STS, 4 de Junio de 2001

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: Primero. DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por LAS MARISMAS DE LEBRIJA, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de Julio de 1991, de que se hizo suficiente mérito, por entender que se ajusta a Derecho. Segundo. DESESTIMAR las demás pretensiones de la actora. Tercero. No hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, el día 8 de Febrero de 1996.

La representación procesal de la entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, presentó con fecha 20 de Febrero de 1996 escrito de preparación de recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 26 de Febrero de 1996 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

La representación procesal de MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que formuló tres motivos casacionales, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "case y anule dicha sentencia, dictando otra nueva declarando no haber lugar a la exacción de derechos arancelarios practicados a MARISMAS DE LEBRIJA, S.C.A., y mandando sean devueltas a la misma las garantías presentadas del cumplimiento de las resoluciones recurridas".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 29 de Mayo de 1996 admitir a trámite el presente recurso de casación.

Dado traslado de todas las actuaciones al Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, confirme la impugnada e imponga las costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso de casación, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

El 16 de Febrero de 1988 atracó en el puerto de la Zona Franca de Cádiz el buque CEMRE I procedente de Setúbal (Portugal) con 4.950 toneladas de urea.

La Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales comunicó a la Aduana de Cádiz acerca de la posible existencia de falso origen de dicha mercancía.

La Inspección de Aduanas procedió a inspeccionar el buque con objeto de comprobar el Diario de Navegación para averiguar las escalas anteriores a su llegada a Cádiz. El Diario de Navegación estaba escrito en turco y fue el propio Capitán el que lo tradujo al inglés, y el Consignatario de la mercancía lo tradujo del inglés al castellano. La Inspección dedujo que el buque procedía de Setúbal (Portugal) al que había llegado procedente de Constanza (Rumanía), y que en los asientos relativos a la llegada y atraque de Setúbal, no figuraba que hubiera operación alguna de carga y descarga.

Ante estos hechos, la Administración de Aduanas de Cádiz indicó al apoderado del Agente de Aduanas de MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, la conveniencia de presentar una Declaración Estadística de Pagos a la Importación (D.E.P.I.) de origen rumano y declarar en el DUA como país de origen Rumanía.

El 17 de Febrero de 1988 el Agente de Aduanas presentó en la Aduana de Cádiz, DUA nº 1115/8/185, importador MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad, Coop. Andaluza, de 4.750 toneladas de urea, origen Portugal, tipo cero. Adjuntó D.E.P.I. origen Portugal y Certificado COM.T.2.LPT, de origen Portugal.

En el momento del despacho, la Inspección de Aduanas levantó Acta de disconformidad nº 2676, haciendo constar que el origen de dicha mercancía era Rumanía, y que los hechos constituían infracción tributaria grave, según el artículo 79,b) de la Ley General Tributaria, y el artículo 36.2º.a) del Texto refundido de los Impuestos integrantes de la Renta de Aduanas, aprobado por Real Decreto 511/1977, de 18 de febrero, que dispone: "Se considerarán infracciones de omisión (convertidas en infracciones graves por la Ley 10/1985, de 26 de Abril), además de las establecidas en la Ley General Tributaria, las siguientes: a) La falsa, inexacta o incompleta declaración de origen o procedencia de las mercancías, de su naturaleza o de su cantidad, siempre que den lugar a una disminución de la deuda tributaria exigible".

La Inspección de Aduanas propuso liquidar los Derechos de Arancel CEE al 7'1% e imponer una sanción del triplo de dicha cantidad.

Instruido el reglamentario expediente contradictorio nº 18/1988, la entidad importadora MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, alegó: 1º) Que las 4.950 toneladas de urea las había adquirido a la empresa INTERCOM Ltd. (Antillas Holandesas), por medio del comisionista SOCOP. S.A. (Madrid) a condición de que fuera mercancía comunitaria y la empresa vendedora se comprometió a ello, de ahí que INTERCOM Ltd. le facilitara el certificado COM-T.2.L.P.T. de origen portugués, expedido por la Aduana de Setúbal 2º) Que el conocimiento de embarque, la factura comercial y el recibo de los cargadores indicaban como puerto de carga Setúbal.

La Dirección General de Servicios, Circulación de Mercancías y Política agraria de Portugal comunicó, a solicitud de la Dirección General de Aduanas de España, que la mercancía había sido declarada en Portugal, como originaria de Rumania, al efectuar el despacho a libre práctica.

El 25 de Abril de 1988, la Administración de Aduanas dictó resolución imponiendo a MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, una sanción del triplo de los derechos de importación CEE, mas el IVA por importe de 18.219.714 pesetas.

La entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sooc. Coop. Andaluza interpuso recurso de reposición ante la Administración de Aduanas de Cádiz que fue desestimado por resolución de fecha 24 de Mayo de 1988.

Contra esta resolución desestimatoria, la entidad referida presentó reclamación nº 1012/1988 ante el Tribunal Económico- Administrativo de Cádiz, que dictó resolución con fecha 31 de Enero de 1989, estimando en parte la reclamación, anulando la sanción impuesta por infracción de omisión, en el sentido de graduarla en el 150% mas un 50% por apreciar mala fe, por importe total de 12.146.476 pesetas.

No conforme con esta resolución, MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, interpuso recurso de alzada, nº R.G. 6948/89 y R.S. 137/91, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que fue desestimado por resolución de fecha 3 de Julio de 1991.

La entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, interpuso recurso contencioso-administrativo nº 08/0001934/95, ante la Sala correspondiente -Sección Octava- de la Audiencia Nacional.

La recurrente alegó en el escrito de demanda, en esencia, que la totalidad del procedimiento administrativo, incluyendo la resolución del TEAC estaba viciado de nulidad radical, que se inició en el momento de la redacción y levantamiento del Acta de la Inspección, por las razones siguientes: 1ª) Que la manifestación de no existir fotocopia del Diario de Navegación no es cierta, porque figura en autos, lo que significa que se ocultó originariamente. Dicha omisión deliberada podría constituir delito de falsedad en documento público, tipificado en el artículo 302 del Código Penal. 2ª) La incorporación como elemento determinante de la resolución del Administrador de Aduanas, en cuanto a la procedencia del buque y al origen y procedencia de las mercancías de una traducción oficiosa y doble del turco (confundido por el Inspector de Aduanas con el arabe) al inglés y de éste al español. 3ª) La falta de liquidación en el Acta de los derechos arancelarios y de la sanción correspondiente. 4ª) Que el acto administrativo es nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1, b) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 y artículo 62, a) y d) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y también proviene de la infracción del art. 24.1 de la Constitución española, que consagra la interdicción de la indefensión, y art. 103, que obliga a la Administración a someterse de modo pleno a la Ley y al Derecho. 5ª) Que ha quedado probado que MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, siempre creyó que la mercancía importada era de origen comunitario, requisito éste que le exigió al exportador; suplicando la anulación de todas las actuaciones administrativas, y la declaración de que la sanción es improcedente, con devolución de los derechos de importación ingresados y de las garantías prestadas para la suspensión del ingreso de la sanción. En Otrosí pidió que los autos fueran entregados al Ministerio fiscal por entender que existía delito de falsedad en documento público y en Otrosí segundo pidió el recibimiento a prueba, consistente en la documental de que se tengan por reproducidos los documentos anejos a la demanda.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición a la demanda, formulando los argumentos jurídicos de contrario que consideró convenientes a su derecho.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional, dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, desestimando el recurso, con los siguientes fundamentos de derecho, expuestos sintéticamente: 1º) Que la pretendida nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado basada en la existencia de un delito debe ser rechazada, porque tal nulidad habría de provenir, según el artículo 47.1, b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de que el acto administrativo fuera en sí constitutivo de delito, y no de que pudiera serlo alguna actuación en concreto, y además de que la existencia de delito debía haberla promovido ante los Organos Jurisdiccionales Penales, cosa que no ha probado la recurrente. 2º) Que no existe la nulidad del artículo 47.1.c) de dicha Ley, porque no se ha prescindido total o absolutamente del procedimiento establecido. 3º) Que las irregularidades que se invocan no son invalidantes. 4º) Que la actora pudo racionalmente conocer u obtener los datos precisos para averiguar el origen real de la mercancía al margen de lo que resulta de la documentación correspondiente, hecho que no ha probado.

El primer motivo casacional se formula al amparo del artículo 95.1, ordinal 4º, de la Ley Jurisdiccional, "al considerar infringido por la sentencia recurrida el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, (...)" por las siguientes razones: 1ª) Por ser el Acta de la Inspección y el Acuerdo de la Administración de Aduanas hechos constitutivos del presunto delito de falsedad en documento público, del art. 302 del aún vigente Código Penal, pues como se verá, según tienen pacíficamente sentado, el Tribunal Supremo y la Doctrina no es necesario que se declare la existencia de tal delito para que, primero, los Tribunales Económico-Administrativos y, luego, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, hubieran apreciado con rotunda claridad que: a) El Inspector actuario no adjuntó copia de los folios del diario de navegación al expediente. b) El Inspector actuario no procuró una traducción oficial, sino que, unilateralmente y sin presencia de la presunta infractora, indicó que el libro estaba escrito en árabe, cuando estaba redactado en turco, por lo que no existe garantía ninguna de que el Diario de navegación dijera lo que incorporó al acta el Inspector de Aduanas, porque se ha evitado cautelosamente fotocopia de dicho diario para poder traducirlo oficialmente. Para que la nulidad de pleno derechos exista no es necesaria la ausencia de todo el procedimiento, sino por no haberse seguido un trámite legalmente previsto. En resumen, tanto la exacción de los derechos arancelarios, como la sanción impuesta provienen del Diario de Navegación, que no consta en la parte correspondiente unida al expediente administrativo.

La Sala anticipa que no comparte este primer motivo casacional, por las razones que a continuación aduce, aunque previamente debe hacer dos precisiones, que son: 1ª) El artículo pretendidamente infringido por la Sentencia no puede ser el artículo 47.1, c) , de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958, sino el artículo 153, apartado 1, letra c) de la Ley 230/1963, de 28 de Diciembre, General Tributaria, por tratarse de una liquidación y sanción de naturaleza tributaria. No obstante, este defecto formal carece de transcendencia procesal, toda vez que el texto de los respectivos preceptos (letra c) es idéntica. 2ª) Conviene aclarar los conceptos de "origen" y de "procedencia" de las mercancías importadas. Al ingresar España y Portugal en la C.E.E. el 1 de Enero de 1986, en el Acta de Adhesión se les concedió un régimen transitorio por el cual mantenían el derecho a aplicar un Arancel decreciente, según los años, a las importaciones procedentes de los restantes países comunitarios. El tipo aplicable en 1988 a la urea era el 7'10%. Sin embargo, por virtud del Protocolo suscrito entre España y Portugal, España aplicaría el tipo cero a la importaciones de procedencia portuguesa, es decir "comunitarias", si fueran originarias de Portugal, entendiéndose de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos CEE 802/68, de 27 de Julio y 846/86, de 3 de Marzo, las mercancías como de origen portugués, cuando en dicho país hubieran sido producidas u obtenidas o en él hubieran sido transformadas sustancialmente.

El procedimiento, seguido por la Administración Aduanera española en el expediente 18/1988, tenía por objeto demostrar que la urea referida, procedente de Setúbal (Portugal), hecho no negado por la Administración Aduanera española, era, no obstante, de origen rumano. Esta es la primera cuestión crucial, porque las consecuencias tributarias, o sea exigencia del Arancel (7'10%) correspondiente y del I.V.A. a la importación (por aumento de la base imponible al incluir estos derechos arancelarios), una vez probado el origen rumano de las mercancías, aunque fueran comunitarias (puestas en libre práctica en Portugal), tales consecuencias tributarias no se han discutido, ni se discuten ahora.

La segunda cuestión también crucial es que admitido el origen rumano de las mercancías, debe tipificarse la infracción tributaria cometida o no por la entidad importadora o sea MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, según las circunstancias concurrentes.

Así planteadas las cuestiones, se aprecia claramente que la entidad recurrente en casación, lo que pretende en este primer motivo casacional, mediante una hábil táctica forense de distracción es discutir los hechos probados en la sentencia de instancia, la cual consideró plenamente probado que el origen de las mercancías no era portugués sino rumano, sin que a la Sala sentenciadora de instancia le pasara inadvertido que en el recurso contencioso administrativo, la recurrente no pidió la práctica de pruebas, distintas a la documental aportada, consistentes en demostrar el origen portugués, averiguando sencillamente qué empresa portuguesa las había fabricado.

La impugnación de los hechos probados la fundamenta la entidad recurrente en vicios del procedimiento en la fase probatoria en vía administrativa, concretamente en la no incorporación de una copia autenticada y traducida formalmente del Diario de Navegación, manteniendo que tal vicio procedimental implica la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados, prevista y regulada en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 (art. 153. 1. c) de la Ley General Tributaria), nulidad no apreciada por la sentencia recurrida.

Este vicio procedimental alegado por la recurrente no era invalidante y por supuesto no produjo la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados, ni la indefensión de la recurrente, porque la prueba del origen no portugués de las mercancías importadas se basó en la apreciación conjunta de las pruebas, que llevó a cabo la sentencia de instancia, entre ellas, una mas y no relevante, la irregular traducción del Diario de Navegación.

En cuanto a la presunta existencia del delito de falsedad en documento público, mencionada en este primer motivo casacional, no está comprendida en la letra c) del artículo 153 de la Ley General Tributaria, que se considera infringido, por lo que la Sala no puede entrar a examinar esta concreta causa.

La Sala rechaza este primer motivo casacional.

El segundo motivo casacional se formula al amparo del art. 95. 1. 4º, de la Ley Jurisdiccional, por haber infringido la Sala (sic) los arts. 653 y 706 del Código de Comercio, los arts. 5.4 y 18 de la Ley de 22 de Diciembre de 1949 sobre Transportes de Mercancías por Mar, y el art. 3.3º y 4º de las reglas de La Haya- Visby, reguladoras del transporte bajo conocimiento de embarque, ratificadas por España el 11 de Febrero de 1984, razonando que el conocimiento de embarque es probatorio del origen y destino de las mercancías cargadas a bordo.

La entidad recurrente incide en el mismo error procesal, porque lo que trata es de revisar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, al socaire de una pretendida infracción de las normas citadas.

La Sentencia no ha infringido dichos preceptos, porque lo único que ha hecho es valorar, dentro del conjunto de las pruebas, la transcendencia fáctica del conocimiento de embarque, nada mas, que ha considerado que no podía prevalecer sobre las demás pruebas relativas al "origen" de las mercancías, a efectos aduaneros, concepto éste que no se identifica con el origen que a efectos mercantiles pudiera aparecer en el conocimiento de embarque. No existe prevalencia probatoria, pretendidamente infringida.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo de casación se formula al amparo del artículo 95.1.3º y 2 de la Ley Jurisdiccional "por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que ha producido indefensión de mi representada; indefensión que ha sido convenientemente denunciada en todas las instancias del procedimiento administrativo y del proceso contencioso-administrativo, con infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución española", razonando que el Inspector de Aduanas levantó "acta por el supuesto contenido del Diario de Navegación del buque CEMRE I, según él, escrito en arabe, según nosotros en turco, inoficiosamente traducido al inglés por el Capitán al Consignatario e inoficiosamente traducido por éste al español, todo ello en contra del contenido de los restantes medios probatorios que obran en el expediente y señaladamente en el conocimiento de embarque, firmado por el propio Capitán que tan amablemente tradujo el Diario y tan amablemente se negó a que saliera del buque. Que este documento no conste en las actuaciones, siendo el fundamento de la exacción aduanera y de la sanción, que MARISMAS DE LEBRIJA, S.C.A. no haya tenido ocasión de solicitar su traducción oficial es un quebrantamiento esencial de las garantías del administrado (...)".

La entidad recurrente insiste en lo mismo que en los anteriores motivos casacionales.

La Sala entiende que el motivo del ordinal 3º, apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, debe darse en sede jurisdiccional de instancia y por ello rechaza que se de tal motivo, porque MARISMAS DE LEBRIJA, S.C.A. tuvo ocasión en el recurso de instancia de críticar la prueba aportada por la Administración, relativa al Diario de Navegación, y de formular otras pruebas distintas a las existentes en el expediente administrativo, que demostraran el origen de las mercancías, es decir que la urea importada se había fabricado en Portugal, cosa que no hizo.

La entidad recurrente se aferra a la traducción del Diario de Navegación, aportada al expediente administrativo, afirmando gratuitamente y sin razón que ésta fue la prueba definitiva, cuando lo cierto es que existieron otras muchas mas importantes, como fueron el informe de la Dirección General de Servicios, Circulación de mercancías y Política agraria de Portugal que afirmó que tales mercancías no eran de origen portugués, y, es mas, que la empresa que las importó en Portugal, es decir la que las "puso en libre prática", en la C.E.E., declaró origen distinto al de Portugal.

Lo cierto es que la entidad recurrente ha tenido ocasión de probar el origen portugués de las mercancías importadas, en la sustanciación del expediente contradictorio nº 18/1988, en el recurso de reposición, en las dos vías económico- administrativas, y en el recurso contencioso-administrativo de instancia, pese haber alegado en todas las instancias la, a su juicio, irregularidad de la prueba relativa al Diario de Navegación, y por tanto, no ha existido vulneración de las garantías procesales, ni ha sufrido indefensión alguna. No obstante lo anterior, la entidad recurrente ha tratado en los tres motivos casacionales que esta Sala revisara la apreciación y valoración de las pruebas realizadas por la sentencia, proposición que no es propia del recurso de casación.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional, lo cual implica la desestimación del presente recurso de casación.

No obstante lo anterior, en cumplimiento de lo ordenado por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Reforma parcial de la Ley General Tributaria, procede que la Administración de Aduanas de Cádiz revise la tipificación de la infracción tributaria y la sanción impuesta, y aplique las normas de dicha Ley en cuanto sean mas favorables para la entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza.

Desestimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, imponer las costas causadas en este recurso de casación a la entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza, parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de casación nº 2521/1996 interpuesto por la entidad MARISMAS DE LEBRIJA, Sociedad Cooperativa Andaluza, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 6 de febrero de 1996, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 08/0001934/1995, seguido a instancia de la misma entidad.

Remitir las actuaciones a la Administración de Aduanas de Cádiz para que de conformidad con lo preceptuado en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Reforma parcial de la Ley General Tributaria, revise la tipificación de la infracción tributaria y la sanción impuesta y aplique las normas de dicha Ley en cuanto sean mas favorables a la entidad recurrente.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a MARISMAS DE LEBRIJA, Sdad. Coop. Andaluza.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.