STS, 27 de Abril de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 211/1995 |
| Procedimiento | recurso de casación por quebrantamiento de forma |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusación particular Dª Cecilia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó a Eloypor delitos de lesiones y violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y, el acusado antes mencionado Eloyrepresentado por la Procuradora Sra. Pulido Poyal. La acusación particular está representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, instruyó sumario con el número 2 de 1993 contra Eloy, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciiudad que con fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Sobre las 21 horas del día 4 de Abril de 1.993, el procesado Eloy, soltero, entonces de 20 años de edad, de fuerte complexión, y sin antecedentes penales, se dirigió a la consulta de Cecilia, viuda, médico jubilada, de 66 años de edad en esa fecha, ubicada en la misma vivienda que habita en la Avenida de DIRECCION000nº NUM000de la localidad de Vecindario, en compañía de su anciana madre de 87 años de edad muy disminuida física y mentalmente, aparentando necesitar asistencia médica. terminada la visita y cuando el procesado se disponía a abandonar la consulta y domicilio Cecilia, tras abrir la puerta de la calle, hasta donde le había acompañado aquélla, la cerró de improviso y colocándose frente a élla le dijo: "no estoy enfermo, he venido a follarte", después de lo cual e inmediatamente le hubo contestado Ceciliaque era "una mujer mayor", comenzó a golpearla fuertemente con los puños en la nariz, frente, boca y cara, ocasionándole una fuerte hemorragia, y asiendola del cuello, y aunque la víctima llamó a su madre, la apretó de forma intensa y sostenida con las manos, hasta que quedó semiinconsciente.
Seguidamente el acusado le tomó en brazos a la mujer, que manaba abundante sangre, y subiendo la escalera que da acceso a la planta inmediatamente superior, la depositó en el suelo, frente al despacho profesional, y la despojó de sus ropas íntimas, procediendo a satisfacer deseos mediante tocamientos en los pechos y órgano genital, eyaculando cuando se proponía introducir su pene en la vagina.
Como consecuencia de los golpes recibidos, Ceciliasufrió erosiones y hematomas diversos, tanto en el área genital, como en ambos ojos, brazos y cuello, sanando todas ellas tras quince días de incapacidad y sin secuelas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Eloy, como autor responsable de: a) un delito de lesiones del artículo 421.1º del Código Penal, y b) un delito de violación en grado de tentativa del artículo 429.1º en relación con el 3 y 52 del Código Penal, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de morada del ofendido, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR por el primer delito y de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR por el segundo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que pague a Ceciliaen concepto de indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de cinco millones de pesetas, y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán inrterponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DIAS siguientes a su notificación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el que se preparará en esta Sala".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la acusación particular Dª Cecilia, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3º del art. 851 de la LECrim., al no haber resuelto el Tribunal "a quo" ni explícita ni implícitamente, ni tan solo por incompatibilidad fáctica -antes al contrario- o jurídica, sobre la concurrencia de la circunstancia 7ª del art. 10 del CP. cuestión jurídica planteada ya en las conclusiones provisionales de esta parte como alternativa y elevada a definitiva con igual carácter en el Acto de la Vista del Juicio Oral. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 de la LECrim., por incongruencia omisiva respecto a la circunstancia 5ª del artículo 10 del Código penal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 de la LECrim., por incongruencia respecto a la circunstancia 8ª del art. 10 en el delito de violación. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3º del art. 851 de la LECrim., ante el silencio del Tribunal "a quo" sobre la procedencia, planteada en tiempo y forma por la parte y sometida a contradicción, de la aplicación de la pena de destierro como modalidad específica del art. 67 en relación al 88 y al 30, todos del CP., pena cuya aplicación se instó en conclusiones provisionales y definitivas como acesoria a la del delito del art. 429.1º y 2º del Código penal. QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 421.1, en relación con el 582, ambos del Código Penal, al entender que la acción llevada a cabo por el hoy condenado se efectuó con ánimo de ocasionar la muerte, juicio de inferencia que, a falta de reconocimiento expreso por el agente, se deducirá por datos externos. SEXTO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia 5ª del art. 10 del CP que aquí, al ser una de las que tipifican el asesinato, sería la 5ª del art. 406, al haber ocasionado deliberadamente el hoy condenado una serie de violencias y lesiones que aumentaron el dolor en la víctima, no precisos para efectuar una asfixia mecánica posterior. SEPTIMO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia de premeditación 6ª del art. 9 del CP., que opera aquí como 4ª del art. 406, al tipificar el delito como asesinato, premeditación que es dado conocer por signos externos reveladores del pensar y del querer del agente. OCTAVO.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación de la circunstancia agravante 7ª del art. 10 del CP. Se plantea este motivo como subsidiario del anterior, puesto que si se considera que la astucia no es medio de conocer la premeditación debía, como así se insta, aplicarse aquélla circunstancia agravante. NOVENO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por inaplicación de la circunstancia 8ª del art. 10 del CP., al haberse prevalido el condenado consciente e intencionadamente de la situación de indefensión e inferioridad material del sujeto pasivo de la acción. DECIMO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 67 del CP., fijando el Tribunal las limitaciones establecidas al efecto en el art. 88 del mismo cuerpo legal, en aplicación del art. 30 de esta Ley Sustantiva, atendida la objetividad de los delitos cometidos y la subjetividad del delincuente por el peligro que encierra su actuación futura.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 16 de los corrientes, Se da cuenta por el Secretario de la composición de la Sala por los Excmos. Sres. anotados al margen sin que los Letrados asistentes pongan objeción alguna. La Letrada recurrente Doña Eva Labarto Ferrer por Cecilia"RENUNCIÓ" al motivo SEPTIMO de los articulados en su escrito de formalización y mantuvo los restantes; informando. El Letrado recurrido D. Alberto Domínguez Salgado por Eloy, impugnó, informando. El Ministerio Fiscal dió por reproducido por vía de informe en este acto su escrito de 27 de junio de 1995.
No formalizados los motivos segundo y tercero del recurso quedan subsistentes por quebrantamiento de forma los motivos 1º y 4º, ambos residenciados procesalmente en el artículo 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim.), estimando, en el primero de ellos, que la incongruencia omisiva se produce por la falta de motivación en la sentencia sometida a recurso de la agravante de astucia prevista en el artículo 10-7ª del Código penal (CP) todavía vigente y, en el segundo, por la falta de respuesta motivadora a la no acogida de la postulada aplicación del artículo 67 del Código penal.
Ambos motivos deben ser desestimados como se razonará en los fundamentos siguientes.
En cuanto a la no aplicación de la agravante de astucia -indudablemente existente, según se razonará posteriormente, en principio- es indudable que se ha producido una desestimación implícita de su alegación, lo que, como señala la muy reciente S.TS. 304/1996, de ocho de abril es viable porque esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes (SS.TS., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo) ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible (Por todas, SS.TS. 121/1993, de 27 de enero, 1.134/1993, de 4 de junio, 2.081/1994, de 29 de noviembre, y 323/1995, de 3 de marzo) en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta. Y en similar sentido se orienta la más reciente doctrina jurisprudencial del TC. que en la muy reciente S.TC. 195/1995, de 19 de diciembre, señala que «La incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental (SS.TC. 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 88/1992 y 169/1994, entre otras), vulneración que, no obstante a la luz de la más reciente jurisprudencia constitucional sobre el tema, no cabe apreciar cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita (por todas SS.TC. 4/1994 y 169/1994), aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (SS.TC. 14/1985, 29/1987 y 169/1994, entre otras>>.
Y en este caso tal desestimación implícita resulta de los datos siguientes: a) Porque en el relato fáctico aparecen los datos fácticos que sustentarían su posible aplicación, en cuanto literalmente señala que logró el acceso a la vivienda «aparentando necesitar asistencia médica>>. b) Porque el artículo 142-Tercero de la LECrim. sólo impone la motivación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el supuesto positivo, al señalar que se hará "en caso de haber concurrido"; y por ello la omisión motivadora comporta una desestimación implícita. c) Porque la propia recurrente reconoce al desarrollar el motivo que articuló tal alegación sólo de un modo subsidiario y como índice de su alegación de que existía premeditación y en el acto de la vista de este recurso renunció "in voce" al motivo de fondo o por infracción de ley que postulaba la aplicación de aquélla (el séptimo). d) Porque, como posteriormente se razonará, no cabe duda de que la estimación de la agravante de ejecución en la morada de la víctima supone también una desestimación implícita en virtud de una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala expresiva de que de un mismo hecho no puede derivarse la aplicación de dos circunstancias modificativas distintas de la responsabilidad criminal.
En cuanto al motivo cuarto, la no necesidad de motivación viene dada no sólo por el carácter discrecional impuesto por la dicción literal del precepto sustantivo, sino también por el propio contenido del citado artículo 142 de la LECrim., que si no requiere la motivación en cuanto a la individualización de la pena, menos lo exige en los supuestos de aplicación de una medida de seguridad como la contemplada en el artículo 67 del CP, ya que frente a anteriores resoluciones de esta Sala (SS.TS. de 14 de octubre de 1975, 12 de diciembre de 1980, 29 de septiembre de 1988 y 25 de octubre de 1991, entre varias) tal naturaleza aparece claramente establecida por la S.TS. 1.632/1994, de 26 de septiembre, que se ratifica, al declarar en su segundo fundamento jurídico que se debe aplicar en atención "a la gravedad del hecho y al peligro que el delincuente represente". La expresa exclusión de la culpabilidad de los fundamentos que legitiman la aplicación de la prohibición a frecuentar determinados lugares y su ausencia del catálogo de penas previsto en los artículos 27, 30 y 70 CP., demuestran inequívocamente que el legislador no ha tenido el propósito de establecer una pena, sino una medida de seguridad. Esta conclusión no se podría cuestionar sobre la base de la referencia contenida en el artículo 67 a la gravedad del hecho, pues de ella no se puede derivar que se la deba considerar una pena, dado que, en realidad, sólo indica la necesidad de observar el principio de proporcionalidad, que como se dijo rige de una manera categórica para las medidas de seguridad. Es claro que desde esta perspectiva no es posible ignorar la gravedad del hecho, pues una medida que representara una intervención muy gravosa en los derechos de lo afectado, para prevenir un hecho de poca gravedad carecería de toda legitimación. Tampoco se puede deducir de la expresión "reo" contenida en el texto del artículo 67 CP., que la consecuencia allí prevista es una pena, toda vez que "reo" es una expresión que no sólo se refiere a la "persona que por haber cometido una culpa merece castigo", sino también al simple "acusado".
Ello comporta la procedencia de desestimar este motivo por quebrantamiento de forma, sin perjuicio de lo que posteriormente se señale al valorar el correspondiente de fondo o por infracción de ley (el décimo y final del recurso).
El primer motivo por infracción de ley (el quinto dentro de la total ordenación sistemática del recurso) se articula en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 421.1 y 582 del CP., alegando la existencia de un "animus necandi" y no de un simple propósito de lesionar.
El motivo, dada su vertebración procesal, tiene necesariamente (art. 884-3º de la LEcrim) que partir de las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida y ello señalado es claro que el segundo fundamento jurídico de tal resolución afirma con tal valor que el que apretase fuertemente por el cuello a la víctima «podría haberle causado la muerte por asfixia>> comporta una inferencia racional en orden al propósito homicida que se deduce: a) De que fue el hito terminal de reiterados actos de agresión física, pues, como literalmente señala el relato histórico, «comenzó a golpearla fuertemente con los puños en la nariz, frente, boca y cara, ocasionándole una fuerte hemorragia y asiéndola del cuello .... apretó de forma intensa y sostenida con las manos hasta que quedó semiinconsciente>>.
A partir de tal relato es osbvio que no cabe la subsunción en el artículo 421 del CP y sí en los artículos 407 y 3 del mismo, pues la primera inferencia no es racional ni lógica y mucho menos (y ello sólo se señala corroborativamente) tras el examen de la causa que autoriza el artículo 899 de la Ley procesal tantas veces citada. Se debe por ello estimar el presente motivo.
El sexto motivo del recurso se ampara procesalmente en el mismo artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por falta de aplicación de los artículos 406-5ª, en relación con el 10-5ª, del CP. estimando que la Audiencia de origen debió haber calificado los hechos como un asesinato en forma imperfecta de ejecución.
El motivo debe ser desestimado. La dinámica comisiva ya transcrita en el fundamento que antecede no revela el ánimo tendencial o móvil perverso que la jurisprudencia de esta Sala requiere para la estimación del ensañamiento que requiere, como entre muchas señala la S.TS. de 11 de junio de 1991, «un comportamiento en el agente que revele una personalidad inhumana en la que prime la idea de llevar a cabo una muerte pero antes de producirla actuar sobre la persona de la víctima de manera que se la haga sufrir un dolor físico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida>>, nada de ello ocurre en este caso (por lo demás de alta reprochabilidad), pues de toda la seriación de agresiones sólo de la final (estrangulamiento) se podía deducir el propósito homicida y las precedentes tenían sólo con arreglo a la común experiencia un carácter preparatorio y no de causar dolores o sufrimientos superfluos o de simple tendencia sádica.
Renunciado "in voce" en el acto de la vista del recurso el motivo séptimo, procede el examen del motivo octavo, igualmente residenciado procesalmente en el artículo 849-1º de al LECrim. y que alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 10-7ª del Código penal: agravante de astucia.
El motivo ofrece indudable consistencia en principio, pues con arreglo a una constante jurisprudencia de esta Sala son requisitos de la astucia: a) que el ardid sea de alguna entidad o importancia; b) que sea idóneo y apto para inducir a error (Sentencias de este Tribunal de 12 de mayo de 1948, y 5 de julio de 1951); c) que, la estrategia o engaño, haya resultado eficaz (SS. 25 de octubre de 1962 y 30 de mayo de 1967); d) que propendan al logro de mayores facilidades en la comisión del delito; y e) que, el ardid o artificio, sea anterior o coincidente con la infracción criminal (S. 30 de mayo de 1967, 31 de enero de 1984 y 20 de septiembre de 1990).
Mas esta virtualidad inicial no determina la procedencia de estimar el motivo. Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS. de 28 de julio de 1911, 4 de febrero de 1936 y 1.992/1992, de 28 de septiembre) ha estimado la compatibilidad de esta agravante con la alevosía en aquellos supuestos en que la primera se proyecte sobre la fase de preparación del delito y ésta sobre la de ejecución; pero no menos exacto es que pese al indudable carácter objetivo de la agravante de morada, el ardid no se emplea aquí sino como un tramo para el ilegal acceso a la morada (como podría ser en hipótesis el haber dado un empujón a la víctima cuando ésta procedía a la apertura de la puerta de acceso desde el exterior) y por ello, en su condición puramente medial y contingente, no se proyecta sobre la ejecución típica, sino sobre la específica agravante de morada y por tanto no puede llegarse a la exasperación punitiva de su apreciación independiente de aquélla en virtud de constante doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que de un mismo hecho no pueden deducirse dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal distintas.
Nuevamente es el tantas veces citado artículo 849-1º de la LECrim., el que cobija procesalmente el noveno motivo del recurso, que alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 10- 8ª del Código penal; al estimar que las desiguales condiciones físicas, de sexo y edad entre agresor y víctima comportaban la precisión de estimar concurrente la agravante de abuso de superioridad.
El motivo tiene que ser desestimado. La agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 25 de diciembre de 1991, 728/1994, de 5 de abril, 2.111/1994, de 30 de noviembre y 730/1995, de 5 de junio) la concurrencia de estos requisitos: 1º Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desesquilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioriedad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).- 2º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".- 3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibiro de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.- 4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
Desde tal perspectiva genérica es obvio que el motivo debe ser desestimado, por cuanto como, entre otras señala la S.TS. 1.594, de 18 de junio, la circunstancia agravante de abuso de superioridad supone, como elemento objetivo, un manifiesto desequilibrio entre las fuerzas del sujeto activo y pasivo y como elemento subjetivo un aprovechamiento consciente de ese desequilibrio para la más fácil realización del hecho lo que es demostrativo de los abyectos sentimientos del autor y hace que el hecho aparezca como especialmente reprobable, circunstancias que no aparecen del relato fáctico del que únicamente resulta la diferencia de edad existente entre agresor y víctima lo que, manifiestamente, no es suficiente para estimar la concurrencia de la agravante en cuestión cuya concurrencia fue estimada, indebidamente, por el Tribunal de instancia.
Finalmente, el motivo décimo, asimismo articulado en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim., tantas veces citado, que alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constitiuído por el artículo 67 del CP (en relación con los artículos 30 y 88 del mismo) debe ser estimado. Las circunstancias de personas, tiempo y lugar que recoge el relato fáctico (al que necesariamente ha de estarse en virtud de la norma contenida en el ya citado artículo 884-3º de la LECrim., dada la vía impugnativa elegida) de la sentencia recurrida suponen una peligrosidad objetiva y un prácticamente seguro desasosiego, que es, como entre otras señala la S.TS. 172/1994, de 4 de febrero, el presupuesto básico para la aplicación de tal medida de seguridad.
En consecuencia, procede la estimación de los motivos quinto y décimo del recurso.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando el motivo quinto y décimo, del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de la acusación particular Dª Ceciliacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a Eloypor delitos de lesiones y violación en grado de tentativa.; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas del recurso y con devolución del depósito en su día constituído.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa instruida por el Juzgado número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 2 de 1993, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito de homicidio en grado de tentativa o asesinato frustrado, agresión sexual o violación contra el procesado Eloy, mayor de edad, hijo de Simóny de Valentina, natural de Las Palmas vecino de Vecindario de profesión carece, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de abril de 1993, en cuya situación continua y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del apartado a) del primero y el segundo.
Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son constitutivos, además del de violación en grado de tentativa aplicado por aquélla, de un delito de homicidio en grado de frustración previsto y penado en los artículos 407, 3 y 51 del Código penal.
Procede la aplicación del artículo 67 del Código penal con los límites de los artículos 30 y 88 del mismo cuerpo legal.III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de esta resolución, debemos condenar y condenamos al procesado Eloy, en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de frustración, con la concurrencia de la agravante de ejecutar el hecho en la morada de la víctima, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo.
Prohibimos también a dicho procesado que vuelva al lugar de residencia de doña Ceciliapor término de SEIS AÑOS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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