencia de la prestación que resulte, de calcularla sobre la nueva base reguladora que resulte de computar el periodo debatido conforme a la cotización que debió efectuar la empresa en función de los salarios realmente abonados y la de 855 euros reconocida por el INSS, así como la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social; y condenamos al Club a constituir el correspondiente capital coste de renta en cuantía suficiente para responder de su obligación. Sin perjuicio por supuesto de la obligación de anticipo del pago de la prestación total que incumbe al INSS de acuerdo con el principio de automaticidad de las prestaciones.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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