STS, 24 de Febrero de 2006

En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 9/04-DF, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia el día 19 de octubre de 2004 , cuya parte dispositiva textualmente dice:

"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 9/04-DF, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos, contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en fecha 29 de enero de 2004, por la que decretó la medida cautelar del cese en sus funciones del interesado por el término de tres meses, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 35.2 de la Ley Disciplinaria 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , resolución que se anula y revoca como contraria a Derecho, con todos los efectos legales correspondientes, por vulneración del principio fundamental de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución . "

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

""Con fecha de 5 de septiembre de 2003, el Sr. Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Madrid- Sur, D. Juan Pérez Manzanares, dio parte, en escrito dirigido al Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de que con fecha de 12 y 20 de mayo de 2003 el Cabo 1º D. Carlos había dejado en el despacho oficial del Teniente Jefe del Destacamento de Arganda del Rey la correspondiente documentación, suscrita por dicho Cabo 1º, de solicitud de indemnización por traslado de residencia con motivo de su incorporación al citado Destacamento como nuevo destino, documentación en la que podía haber incurrido en falsedad, dando además cuenta de que, tras averiguaciones internas al efecto llevadas a cabo e instrucción de los correspondientes Atestados, por tales presuntos hechos se habían incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arganda del Rey (Madrid) las Diligencias Previas nº 1916/2003 por presunto delito de "estafa en grado de tentativa", habiéndose interesado la detención y puesta a su disposición del referido Cabo 1º, detención que había sido practicada en la localidad de Murcia, en la que se encontraba el interesado desde el 21 de mayo de 2003, habiendo causado baja para el servicio por motivos psicológicos desde el día 24 de mayo.

En dicho parte, el Capitán Eugenio consideraba que los hechos podían ser constitutivos de la falta muy grave prevista en el art. 9.9 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario del Instituto bajo el concepto de "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", "por la presunta participación - según continúa manifestando en el parte - en un hecho delictivo que da lugar a las Diligencias Policiales 43/03 y 44/03 del Equipo de Policía Judicial de Arganda del Rey por presunto delito de «estafa en grado de tentativa» que da lugar a su detención, habida cuenta de la suma gravedad de unos hechos que resultan incompatibles con las misiones que con carácter general tiene encomendadas el Cuerpo de la Guardia Civil, originando con ello un indudable demérito en la Institución y en su dignidad, creando asimismo alarma entre sus propios compañeros de la Unidad de destino". Por último, propuso al Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil la adopción de la medida cautelar de cese en funciones del referido Cabo 1º en virtud de lo determinado en el art. 35.2 de la Ley Orgánica 11/91 , "al considerar que los hechos expuestos lesionan el buen nombre de la Institución y no hacen conveniente que el Cabo 1º Civil inculpado continúe prestando servicio en esta Unidad".

Dado traslado oficial de dicho parte - con la documentación anexa al mismo, en la que se integraban los Atestados números 43/2003 y 44/2003 instruidos, así como el resto de los documentos y escritos relativos a los hechos -, por conducto reglamentario, a la Dirección General de la Guardia Civil, emitió dictamen su Asesoría Jurídica en fecha 1 de diciembre de 2003, en el que, ratificando las consideraciones contenidas en el parte disciplinario emitido y en los escritos de elevación de los mandos intermedios, se propuso la incoación de Expediente Gubernativo para la depuración de dicha presunta falta de carácter muy grave, mostrándose asimismo acorde con la adopción de la medida cautelar propuesta.

El Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, a la vista de todos los citados antecedentes, dictó, con fecha de 29 de enero de 2004, orden de proceder, acordando la incoación de Expediente Gubernativo (que fue radicado con el nº 129/03), por la presunta falta muy grave, antes citada, del art. 9.9 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , y disponiendo, asimismo, que "dado que los hechos que en este inicial momento se imputan al interesado, relatados, según se dijo en el cuerpo del presente acuerdo, en el parte disciplinario emitido por el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Madrid-Sur de fecha 5 de septiembre de 2003, integran una presunta infracción disciplinaria - provisionalmente calificada en los términos que, asimismo, quedaron expuestos - de las que, por su naturaleza y circunstancias, exigen una acción inmediata para mantener la disciplina y evitar que en el destino puedan repetirse hechos como los ahora imputados; vengo en acordar, en ejercicio de las facultades que al efecto me confiere el art. 35.2 de la Ley Disciplinaria del Instituto, el cese en sus funciones del Cabo 1º Carlos por el término de tres meses", decretando, por último, la notificación al interesado de dicho acuerdo, con entrega de copia certificada de todos los documentos integrados en las actuaciones, y haciéndole saber su derecho de interposición de recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario contra la medida cautelar impuesta, ante esta Sala, si estimaba vulnerado alguno de sus derechos fundamentales.

Con fecha de 2 de diciembre de 2003, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arganda del Rey se había dictado auto en las antedichas Diligencias Previas por procedimiento abreviado número 1916/2003, por el que se acordó "el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 641/1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , argumentándose en su Razonamiento Jurídico Único que "de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en escrito dirigido al Tribunal Militar Central, que tuvo entrada en el Registro de ese Tribunal, el día 2 de noviembre de 2004, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 22 de diciembre de 2004 , en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en fecha 24 de febrero de 2005 interpone el citado recurso, articulado en un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

En fecha 30 de junio de 2005 tiene entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el que evacuando el trámite conferido se opone al citado recurso y solicita se confirme en todos sus extremos la Sentencia objeto de impugnación.

Por providencia de fecha 25 de enero de 2006 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero de 2006, a las doce horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a cabo en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

Argumenta la representación del Estado que se ha producido en la Sentencia objeto de impugnación una errónea interpretación de la norma reguladora del acuerdo de suspensión de funciones, que se contempla en el art. 35 de la L.O. 11/91 en el presente caso concreto, en tanto en cuanto considera que, constando con claridad en las actuaciones la naturaleza y circunstancias de la infracción imputada, era precisa la medida adoptada puesto que la finalidad de la suspensión es dejar constancia tanto "ad extra" como "ad intra" de que la autoridad disciplinaria no permanece indiferente ante la comisión de una infracción de especial gravedad o que entrañe una actuación dolosa de los miembros de la Guardia Civil, sino que inmediatamente acuerda, sin perjuicio de lo que resuelva en definitiva sobre el tema, la suspensión del encartado con la finalidad ejemplarizante que esta medida trae.

Añade que, en el presente caso, se habían abierto diligencias penales, respecto a las que recayó sobreseimiento de actuaciones en sede judicial, pero quedaba patente la oportunidad del mantenimiento de la vía disciplinaria y también que, a pesar de encontrarse de baja médica, se aplicase la medida de suspensión ante la presunción de autoría de hechos de carácter deshonroso.

Ante todo debemos puntualizar que obviamente el contenido de la presente fundamentación debe ir dirigido estrictamente al análisis de la oportunidad de la aplicación de la medida cautelar del cese en sus funciones del Guardia Civil Carlos, dictada al amparo del art. 35 de la L.O. 11/91 por la Autoridad disciplinaria sin que sean objeto actualmente de nuestro análisis las cuestiones de fondo; referidas a la valoración de la conducta de dicho Guardia Civil a los efectos de apreciación de la infracción por la que se le sigue el Expediente Gubernativo nº 129/03, como presunto autor de la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito" prevista en el art. 9.9 de la L.O. 11/91 , al considerar la Autoridad administrativa que cometió irregularidades en su solicitud de traslado de residencia con motivo de cambio de destino, por lo que consideró que resultaba necesario el cese en sus funciones por un periodo no superior a tres meses. No es objeto, por consiguiente, de la sentencia objeto de impugnación ni de la presente el análisis de la referida presunta falta muy grave sino única y exclusivamente de la oportunidad de la adopción de la medida cautelar.

Desde este punto de vista partiremos de que el art. 35.2 de la tan citada Ley de Régimen Disciplinario del Instituto Armado prevé como causas que justifican la adopción de la medida del cese de funciones las siguientes: 1º.- Que la naturaleza y circunstancias de la falta [que se imputa] exijan una acción inmediata para mantener la disciplina. 2º.- Para evitar un grave perjuicio para el servicio.

Pues bien, en la jurisprudencia de esta Sala hemos manifestado, en Sentencias de 29.11.99; 18.06.01; 31.01.02; 14.04.02; 6.05.02; 12.09.04; 21.03.05 y 10.06.05 , que la Autoridad disciplinaria está autorizada legalmente para decidir y acordar dentro del marco legal la expresada medida que no constituye en sí una sanción y que ostenta naturaleza preventiva. No se dispone como una respuesta del Estado ante la comisión de un delito o de una falta disciplinaria, sino como una medida que la Administración puede adoptar cuando un militar, o miembro de la Guardia Civil en este caso, se encuentre en las situaciones descritas a las que alude el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 11/91 . En ese sentido se valorarán los hechos imputados, el perjuicio que de dicha imputación pudiera derivarse o inferirse para el régimen del servicio en el Benemérito Instituto, la alarma social producida y demás extremos que aconsejen interrumpir el régimen normal de funciones a cargo de la persona de que se trate.

En el presente caso, la Sentencia del Tribunal Militar Central sostiene acertadamente que para poder ser acordada la medida cautelar que se adoptó ha de apreciarse como necesaria la exigencia de una "acción inmediata", con el posible objeto de mantener la disciplina o evitar un perjuicio para el servicio. No basta, se concreta, con una lesión cualquiera de la disciplina, sino que la medida ha de quedar reservada de forma restrictiva para los supuestos de concurrencia de circunstancias especiales que así lo aconsejen y que generen en la Autoridad que ordena la suspensión de funciones la convicción de su necesidad y urgencia como medio indispensable e inmediato para la restauración de la disciplina conculcada, supuestos que, a juicio del órgano judicial "a quo", no concurren en el presente caso por una serie de circunstancias especiales. La primera, que las posibles irregularidades documentales que fueron detectadas y que dieron lugar a la instrucción del Expediente gubernativo por falta muy grave tuvieron su proyección precisamente en la citada esfera meramente documental y en su análisis por los servicios administrativos, lo que a juicio de la Sala de instancia no comporta una situación especialmente escandalosa ni generadora por sí misma de graves incidencias o repercusiones negativas en el régimen o servicio de la Unidad, que exijan un urgente restablecimiento de la disciplina conculcada.

De otro lado, apunta también el Tribunal Militar Central que, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias que puedan apreciarse en su caso, pendientes de depuración - al menos en lo conocido en esta sede judicial - debe también ponderarse que, a los efectos de la adopción de la medida cautelar, había decaído la trascendencia penal del caso por haberse dictado por el Tribunal de instrucción nº 2 de Arganda del Rey, en fecha 2 de diciembre de 2003, es decir, con anteriroidad a la adopción de la medida cautelar.

Asimismo, se refiere también la Sentencia impugnada a que la medida tampoco se adoptó con las previsiones del precepto legal sobre urgencia, puesto que fue acordada el 29 de enero de 2004, siendo la comisión de los hechos en mayo de 2003. Se hace mención también del hecho de encontrarse el actor en baja médica y ausente de su destino, en el momento de adoptarse, con la menor incidencia que ello comporta en relación al mantenimiento en la disciplina en su Unidad, a lo que añade la insuficiente motivación explicitada por la Autoridad disciplinaria para la adopción de la misma.

Entendemos razonable y pormenorizado el análisis del Tribunal Militar Central en la mayor parte de los argumentos, siendo cierto que no concurrió la inmediatez en la adopción de la decisión, sin que a estos efectos sea obstáculo el hecho de que se hubiesen incoado diligencias penales. También debe asumirse que la conducta imputada, sin duda reprochable desde el punto de vista disciplinario, tampoco desencadenó una especial alarma social, a la que hemos hecho referencia en la jurisprudencia de la Sala o motivo de escándalo que pudiera hacer indispensable el acuerdo urgente de suspensión de funciones, para tutelar la disciplina y el servicio. En el mismo sentido, el hecho de haberse sobreseido las diligencias penales hace también calificable como inoportuna la adopción de la medida con posterioridad a haber recaído la citada resolución de sobreseimiento, todo ello, desde luego, sin perjuicio de la continuación de actuaciones para la depuración de la conducta por vía disciplinaria.

Distinta apreciación nos merece, en cierta medida, la toma en consideración del hecho de encontrarse el expedientado en situación de baja médica. Al desconocerse la extensión en el tiempo de dicha baja que, en cualquier caso, puede ser objeto de modificación o alteración, de acuerdo con la evolución sanitaria del paciente, la Autoridad disciplinaria no debe necesariamente de tomar en cuenta o ponderar el hecho de que se encuentre el inculpado en la citada situación para que ello incida en su resolución de adoptar o no la medida cautelar objeto de análisis. Por tanto entendemos que no es la situación de baja médica la que implica o comporta la inoportunidad de la resolución al amparo del art. 35.2 L.O. 11/91 , aunque del conjunto de las restantes circunstancias y valoraciones se desprende que la resolución del Tribunal Militar Central estuvo ajustada a derecho al interpretar la no concurrencia de los requisitos del citado precepto, toda vez que la adopción de esta medida preventiva limitativa de derechos pero no sancionadora constituye una facultad de la Administración que, sin embargo, no la puede acordar siempre que concurra una falta muy grave, sino que deberá fundamentar en cada caso su urgencia y necesidad. La afectación de la disciplina o del servicio debe resultar patente y argumentarse razonadamente su apreciación. En ocasiones se ponderará la incidencia social o la trascendencia de los hechos, cuando el conocimiento de una conducta presuntamente infractora genere una desconfianza evidente que justifique la medida ejemplarista de apartamiento temporal del servicio, adquiriendo la decisión su plena coherencia cuando ni el mando ni incluso los propios compañeros del inculpado lo consideren apto para prestar servicio en esa primera fase de instrucción por la relevancia disciplinaria de los actos que se investigan o cuando se perciba que los ciudadanos que habiten en la circunscripción territorial en la que preste servicios no puedan asumir desde el punto de vista ético, moral o cívico que siga ejerciendo sus funciones un Guardia Civil sometido a procedimiento, al menos en la primera fase indagatoria del mismo, inmediata a la ejecución de la presunta infracción perseguida, habida cuenta de la naturaleza de la misma y su indubitada incompatibilidad con la prestación de servicios, razones éstas que justifican la medida si bien con la sumisión al límite prudencial en el tiempo previsto en la norma.

También es apreciable la insuficiencia de motivación. Todo acto administrativo debe dictarse con expresión específica de los motivos que lo justifican. En el ha de aparecer, por una parte la realidad del presupuesto normativo de hecho a que el acto se aplica y, por otra, el servicio al interés público que configura el fin propio de la potestad administrativa que se ejercita, servicio éste cuya efectividad viene a justificar la causa propia de todo acto. El control de los motivos del acto administrativo se constituye así como uno de los puntos centrales del control de la legalidad de la actuación de la Administración. En el caso de la aplicación de la medida objeto de estudio debieron realizarse las valoraciones sobre los hechos y la conducta en orden a determinar la urgencia de aquella, su necesidad y la afectación de la disciplina del servicio que fundamentaban la exigibilidad y oportunidad de la decisión. Y estos requisitos no se concretaron. Antes bien, podemos observar como en la resolución administrativa y en sus antecedentes únicamente se parafrasea el contenido del propio art. 35 y se hace referencia a la "conveniencia" del cese de funciones (escrito de propuesta del Teniente Coronel Jefe del Sector de la Agrupación de Tráfico de Madrid de fecha 8 de septiembre de 2003). Mas explícito, aunque también insuficiente, es el razonamiento del General Jefe de la Agrupación que se refiere a la "manifiesta gravedad de los hechos y al grave perjuicio causado a la imagen de la Institución". Por último, en la resolución propiamente dicha de la Dirección General únicamente se hace referencia a la "naturaleza y circunstancias [de la infracción] que exigen una acción inmediata para mantener la disciplina y evitar que en el destino puedan repetirse hechos como los ahora imputados", sin que se haga mención de las expresadas circunstancias y, específicamente, de las causas concretas por las que se aplica el art. 35.2 L.O. 11/91 , por lo que no es adecuada ni plenamente suficiente la motivación del acto administrativo analizado.

En su consecuencia, la Sentencia impugnada ha establecido objetivamente las irregularidades de la medida adoptada, por lo que, debe decaer el recurso del representante de la Administración pública contra la misma.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,