STS 826/2013, 11 de Febrero de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Durango dictó sentencia de 18 de noviembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 29/2008, cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Ana María Idocín Ros, en nombre y representación de Eroski Sociedad Cooperativa, contra María Consuelo y contra la sociedad Radio Popular S.A.,

»Declaro que las manifestaciones "desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel " y "Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza", vertidas por María Consuelo el día 31 de mayo de 2005, en el programa "La Tarde con Cristina" de radio Cope , constituyen una intromisión ilegítima en el honor de Eroski Sociedad Cooperativa y condeno solidariamente a María Consuelo y a la entidad Radio Popular, S.A., Cadena de Ondas Populares, a indemnizar a Eroski Sociedad Cooperativa en la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales y a difundir en el plazo de 48 horas desde la notificación de esta sentencia, los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto y el Fallo de la presente resolución, en la cadena de radio Cope , en el mismo programa y con igual relevancia a la concedida a las expresiones objeto de condena.

»Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

La sentencia en su AH 5.º contiene los siguientes hechos probados:

Quinto. Son hechos probados, los siguientes. El día 31 de mayo de 2005, María Consuelo , procedió a verter las siguientes manifestaciones en el programa La Tarde con Cristina :

"Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado de fianza el batasuno Juan Miguel por salir de la cárcel. Sesenta y seis millones de las antiguas pesetas. ¿De dónde ha sacado el dinero? Dice el fiscal Conde Pumpido que él no lo va a investigar, que no es cosa suya, y yo le digo que si no le da vergüenza teniendo en cuenta que sesenta y seis millones pagados por Juan Miguel pueden venir solo de las herrikotabernas o del impuesto revolucionario de ETA, o sea, la extorsión. Pero al fiscal este, lo de perseguir a la banda no le va nada, sobretodo si los etarras se disfrazan de Batasuna o de Partido Comunista de la Tierras Vascas. Pues bien, la Policía y la prensa, que son en lo único en lo que parece podemos confiar ya, sí preguntan y sí investigan y resulta que la mitad de ese dinero de Juan Miguel ha sido pagado en efectivo y la otra con un aval bancario. Según le han contado sus fuentes a Saturnino , responsable de información de interior de COPE , el dinero en metálico "podría tener un origen más que dudoso", lo que traducido a roman paladino significa que podría proceder de la extorsión, aunque va a ser difícil comprobarlo. En cuanto a la otra mitad, y aquí entran ustedes, se ha pagado con el aval de Caja Laboral, del Grupo Mondragón. El documento acreditativo fue presentado la noche del jueves veintiséis ante el Juzgado Número cuatro de Bilbao. El Grupo Mondragón, uno de los holdings vascos más potentes, fabrica desde electrodomésticos a bicicletas en doscientas veintiocho empresas. Con el fin de que ninguno de ustedes se manche las manos de sangre nos hemos molestado en identificar las más conocidas. A saber, Caja Laboral en el ámbito de la Banca; la cadena de supermercados, viajes y gasolinas Eroski, el fabricante de electrodomésticos Fagor, los autobuses Irizar y las bicicletas Orbea. Se lo digo para que no se contaminen con la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA. No me acusen de no haberles avisado.

»La tarde, la Tarde con Cristina , cadena Cope .

»Muy buenas tardes queridos oyentes, les estábamos esperando solo faltaban ustedes, son las cuatro y ocho minutos, las tres y ocho minutos en las queridas Islas Canarias. Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel , hasta noticias como las que publica hoy el diario El Mundo no sabe uno en qué país está. Con nosotros, para hablar de las cosas del día están D. Adrian , muy buenas tardes, y D. Avelino , muy buenas tardes. Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza".

»A fecha 28 de junio de 2005, estaba "colgado" en la página web www.cope.es en el alojamiento "Las Tardes con Cristina", en el apartado "Martes, 31 de mayo de 2005", el siguiente extracto de las manifestaciones de la Sra. María Consuelo , emitidas en su programa de 31 de mayo de 2005: "Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado de fianza el batasuno Juan Miguel por salir de la cárcel. Sesenta y seis millones de las antiguas pesetas. ¿De dónde ha sacado el dinero? Dice el fiscal Conde Pumpido que él no lo va a investigar, que no es cosa suya, y yo le digo que si no le da vergüenza teniendo en cuenta que sesenta y seis millones pagados por Juan Miguel pueden venir solo de las herrikotabernas o del impuesto revolucionario de ETA, o sea, la extorsión. Pero al fiscal este, lo de perseguir a la banda no le va nada, sobretodo si los etarras se disfrazan de Batasuna o de Partido Comunista de la Tierras Vascas. Pues bien, la policía y la prensa, que son en lo único en lo que parece podemos confiar ya, sí preguntan y sí investigan y resulta que la mitad de ese dinero de Juan Miguel ha sido pagado en efectivo y la otra con un aval bancario. Según le han contado las fuentes a Saturnino , responsable de información de interior de COPE , el dinero en metálico "podría tener un origen más que dudoso", lo que traducido a roman paladino significa que podría proceder de la extorsión, aunque va a ser difícil comprobarlo. En cuanto a la otra mitad, y aquí entran ustedes, se ha pagado con el aval de Caja Laboral, del Grupo Mondragón. El documento acreditativo fue presentado la noche del jueves veintiséis ante el Juzgado Número cuatro de Bilbao. El Grupo Mondragón, uno de los holdings vascos más potentes, fabrica desde electrodomésticos a bicicletas en doscientas veintiocho empresas. Con el fin de que ninguno de ustedes se manche las manos de sangre nos hemos molestado en identificar las más conocidas. A saber, Caja Laboral en el ámbito de la Banca; la cadena de supermercados, viajes y gasolinas Eroski, el fabricante de electrodomésticos Fagor, los autobuses Irizar y las bicicletas Orbea. Se lo digo para que no se contaminen con la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA. No me acusen de no haberles avisado".

»A fecha 26 de julio de 2007, seguían publicadas en la misma página web, las manifestaciones anteriores.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la actora acción declarativa de condena en juicio ordinario, al amparo de lo previsto en el art. 249.1.2. º de la ley procesal y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Con arreglo a esta última, el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica ( art. 1). Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley , la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art. 7.7).

Segundo. Se plantea en este proceso el conflicto entre el derecho al honor ( art. 18 de la Constitución ) y las libertades de información y de expresión ( art. 20 de la Constitución ) y la preponderancia que haya de atribuirse a uno u otro derecho o libertad en las circunstancias concretas de este caso. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 104/1986 , 107/1988 , 51/1989 y 204/97 ), cuando con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información resulten afectados otros derechos, como sucede en este procedimiento con el derecho al honor, el órgano jurisdiccional ha de realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes, con el fin de determinar si la conducta del agente está o no justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, y por tanto, debe ceder el derecho al honor afectado.

»Antes de entrar a analizar el contenido y límites de las libertades de información y expresión, conviene hacer alguna referencia al derecho que la entidad demandante sostiene vulnerado, es decir, el derecho al honor. Es hoy doctrina jurisprudencial pacífica, que las personas jurídicas pueden demandar la tutela del derecho al honor, si bien, entendido este honor como buen nombre, reputación o consideración ajena positiva de la persona jurídica como ente. Así, recuerda la STC 139/1995 de 26 sep. 1995, rec. 83/1994 , que la Constitución Española no contiene ningún pronunciamiento general acerca de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas pero tampoco existe ninguna norma, ni constitucional ni de rango legal, que impida que las personas morales puedan ser sujetos de los derechos fundamentales. Establece la indicada sentencia: "Recapitulando lo expuesto hasta aquí, puede sostenerse que, desde un punto de vista constitucional, existe un reconocimiento, en ocasiones expreso y en ocasiones implícito, de la titularidad de las personas jurídicas a determinados derechos fundamentales. Ahora bien, esta capacidad, reconocida en abstracto, necesita evidentemente ser delimitada y concretada a la vista de cada derecho fundamental (...) En el presente caso, el derecho del que se discute esta posibilidad es el derecho al honor, con lo cual el examen se reconduce a dilucidar la naturaleza de tal derecho fundamental.

»No existe positivizado, lo que facilitaría el camino, un concepto de «derecho al honor», ni en la Constitución ni en ninguna otra ley. Este tribunal se ha referido expresamente a la imposibilidad de encontrar una definición del mismo en el propio ordenamiento jurídico ( STC 223/1992 ). Se trata de un concepto dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento ( STC 185/1989 ), que encaja sin dificultad, por tanto, en la categoría jurídica conocida de conceptos jurídicos indeterminados ( STC 223/1992 ). A pesar de la imposibilidad de elaborar un concepto incontrovertible y permanente sobre el derecho al honor, ello no ha impedido, acudiendo al Diccionario de la Real Academia Española, asociar el concepto de honor a la buena reputación (concepto utilizado por el Convenio de Roma), «la cual -como la fama y aun la honra-- consisten en la opinión que las gentes tienen de una persona, buena o positiva, si no van acompañadas de adjetivo alguno. Así como este anverso de la noción se da por sabido en las normas, estas, en cambio, intentan aprehender el reverso, el deshonor, la deshonra o difamación, lo difamante. El denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena ( art. 7.7 LO 1/1982 ) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto publico por afrentosas» ( STC 223/1992 y STC 76/1995 ). Cierto es también que, de forma paralela a este concepto objetivista de «honor», este tribunal ha acuñado un concepto personalista del mismo, por lo que a la titularidad de este derecho se refiere. En la STC 107/1988 se afirmó que «el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental, y, por ello, en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al honor de las personas públicas o de relevancia pública» (Fundamento Jurídico 2).

»Con posterioridad a esta STC 107/1988 , en la que se considera el honor de una persona jurídico-pública, la STC 51/1989 trata del honor de una institución y la STC 121/1989 de una clase determinada del Estado, manteniendo unas tesis interpretativas que luego fueron matizadas por la STC 214/1991 , en una orientación jurisprudencial que con la presente sentencia queremos reforzar y ampliar. Pero sigamos. Aunque el honor «es un valor referible a personas individualmente consideradas», el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste, no es patrimonio exclusivo de las mismas. Recuérdese, en este sentido, la citada STC 214/1991 , en la que expresamente se ha extendido la protección del derecho al honor a colectivos más amplios, en este caso los integrantes del pueblo judío que sufrieron los horrores del nacionalsocialismo. Por tanto, el significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no puede traducirse, como en el Fundamento Jurídico Sexto de esa sentencia se pone de manifiesto, por una imposición de que «los ataques o lesiones al citado derecho fundamental, para que tengan protección constitucional, hayan de estar necesariamente perfecta y debidamente individualizados ad personam , pues, de ser así, ello supondría tanto como excluir radicalmente la protección del honor de la totalidad de las personas jurídicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el honor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se realicen de forma innominada, genérica o imprecisa.»

»En consecuencia, dada la propia sistemática constitucional, el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas. Bien es cierto que este derecho fundamental se encuentra en íntima conexión originaria con la dignidad de la persona que proclama el art. 10.1 CE Pero ello no obsta para que normativamente se sitúe en el contexto del art. 18 de la CE Resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena ( art. 7.7 LO 1/1982 )".

»Tercero. En relación a la libertad de información y la libertad de expresión, libertades en conflicto en este caso con el derecho al honor de la demandante y que tienen su límite, por mandato constitucional, en los derechos reconocidos en el Título Primero de la Constitución y especialmente en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen ( art. 20.4 CE ), nuestro Tribunal Constitucional viene distinguiendo, desde la sentencia 104/1986, de 17 de julio , entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término "información", en el texto del artículo 20 de la Constitución , el adjetivo "veraz" ( Tribunal Constitucional, sentencias 4/1996, de 19 de febrero SIC y 278/2005, de 7 de noviembre ).

»Por tanto, el Tribunal Constitucional ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 CE , según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (en cuanto a la manifestación de hechos). La primera, al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que respecto del ejercicio de la libertad de expresión no opere el límite interno de veracidad y sí en cambio el límite del insulto y de la ofensa.

»En la segunda, tratándose de manifestaciones de hechos, exige el TC que los hechos guarden conexión con asuntos que sean de interés general, hechos noticiables, y que la información que se trasmita sea veraz. Ahora bien, si la constitución requiere que la información sea veraz, no debe equipararse dicho término con la "realidad incontrovertible", pues no se trata de privar de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, sino de establecer un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la veracidad parte de que este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente. Respecto de la extensión, contenido y límites de ese deber de diligencia del informador, depende de los criterios profesionales de actuación periodística y dependerá asimismo de las características concretas de la comunicación de que se trate, pues el nivel de diligencia exigible será mayor, cuando la noticia suponga por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere ( sentencias Tribunal Constitucional 138/1996, de 16 de septiembre , 21/2000, de 31 de enero , 112/2000, de 5 de mayo , 76/2002, de 8 de abril , 158/2003, de 15 de septiembre , 54/2004, de 15 de abril , 61/2004, de 19 de abril , y 53/2006, de 27 de febrero , 6/1988, de 21 de enero , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 40/1992, de 30 de marzo , 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre , 15/1993, de 18 de enero , 78/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre , 76/1995, de 22 de mayo , 6/1996, de 16 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 3/1997, de 13 de enero , 144/1998, de 30 de junio , 134/1999, de 15 de julio y 192/1999, de 25 de octubre ).

»Cuarto. Sin embargo, también ha dicho el Tribunal Constitucional (SS 6/1988, de 21 de enero , y 174/2006, de 5 de junio ), que "en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, y la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión".

»En el caso que nos ocupa, aunque efectivamente la comunicación o información de hechos noticiables no se da en un estado puro o neutro, pues la periodista introduce o intercala en la información que se facilita a los oyentes juicios de valor y adjetivos, sí que puede distinguirse con suficiente claridad una parte de información, hechos o noticia, y una parte de opinión, pensamientos o ideas propias de la Sra. María Consuelo . Veamos: la parte demandante impugna del texto transcrito en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, el siguiente extracto:

»En cuanto a la otra mitad, y aquí entran ustedes, se ha pagado con el aval de Caja Laboral, del Grupo Mondragón. El documento acreditativo fue presentado la noche del jueves veintiséis ante el Juzgado Número cuatro de Bilbao. El Grupo Mondragón, uno de los holdings vascos más potentes, fabrica desde electrodomésticos a bicicletas en doscientas veintiocho empresas. Con el fin de que ninguno de ustedes se manche las manos de sangre nos hemos molestado en identificar las más conocidas. A saber, Caja Laboral en el ámbito de la banca; la cadena de supermercados, viajes y gasolinas Eroski, el fabricante de electrodomésticos Fagor, los autobuses Irizar y las bicicletas Orbea. Se lo digo para que no se contaminen con la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA. No me acusen de no haberles avisado.

»Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel , hasta noticias como las que publica hoy el diario El Mundo no sabe uno en qué país está. Con nosotros, para hablar de las cosas del día están D. Adrian , muy buenas tardes, y D. Avelino , muy buenas tardes. Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza".

»Pues bien, se ha reproducido en el acto del juicio la parte del programa "La Tarde con Cristina" en la que se hicieron estas manifestaciones y se ha podido apreciar que la periodista introduce el tema de debate o comentario con manifestaciones que son claramente comunicación informativa de hechos. Se trata de la parte que comienza con "Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado de fianza-" y termina con la frase "Y no me acusen de no haberles avisado". Existe una pausa bien clara entre estas manifestaciones y las que siguen, pues la interrupción del discurso se acompaña con unos segundos de sintonía del programa y a continuación la periodista reanuda el discurso diciendo "Buenas tardes queridos oyentes, les estábamos esperando, solo faltaban ustedes, son la cuatro y ocho minutos, las tres y ocho en las queridas Islas Canarias" y continúa: "Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel , hasta noticias como las que publica hoy el diario El Mundo no sabe uno en qué país está. Con nosotros, para hablar de las cosas del día están D. Adrian , muy buenas tardes, y D. Avelino , muy buenas tardes. Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas-".

»Partiendo de esta diferenciación, se continúa el análisis.

»Quinto. En la parte relativa a la información o transmisión de hechos noticiables, cuya protección constitucional está condicionada, como ya se ha dicho en el fundamento anterior, a que esta se refiera a hechos con relevancia pública y a que dicha información sea veraz, es decir, contrastada con diligencia por el periodista, ninguna objeción cabe oponer a las manifestaciones de la Sra. María Consuelo . Se ha insistido por la parte demandada que la demandante no ha negado la veracidad del hecho de que Juan Miguel haya presentado un aval de Caja Laboral por importe de la mitad de la fianza impuesta por el juez de instrucción; que Caja Laboral pertenezca al Grupo Mondragón y que pertenezca asimismo a dicho grupo la empresa demandante. Y es que ninguna objeción puede hacerse a la veracidad de tales hechos noticiables. La información emitida en el reportaje habría de tener interés publico, por cuanto se refiere a un tema de actualidad (en mayo de 2005) y sirve a la formación de la opinión pública, sobre las circunstancias que permitieron eludir la prisión provisional a Juan Miguel , ex parlamentario vasco de Herri Batasuna y Euskal Herritarrok, formaciones declaradas ilegales por la Sala 61 del Tribunal Supremo, por estar consideradas bajo la tutela de ETA o ser "brazo político" de ETA. Se dice en la información que el documento acreditativo del aval se presentó en el Juzgado n.º 4 de Bilbao el día 26 de mayo y se cita la fuente de la información, el periodista responsable de información de interior de Cope , Saturnino . Pero es que además, no son estos hechos los que se tachan de inveraces por la parte demandante, y tampoco la vinculación de Juan Miguel con ETA, sino que lo que se impugna es la intromisión ilegítima en el honor que constituye el razonamiento de la periodista: si Caja Laboral ha avalado a Juan Miguel y Caja Laboral pertenece al Grupo Mondragón, las empresas asociadas al Grupo Mondragón son también fiadores ETA. Pero este razonamiento no se hace en el ámbito de la información de hechos, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en lo relativo a las ideas y pensamientos emitidos por la Sra. María Consuelo . En el primer apartado del reportaje antes delimitado, en la comunicación informativa de los hechos, la codemandada relata tres hechos ciertos: la fianza prestada por Juan Miguel mediante aval de Caja Laboral (mitad de la fianza), la pertenencia de Caja Laboral al Grupo Mondragón, y la pertenencia de Eroski, entre otras empresas, al mismo grupo. Y tales manifestaciones resultan amparadas por el derecho a la libertad de información de la Sra. María Consuelo .

»Otra cosa es que como se ha dicho más arriba, la transmisión de información no sea del todo neutra y la periodista se atribuya el privilegio de introducir expresiones que denotan su opinión negativa sobre los hechos de los que está informando. Es el caso de la expresión "inmoral pestilencia de los fiadores de ETA" y "para que no se manchen las manos de sangre". Respecto a la primera de las expresiones, se comparte el criterio del auto del Juzgado de Instrucción n.º 28 de Madrid, dictado en las diligencias previas 7699/2005, pues se trata de una severa crítica que hace la periodista a la actuación de Caja Laboral, por el hecho de avalar al Sr. Juan Miguel permitiendo que eluda de esa forma la prisión provisional, y por ello, amparada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, que no libertad de información.

»En relación a la frase "para que no se manchen las manos de sangre" que precede a la identificación de otras empresas que pertenecen al Grupo Mondragón, y entre ellas la demandante, se trata de expresiones que constituyen, no una información de hechos, sino ideas, pensamientos y apreciaciones que realiza la Sra. María Consuelo , que deben valorarse con arreglo a los límites de la libertad de expresión y aunque sea evidente, teniendo en cuenta todo el contexto en el que se vierten, la intención de la periodista de advertir a los oyentes de que pueden "mancharse las manos de sangre" si no conocen las empresas que forman el mismo grupo que Caja Laboral, se trata de expresiones que en sí mismas no pueden considerarse una ofensa, difamación o descrédito dirigidas directamente a la mercantil demandante.

»Y al hilo de lo dicho en este Fundamento de Derecho, conviene dejar sentado desde ya que no se va a estimar la pretensión de condena a los demandados a retirar de la página web www.cope.es las manifestaciones allí publicadas, pues constituyen precisamente la parte del reportaje que se estima amparado en la libertad de información.

»Sexto.- Al margen de estas dos últimas expresiones que la demandada intercala en la información, existe, como ya se ha dicho, una parte bien diferenciada del discurso de la demandada que constituye el pensamiento personal de la propia periodista, quien tras introducir el tema de debate con la información de hechos, da la palabra a los comentaristas invitados al programa, diciendo: "Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel -"; y "Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza". Se trata de una apreciación de la demandada, vertida no como discurso informativo, sino como su propio pensamiento, idea, opinión o juicio de valor, y por tanto en ejercicio de su libertad de expresión.

»Ya se ha dicho que el Tribunal Constitucional aplica un canon distinto a la libertad de expresión y prescindiendo de los criterios de veracidad y diligencia, dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones injuriosas e innecesarias; se aplica el límite del insulto y de la ofensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 171/1990, de 12 de noviembre , 192/1999, de 25 de octubre , 148/2001, de 27 de junio y 174/2006, de 5 de junio ). Admite el Tribunal Constitucional que el ejercicio de esta libertad comprenda el derecho a la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( STC 20/2002, de 28 de enero que cita a su vez las SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4).

»En el caso que nos ocupa, no puede tildarse de mera crítica la expresión de la codemandada cuando dice: "y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel -"; y "yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza". Se trata de una imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor que pueden lesionar sin ninguna duda el prestigio, reputación o buen nombre de la mercantil demandante y que no pueden encontrar amparo en la libertad de expresión.

»En primer lugar, sin prescindir del contexto en el que se vierten estas manifestaciones, no cabe afirmar que sea inocuo para nadie que le imputen "financiar a Juan Miguel ". Estamos hablando de una persona que fue parlamentario de Herri Batasuna y de Euskal Herritarrok, formaciones declaradas ilegales por el Tribunal Supremos al amparo de la Ley de Partidos Políticos por encontrarse bajo la tutela de ETA. La vinculación del Sr. Juan Miguel a ETA no presenta dudas para nadie y habida cuenta de que ETA es una banda terrorista que azota este país con sus acciones, la financiación de esta persona es un hecho que causa desmerecimiento en la consideración ajena y son por tanto manifestaciones afrentosas, que afectan al prestigio y buen nombre de la mercantil demandante. En segundo lugar, no se amparan las manifestaciones de la periodista en el derecho a la crítica, pues no se dirige la afirmación a Caja Laboral, quien realmente emitió el aval, sino directamente a Eroski, mediante la expresión "gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel " y ello en base al siguiente razonamiento: Si Caja Laboral ha emitido un aval por el importe de la mitad de la fianza impuesta a Juan Miguel y Caja Laboral pertenece al Grupo Mondragón, las demás empresas, y entre ellas Eroski, que también pertenecen al Grupo Mondragón, han financiado a Juan Miguel . Se trata de manifestaciones sin rigor alguno pues Grupo Mondragón es una asociación voluntaria de cooperativas, como bien sabe o debió saber la Sra. María Consuelo antes de emitir juicios de valor tan graves. Onesimo , que declara como representante (consejero delegado) de Eroski, ha explicado para quienes desconozcan la naturaleza jurídica de la Corporación Grupo Mondragón, que se trata, no de un holding como dijo la codemandada, sino de una Corporación, una asociación voluntaria de cooperativas que emite directivas generales que definen la estrategia del grupo, en defensa de la condición jurídica de los socios (cooperativas independientes), pero sin ningún tipo de confusión o vinculación de capitales y de políticas de las cooperativas asociadas, que son empresas totalmente independientes entre sí.

»No puede tildarse de torticera la interpretación de las palabras de la Sra. María Consuelo , pues si pudiera existir alguna duda, continúa diciendo "yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza"; con lo que incluso extiende la imputación a quienes puedan comprar en supermercados Eroski, evidenciando así el boicot a la empresa demandante.

»En conclusión, las circunstancias de la exteriorización de los juicios de valor y el significado usual de las palabras ("desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel -" y "yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200.000 euros consiguientes de los 400.000 que le puso el juez de fianza"), conduce a estimar que estas manifestaciones de María Consuelo son un ataque al honor de la mercantil Eroski Sociedad Cooperativa, entendido ese honor como prestigio, autoridad moral, buen nombre o reputación de la empresa, que no encuentra amparo en el derecho a la libertad de expresión, por tratarse de manifestaciones gratuitas e innecesarias, y desde luego, ofensivas, habida cuenta de la vinculación de Juan Miguel con la banda terrorista. Encuentra amparo en la libertad de información la identificación de las empresas que forman parte del Grupo Mondragón junto a Caja Laboral, pero afirmar, por deducción de los hechos noticiables que "la gente de los supermercados Eroski financia a Juan Miguel " o que de las compras en supermercados Eroski "han salido treinta y tres millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel " es un pensamiento o idea de la periodista que excede de lo necesario y razonable, pues debería haberse documentado sobre la naturaleza jurídica de la Corporación Grupo Mondragón antes de emitir unas manifestaciones de este tipo, y son expresiones que difaman el nombre o reputación de la mercantil demandante.

»Séptimo. En relación a la pretensión indemnizatoria, declarada la intromisión ilegítima en el honor de la demandante, debe presumirse, por imperativo legal, el perjuicio causado por las manifestaciones de la Sra. María Consuelo . Así lo indica el art. 9.3 de la LO 1/1982 . La indemnización se extenderá, sigue diciendo este precepto, al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, valorándose también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

»No es posible cuantificar con la prueba practicada los perjuicios económicos que haya podido sufrir la mercantil demandante, traducidos en pérdida de beneficios, a consecuencia de las manifestaciones de la codemandada, limitadas en este juicio a las del día 31 de mayo de 2005, y menos aún el llamado daño moral. La valoración del daño moral implica una gran indeterminación, pero lo cierto es que la compensación económica es la vía apropiada, junto a la propia publicación de la sentencia, para restaurar en la medida de lo posible la lesión al honor.

»Para concretar en términos económicos el perjuicio causado a la mercantil demandante se valora en primer lugar, la gravedad de las imputaciones realizadas, relativas a la colaboración de Eroski en el alivio de la situación personal de una persona vinculada a la banda terrorista ETA y al evidente boicot a Eroski afirmando gratuitamente que de la actividad empresarial de la demandante han salido los doscientos mil euros de los cuatrocientos mil que tuvo que afianzar Juan Miguel . En segundo lugar, hay que tener en cuenta la audiencia de la cadena Cope y en concreto del programa en el que fueron vertidas tales manifestaciones. Al efecto se aporta, entre otros documentos menos significativos por tratarse de publicaciones periodísticas, informe de Estudio General de Medios de la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AMIC) y certificado del director gerente de dicha asociación (documentos 6 y 7 de la demanda), en el que se cuantifica en 320.000 oyentes el promedio de audiencia diaria del programa "La Tarde" de María Consuelo . Se trata de un número de audiencia importante y no puede dejar de tenerse presente que las expresiones objeto de condena se emiten en la segunda radio más oída en el país, según el estudio de la AMIC y que la Cooperativa Eroski tiene establecimientos en todo el territorio nacional.

»Con todo, si partimos de que la demandante ha cuantificado en 120.000 euros la indemnización procedente, impugnando las manifestaciones de la Sra. María Consuelo vertidas en el programa de radio y publicadas en la página web, y que del texto impugnado se ha estimado amparado en la libertad de información la parte de dichas manifestaciones que coinciden con las publicadas en la página web, tendríamos que reducir el cálculo a la mitad de lo reclamado. Y si consideramos que de las manifestaciones emitidas en el programa, se ha estimado que se corresponden con una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, aproximadamente un 20% de la totalidad del discurso emitido, tendremos que reducir de la mitad de la cuantía reclamada, el 80% correspondiente a manifestaciones amparadas en la libertad de información y de expresión, con lo que la indemnización a abonar solidariamente a la demandante por los codemandados, se establece en 12.000 euros. Todo ello en base a un cálculo figurado, como no puede ser de otro modo en este tipo de reclamaciones

»Por último, dado que la tutela del derecho al honor no debe detenerse en la mera declaración judicial de que las manifestaciones realizadas por la codemandada constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante y en la indemnización económica del daño, se estima la pretensión de la demandante de condenar a las codemandadas a difundir en la cadena de radio Cope , en el mismo programa y con igual relevancia a la concedida a las expresiones objeto de condena, el Fallo de la presente sentencia y los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto.

»Octavo. Dada la estimación parcial de la demanda interpuesta por Eroski Sociedad Cooperativa, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC )».

La Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia de 22 de julio de 2009 en el rollo de apelación n.º 234/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en representación de Radio Popular S.A., Ondas Populares y D.ª María Consuelo , y por la Procuradora Sra. Malpartida Larrínaga, en representación de EROSKI, SOC. COOP., contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Durango, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 29/08, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de reputar intromisiones ilegítimas en el honor de la demandante las expresiones que se relacionan en el F.D. Tercero de esta resolución y fijar la cuantía de la indemnización a favor de Eroski Sociedad Cooperativa en la suma de tres mil (3.000) euros en concepto de daños morales, y condenar a las codemandadas a difundir el párrafo tercero del F. D. de esta resolución y el Fallo en los términos que señala la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia».

QUINTO.- Dicha sentencia fue completada por auto de 13 de noviembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el «sentido de concretar que la difusión comprenderá el párrafo octavo del F.D. Tercero desde donde dice: "las expresiones y afirmaciones realizadas por D.ª María Consuelo ", hasta donde dice 'han de catalogarse como intromisión ilegítima en el honor de la demandante' y el Fallo y se realizará con el mismo contenido y plazo y relevancia en la misma y en los mismos términos en la página Web de la emisora en el apartado 'Las tardes con Cristina'».

SEXTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercitada en la demanda rectora del proceso acción de protección de derecho al honor por Eroski, Sociedad Cooperativa, contra la periodista D.ª María Consuelo y Radio Popular S.A , Cadena de Ondas Populares, por los hechos y opiniones que vertió la demandada D.ª María Consuelo en el programa "La Tarde", que se emitió el día 31 de mayo de 2005, al hilo de la noticia de la prestación de un aval por parte de Caja Laboral Popular para hacer frente a una parte de la fianza carcelaria que se le había impuesto a D. Juan Miguel , que entiende constituyen una intromisión ilegítima a su honor por la que solicita como indemnización de daños y perjuicios la suma 120.000 euros, las codemandadas alegaron la prevalencia del derecho de información y la libertad de expresión sobre el derecho al honor de la mercantil demandante al concurrir en las manifestaciones realizadas las exigencias de veracidad y relevancia pública de los hechos revelados y carecer de contenido injurioso y vejatorio los términos expresados en la emisión de las opiniones así como la excesiva cuantía de la indemnización reclamada. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda al considerar que las manifestaciones que realizó D.ª María Consuelo en la que denomina primera parte del programa están amparadas por el derecho a la información y no afectan al honor de la demandante, que por el contrario si atacan las vertidas en la parte del programa que siguió a la pausa en las que aprecia intromisión ilegítima en el honor de la demandante y fija la indemnización a favor de la actora en la suma de 12.000 euros y frente a la misma se alzan ambas partes, la actora con la pretensión de que se aprecie existencia de intromisión ilegítima del derecho al honor en las manifestaciones que detalla de las vertidas en la parte del programa que precedió a la pausa por injuriosas e innecesarias para la información emitida y se condene a las codemandadas al abono de la integra indemnización postulada en la demanda, mientras que las codemandadas solicitan la desestimación íntegra de la demanda por considerar que la distinción que realiza la sentencia de instancia entre las manifestaciones supuestamente informativas y la mera opinión es artificiosa y que se sanciona la opinión de la periodista que está amparada por la libertad de expresión sobre los hechos difundidos cuya veracidad no se discute.

Segundo. Como pone de manifiesto la sentencia apelada en su fundamentación jurídica, el Tribunal Constitucional distingue en su doctrina entre la libertad de expresión que reconoce el apartado a) del artículo 20.1 CE como emisión de juicios personales y subjetivos, creencias y opiniones, y libertad de información que otorga el apartado d) del mismo artículo, como narración de hechos, bien que advierte que raras veces la información de hechos y la expresión de opiniones se formulan de forma independiente, apareciendo casi siempre entremezcladas, y que en tales casos al efecto de calificación del derecho afectado debe darse preferencia al elemento preponderante

En esta línea, la STC de 21 de enero de 1988 dice que "aunque algunos sectores doctrinales han defendido su unificación o globalización, en la Constitución se encuentran separados. Presentan un diferente contenido y es posible señalar también que sean diferentes sus límites y efectos, tanto "ad extra" como "ad intra"... En el art. 20 CE la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir libremente información versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables. Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. Ello aconseja, en los supuestos en que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20, al elemento que en ellos aparece como preponderante. La comunicación informativa, a que se refiere el ap. d ) art. 20.1 CE , versa sobre hechos ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Lingens, S 8-7-86 ) y sobre hechos, específicamente, "que pueden encerrar trascendencia pública" a efectos de que "sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva", de tal forma que de la libertad de información -y del correlativo derecho a recibirla- "es sujeto primario la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final de este derecho" ( STC 105/83 de 23 noviembre , f. j. 11)".

Y en lo que respecta a los conflictos entre el derecho al honor y los derechos a la libertad de información y de opinión y expresión, es doctrina del Tribunal Constitucional establecida, entre otras, en la STC de 14 de abril de 2004 , las que se citan en la misma, que la protección constitucional de la libertad de información frente al derecho al honor garantizado en el art. 18.1 CE debe de condicionarse a que la información se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz ( SSTC 138/1996, de 16 de septiembre, FJ 3 ; 144/1998, FJ 2 ; 21/2000, FJ 4 ; 112/2000, FJ 6 ; y 76/2002, de 8 de abril , FJ 3) " mientras que en lo que concierne a la libertad de expresión la sentencia de 27 de noviembre de 1997 y en otras posteriores que recoge la doctrina sobre el particular establecida en las anteriores, se dice que libertad de expresión, que trata de la formulación de -pensamientos, ideas y opiniones- sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción muy amplio, delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecas y absolutamente vejatorios que resulten impertinentes e innecesarias para la exposición de la idea que se pretende (por todas STC 107/1988, de 8 de junio , FJ 2). Y que el canon jurisprudencial aplicable puede resumirse con la STC 110/2000 , cuando establece que, "Como hemos reiterado con una afirmación tan expresiva como lacónica: la Constitución "no reconoce un pretendido derecho al insulto ( STC 6/2000, de 17 de enero , FJ 5). Lo que, al afirmar tal cosa se pretende decir no es que la Constitución vede, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes; sino que, de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 A) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate" (FJ 8 y jurisprudencia allí citada). Por su parte, la ulterior sentencia de 15 de noviembre de 2003 relaciona las circunstancias que señalan en anteriores sentencias deben ser objeto de valoración en la ponderación de los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales; entre tales circunstancias se encuentran las relacionadas sintéticamente en la STC 11/2000, de 17 de enero , en su fundamento jurídico 8 : así, el juicio sobre la relevancia pública del asunto ( SSTC 6/1988, de 21 de enero ; 121/1989, de 3 de julio ; 171/1990, de 12 de noviembre ; 197/1991, de 17 de octubre , y 178/1993, de 31 de mayo ) y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión ( STC 76/1995, de 22 de mayo ), especialmente si es o no titular de un cargo público. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables ( STC 107/1988, de 8 de junio ), como una entrevista o intervención oral ( STC 3/1997, de 13 de enero ), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre ( SSTC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , y 15/1993, de 18 de enero , entre otras).

Tercero. La sentencia de instancia, con base en la distinción que realiza entre la parte comprendida desde el inicio del programa hasta la pausa con la sintonía del programa (Desde donde dice "Cuatrocientos mil euros del ala...", hasta donde dice "... y no me acusen de no haberles avisado") y la parte que siguió a la pausa y precedió a la entrada de los contertulios ("Y aquí estamos alucinando en colores ... los doscientos mil euros siguientes que el Juez le puso de fianza"), considera que las manifestaciones vertidas por D.ª María Consuelo en la que denomina primera parte antes de la interrupción se incardinan en el derecho de información y como quiera que los hechos que expresó la periodista son veraces y la noticia tiene interés público en su conjunto, pues se refiere a un tema de actualidad y de interés general como es el del abono de la fianza impuesta en un procedimiento penal a D. Juan Miguel para eludir la prisión y los demás hechos que concatenó la periodista en su narración también son ciertos -prestación de aval por la mitad del importe de la fianza del Sr. Juan Miguel por Caja Laboral Popular y pertenencia de la entidad bancaria al Grupo Mondragón e integración de Eroski y otras empresas en la misma corporación- nada cabe objetar a tales manifestaciones, sin perjuicio de que la periodista intercalara determinadas opiniones o valoraciones negativas sobre los hechos de los que informa, tales como "inmoral pestilencia de los fiadores de ETA" y "para que no manchen las manos de sangre" que valora la primera como una crítica a la actuación de Caja Laboral Popular y la segunda como manifestación de la libertad de expresión que no puede considerarse ofensiva ni menospreciativa, mientras que de las vertidas en la parte que siguió a la pausa que pondera como bloque independiente en el que la periodista que dirige el programa expresa su opinión considera que algunas de ellas, tales como "...desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel " y "Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de esas Orbea o habéis comprado en los supermercados Eroski, pero de allá han salido 33.000.000 de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel en euros, los 200.000 euros consiguientes a los 400.000 que le puso el Juez de fianza", exceden de la mera crítica, son menospreciativas, innecesarias y gratuitas para la emisión de la opinión de la demandante y constituyen una intromisión ilegitima en el honor de la demandante.

Reexaminada la documentación obrante en autos y, en particular, el soporte que recoge el programa de radio de que se trata no puede compartirse la calificación que realiza la resolución recurrida de las manifestaciones realizadas por D.ª María Consuelo en el programa "La Tarde" del día 31 de mayo de 2005. Así, coincide el Tribunal con las demandadas apelantes que el establecimiento de una división del programa en dos partes es artificiosa y que el elemento preponderante del programa en su conjunto es la emisión de juicios personales y subjetivos y opiniones por parte de la periodista directora sobre determinadas noticias de actualidad que se introducen en el programa en cuanto que constituyen el soporte sobre el que versan las opiniones de la directora y de los contertulios que se incorporan a la emisión una vez que aquella ha fijado la noticia sobre la que se va a opinar y ha emitido la propia. Por tanto la cuestión a dilucidar es si las manifestaciones y expresiones utilizadas en el programa radiofónico pueden encuadrarse en el ámbito de la libertad de expresión o rebasa los límites establecidos para aquella cuando colisiona con otros derechos fundamentales como el derecho al honor en los términos antes expuestos.

Para pronunciarse sobre tal cuestión conviene transcribir el texto literal de las manifestaciones realizadas en el programa en la parte que tiene relevancia para esta resolución.

Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado el batasuno Juan Miguel para salir de la cárcel, Sesenta y seis millones de la antiguas pesetas. ¿De donde ha sacado el dinero? Dice el Fiscal Conde Pumpido que él no lo va a investigar, que no es cosa suya y yo le digo que si no le da vergüenza teniendo en cuenta que sesenta y seis millones pagados por Juan Miguel pueden venir sólo de las herriko tabernas o del impuesto revolucionario de ETA, o sea de la extorsión. Pero al Fiscal éste, lo de perseguir a la banda no le va nada, sobre todo si los etarras se disfrazan de Batasuna o de Partido Comunista de las Tierras Vascas. Pues bien, la Policía y la prensa, que son en lo único en lo que parece podemos confiar ya, si preguntan y si investigan y resulta que la mitad de ese dinero de Juan Miguel ha sido pagado en efectivo y la otra mitad con un aval bancario. Según le han contado sus fuentes a Isidoro, responsable de información de Interior de COPE, el dinero en metálico podría tener un origen más que dudoso, lo que traducido a roman paladino significa que podría proceder de la extorsión, aunque va a ser difícil comprobarlo. En cuanto a la otra mitad, y aquí entran ustedes, se ha pagado con el aval de la Caja Laboral, del grupo Mondragón. El documento acreditativo fue presentado la noche del jueves veintiséis ante el Juzgado número cuatro de Bilbao. El grupo Mondragón, uno de los holdings vascos más potentes, fabrica desde electrodomésticos a bicicletas en doscientas veintiocho empresas. Con el fin de que ninguno de ustedes se manche las manos de sangre nos hemos molestado en identificar a las más conocidas. A saber Caja Laboral en el ámbito de la Banca, la cadena de supermercados, viajes y gasolinas Eroski, el fabricante de electrodomésticos Fagor, los autobuses Irizar y las bicicletas Orbea. Se lo digo para que no se contaminen con la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA. No me acusen de no haberles avisado."

Tras un una breve pausa de menos de cuarenta segundos en la que se anuncia el titulo del programa y se transmite la sintonía continúa...

"Muy Buenas Tardes queridos oyentes, les estábamos esperando sólo faltaban ustedes, son las cuatro y ocho minutos, las tres y ocho minutos en las queridas Islas Canarias. Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a batasunos como Juan Miguel , hasta noticias como las que publica hoy el Mundo no sabe uno en que país esta. Con nosotros, para hablar de las cosas del día están D. Adrian , muy buenas tardes, y D. Avelino . Muy buenas tardes. Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas Orbea o habéis comprado alguna vez en los supermercados Eroski, pero de allí han salido treinta y tres millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel en euros, los 200.000 euros consiguientes a los 400.000 que le puso el Juez de fianza".

Las manifestaciones vertidas por D.ª María Consuelo en el programa "Las tardes con Cristina" antes de la pausa se trasladaron a la pagina web de la COPE- www.cope.es-, apartado "Las Tardes con Cristina" correspondiente al día 31 de mayo de 2005, bajo el titulo "Supermercados, bicicletas o gasolina que financian a ETA" en donde permanecían a fecha 26 de julio de 2007.

Pues bien, las expresiones y afirmaciones realizadas por D.ª María Consuelo que se han transcrito no se limitan a la exposición de determinados hechos, aportación de algunas informaciones relacionadas y a la exposición de sus críticas al respecto, sino que tanto entre las vertidas antes de la pausa como entre las que lo fueron después se contienen algunas frases claramente desmerecedoras, ofensivas, no veraces e innecesarias para expresar su opinión negativa sobre los hechos de los que habla y que suponen un descrédito para la demandante. En concreto, de las vertidas tras la pausa aquellas que la sentencia apelada considera atentan al honor de la actora "... desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel . Yo no sé si vosotros (...) habéis comprado alguna vez en los supermercados Eroski, pero de allí han salido treinta y tres millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel en euros..." y de entre las que lo fueron antes las expresiones "...para que no se manchen las manos de sangre...", que precede a la relación de empresas pertenecientes al Grupo Mondragón que aporta la periodista, entre las que nomina a Eroski, Sociedad Cooperativa, y "...la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA", que sigue a la relación de algunas de las empresas del Grupo Mondragón. No cabe ninguna duda, como ya señala la sentencia apelada, que las frases de la parte del programa que siguió a la pausa que se han entresacado relacionan a Eroski, Sociedad Cooperativa, con la subvención de la fianza del Sr. Juan Miguel en la que no tuvo contribución alguna y que para la gran mayoría de la sociedad la vinculación de una determinada persona con la financiación del importe de la fianza carcelaria impuesta a una persona a la que se vincula con una banda terrorista, que ha sido condenada por actividades relacionadas con el terrorismo y que es miembro notorio de un partido ilegalizado por su relación con la banda, le hace desmerecer en el concepto público. Y es así mismo de claridad meridiana para el Tribunal que las frases de la secuencia que precedió a la pausa que se han entrecomillado, así mismo sugieren, en el contexto en el que se emitieron, la existencia de relación de Eroski con el allegamiento de fondos para la fianza del Sr. Juan Miguel y de forma innecesaria y gratuita suscitan en la mente del oyente algún tipo de asociación entre la organización terrorista ETA y la Cooperativa Eroski por su condición de miembro del Grupo Mondragón, actuación que es merecedora de reprobación por la generalidad de las personas y por lo mismo comporta un desprestigio social para quien la realiza. Y las concretas circunstancias en las que se vertieron las manifestaciones, en el contexto de una crítica a la actuación o más bien falta de actuación del Ministerio Fiscal en la investigación en la procedencia de los fondos de la fianza del Sr. Juan Miguel y de la aportación de un aval bancario por parte de Caja Laboral respecto a la otra mitad de la fianza y de la común pertenencia al Grupo Mondragón, no justifica tales declaraciones ni, desde luego, eliminan su contenido deshonroso y desmerecedor. Por tanto, no cabe su anclaje en el ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 20 CE y, por consiguiente, han de catalogarse como intromisión ilegítima en el honor de la demandante.

Cuarto. Por último procede abordar la cuestión de la cuantía indemnizatoria que reputa insuficiente la demandante y excesiva las codemandadas.

El art. 9.3 LO 1/1982 establece que la indemnización se fijará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, según el grado de difusión y beneficio obtenido por la causante de la lesión a consecuencia de la difusión de la noticia.

La existencia de perjuicio se presume "ex lege" siempre que exista intromisión ilegitima. Ahora bien, al efecto de la cuantificación de la indemnización no puede ignorarse que el perjuicio o daño moral no es el mismo cuando la intromisión afecta a una persona física que a una persona jurídica y no se refiere a comportamientos relacionados con la actividad profesional, pues en tales supuestos el daño se atenúa o diluye por la proyección en la colectividad. De otra parte, no se ha aportado prueba alguna que apunte a una disminución de las ventas por parte de los supermercados Eroski o de otros establecimientos propiedad de la Cooperativa que giran en el mercado con otros nombres, y tampoco consta que la emisión del programa en el que se realizaron las manifestaciones, con una audiencia moderada -320.000 oyentes- que afectan al honor de la demandante hayan reportado algún beneficio económico o de otra índole. En tales circunstancias y atendidos los parámetros seguidos por este Tribunal en la cuantificación de indemnizaciones en otros supuestos se fija en 3.000 euros la cuantía de la indemnización.

Quinto. Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de ambos recursos no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC ».

SÉPTIMO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Radio Popular, S.A., Cadena de Ondas Populares y D.ª María Consuelo , se formula el siguiente motivo:

Motivo único.- «Al amparo del artículo 477.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por infracción por la sentencia recurrida, al resolver el objeto del proceso, del artículo 20.1.a) de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la libertad de expresión, de opinión y de comunicación y de la jurisprudencia que interpreta ambos preceptos, en relación con el artículo 18.1 de la propia Constitución que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida centra el objeto del proceso en determinar si cabe amparar las manifestaciones de D.ª María Consuelo en el programa "La Tarde" de 31 de mayo de 2005 en el ámbito del derecho a la libertad de expresión o si en la colisión con el derecho al honor de Eroski, sus declaraciones superan los límites que la jurisprudencia ha establecido para el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 20 CE .

La sentencia recurrida transcribe, en su FJ 3, las manifestaciones que considera relevantes y considera que contienen algunas frases desmerecedoras, ofensivas, no veraces e innecesarias para expresar su opinión y que suponen un descrédito para la demandante.

Según dicho FJ 3, se relaciona a Eroski con la subvención de la fianza del Sr. Juan Miguel en la que no tuvo contribución alguna y ello comporta un gran desprestigio social, pero no tiene en cuenta que la información sobre la que opina la recurrente, es veraz y de interés público y no se utilizan expresiones insultantes o de menosprecio que puedan resultar afrentosas más allá de la crítica severa, pero amparada en su derecho a la libre expresión, de la conducta del Grupo Mondragón en relación con el pago de la fianza del Sr. Juan Miguel .

Se consideró de interés público dar a conocer qué entidad había colaborado financieramente para evitar la privación de libertad del Sr. Juan Miguel , a qué grupo empresarial pertenece dicha entidad y que otras empresas lo integran. Ningún juicio de valor se ha hecho respecto del grupo Eroski que atente contra su honor.

El derecho fundamental a la libertad de información en las declaraciones de la Sra. María Consuelo de evidente interés público debe prevalecer sobre el derecho al honor.

Cita la STC 172/1990, de 5 de noviembre (FJ 2. º).

Las manifestaciones de D.ª María Consuelo en el programa de radio "La tarde con Cristina" revisten un indudable interés público e informativo, pues se refieren a la puesta en libertad de quien ha sido portavoz de la banda terrorista ETA y condenado por delitos como el de secuestro, colaboración con banda armada y enaltecimiento del terrorismo.

En el programa se ha actuado con la máxima diligencia y profesionalidad, contrastando la información y citando la fuente (el periodista Saturnino ) y el documento en el que se basa.

Parece lógico atribuir verosimilitud y credibilidad a las declaraciones de la Sra. María Consuelo cuando la demandante no ha negado que pertenece al Grupo Mondragón y que Caja Laboral, entidad perteneciente al mismo grupo, pagó la mitad del importe de la fianza del Sr. Juan Miguel .

Eroski Sociedad Corporativa presentó el 23 de septiembre de 2005 una querella criminal por supuestos delitos de injurias y calumnias que fue inadmitida a trámite y sobreseídas y archivadas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid por auto de 7 de octubre de 2005 , pues las manifestaciones que Eroski entiende vulneradoras de su derecho al honor, son veraces y están amparadas por los derechos de información y de libertad de expresión.

Eroski recurrió en apelación el referido auto y la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso por haber prescrito los delitos imputados por auto de 16 de enero de 2007 .

En definitiva, ni el auto del Juzgado de Instrucción ni el posterior auto de la Audiencia Provincial de Madrid encontraron indicio alguno de que las declaraciones de la Sra. María Consuelo fueran susceptibles de integrar un delito de calumnias e injurias y tampoco que vulnerasen el derecho al honor de Eroski y las circunstancias no han cambiado desde entonces.

La vinculación de Eroski al grupo Mondragón es un hecho probado y también que una empresa de dicho grupo hubiera satisfecho la mitad del importe de la fianza impuesta a D. Juan Miguel , pero no puede equipararse, como hace la sentencia recurrida, a una supuesta identificación entre la banda terrorista ETA y Eroski.

Sobre la veracidad de las declaraciones controvertidas.

Tanto la libertad de expresión como la libertad de información son manifestaciones de un derecho general de comunicación. La libertad de expresión, en sentido estricto, protege la comunicación sin trabas del pensamiento. En cambio a través del derecho a la información las actividades garantizadas son múltiples: preparación, elaboración, selección y difusión de la información o noticias.

Esta distinción entre el derecho a la libertad de expresión y a comunicar información, está plenamente consolidada en la jurisprudencia constitucional y cita la STC 4/1996, de 16 enero .

La base de las declaraciones de la Sra. María Consuelo es informativa y la información es veraz y contrastada y, por otra parte, ha de enjuiciarse también la relevancia pública y cita la STC 171/1990, de 12 noviembre , FJ 5.

Respecto a si las manifestaciones de la recurrente contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre, cita la STC 107/1988 , FJ 2.

Ningún juicio de valor se ha hecho respecto de la demandante que atente contra su honor sin que se hayan realizado en ningún momento comentarios vejatorios o insultantes ni se haya incitado al boicot de los productos de Eroski.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, las declaraciones difundidas han de ser interpretadas en su conjunto y totalidad, sin que sea lícito aislar expresiones que, en su significación individual, pudieran merecer sentido distinto al que tienen dentro de la información íntegra. De ahí que no pueda hacerse abstracción del elemento intencional de la noticia.

Cita la STS de 6 de abril de 1995 , FJ 4.

En este caso, como señalaron los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 28 y por la Audiencia Provincial de Madrid, las expresiones "inmoral pestilencia de los fiadores de ETA" y "manos manchadas de sangre" deben enmarcarse en el contexto de una crítica al pago de la fianza de un defensor del terrorismo por parte de las empresas integrantes del grupo Mondragón. El mensaje que transmite D.ª María Consuelo en ambos casos es el mismo: una crítica acerba y legítima a la conducta de las empresas integrantes del grupo Mondragón, una de las cuales ha financiado la salida de la cárcel de Juan Miguel .

Es muy significativa, respecto a los límites del carácter injurioso de unas declaraciones, la STC 105/1990, de 6 de junio (FF JJ 3 y 4).

Procede analizar si las expresiones que la sentencia recurrida reputa lesivas, están amparadas o no en el derecho constitucional a expresar ideas y opiniones. Es constitucionalmente legítimo hacer un juicio hasta sus últimas consecuencias de la conducta públicamente relevante de un grupo con amplia difusión en todo el territorio nacional. La crítica, ciertamente incisiva, que encierran las manifestaciones de la Sra. María Consuelo , está limitada a la conducta de relevancia pública de la entidad Caja Laboral y, en esa medida, resulta constitucionalmente lícita e irreprochable.

Termina solicitando de la Sala « [...] case y anule la referida sentencia desestimando la demanda formulada por Eroski Sociedad Cooperativa imponiéndole las costas».

Por ATS de 6 de octubre de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Eroski Sociedad Cooperativa, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo único.

Las expresiones que la sentencia recurrida considera atentatorias contra el derecho al honor de Eroski, no narran unos hechos, son opiniones o valoraciones que la difaman y la desacreditan. A propósito de la distinción entre libertad de información y de expresión, cita las SSTC 104/1986, de 17 de julio y 105/1990, de 6 de junio .

Cuando se persigue suministrar información sobre hechos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz [ art. 20.1 d) CE ]. Este requisito de veracidad no puede exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas, sin perjuicio de que deban someterse al canon propio de la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE ] ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , 85/1992, de 8 junio , 134/1999, de 15 de julio , 192/1999, de 25 de octubre ). Se pretende amparar a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que fueran tenidas en el concepto público por afrentosas. Por ello, no se puede mantener que las expresiones de la periodista son eminentemente informativas.

Eroski no es colaboradora, financiadora o fiadora ni de ETA, ni de Juan Miguel , ni de los batasunos como Juan Miguel , como dice la periodista. Lo que conlleva que si se entendiera por la Sala que dichas expresiones se profieren en el ámbito de la libertad de información, como insiste la recurrente, habría que calificarlas como no veraces. Y, en consecuencia, no amparadas por dicho derecho.

Nadie duda de la información en cuanto al importe de la fianza cuando se presta y que es Caja Laboral quien la presta. Pero no se puede considerar amparado por el derecho a la Iibertad de expresión o de información, explicar a los oyentes que la gente de Eroski financia a los batasunos como Otegi, que de los supermercados Eroski han salido 33 millones que ha tenido que pagar Juan Miguel y que Eroski es fiadora de ETA y de inmoral pestilencia.

La Corporación Mondragón no es un holding económico como dijo la recurrente, sino que es una organización asociativa compuesta por 228 cooperativas independientes.

Debe existir por parte del periodista un deber de diligencia máximo en comprobar la veracidad de la noticia cuando lIeva consigo el descrédito de una persona física o jurídica ( SSTC 21/2000 y 28/1996 ), y la periodista debió comprobar que las cooperativas que forman parte de la Corporación son independientes unas de otras y si Caja Laboral presta una fianza a un imputado por delitos de terrorismo ello no conlleva extender la denominación insultante y vejatoria de "financiador y fiador de batasunos como Juan Miguel " al resto de integrantes de la Corporación.

Además, para que el ejercicio del derecho a la información prevalezca sobre los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen no basta con que aquella resulte veraz y relevante públicamente, pues a dichos límites ha de añadirse un tercero ( SSTC 105/1990 de 6 de junio , 158/2003 de 15 de septiembre , 180/1999 de 11 de octubre , entre otras), así, la información es innecesaria o gratuitamente ofensiva, vejatoria o provoca objetivamente el descrédito de la persona, no se encontrara amparada por el articulo 20. 1. d) CE , por muy veraz y públicamente relevante que resulte.

Y eso ocurre en el supuesto que nos ocupa, la periodista, ofende y desacredita a Eroski cuando la denomina fiadora de ETA de inmoral pestilencia y advierte a los oyentes que no se manchen las manos de sangre con Eroski o con cualquiera de las entidades mencionadas como integrantes de la Corporación Mondragón.

El contexto en que se produjeron las afirmaciones es una alocución de la periodista difundida por Internet y radiofónicamente.

Evidentemente, como establece la sentencia recurrida, las expresiones dignas de reproche lesionan el prestigio y reputación de Eroski, pues la periodista de manera directa y sin pudor alguno dice que la gente de los supermercados Eroski financia a batasunos como Juan Miguel . Y efectivamente, como ponderadamente indica la sentencia, sin prescindir del contexto en el que se vierten las expresiones, resulta insultante para cualquier persona que se le denomine financiador de batasunos como Juan Miguel , cuando dicha formación ha sido declarada ilegal por el Tribunal Supremo por estar bajo la tutela de ETA. La gravedad de la expresión es muy alta y no puede ampararse en ningún derecho.

La emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, e innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión que se realice, supone inferir una lesión injustificada a la dignidad de las personas (fundamento del orden político y de la paz social, como proclama el art. 10.1 CE ) o al prestigio de las instituciones. Pues una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, y otra cosa, muy distinta emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa información y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificación alguna, en cuyo caso, nos hallamos ante una mera descalificación o un insulto proferidos sin la menor relación con el propósito de contribuir a formar una opinión pública Iibre.

Para hacer una severa crítica a la Corporación Mondragón por el hecho de que Caja Laboral haya prestado un aval a Juan Miguel , resulta innecesario, gratuito e improcedente identificar a un conjunto de empresas, entre las que se menciona expresamente a Eroski S. COOP, y sin justificación alguna, calificarlas de fiadores de ETA, de inmoral pestilencia, por el mero hecho de pertenecer a la Corporación al igual que dicha entidad bancaria que, por cierto, es la única sociedad de las citadas por la periodista que procedió a avalar a dicha persona y curiosamente la periodista ni la nombra centrando todos sus comentarios injuriosos en Eroski y otras sociedades que nada han tenido que ver con esos hechos, salvo, pertenecer a la Corporación Mondragón.

La gravedad de las expresiones, es ratificada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid cuando en el proceso penal instado contra la periodista, en su auto de 16 de enero de 2007 , dice respecto a la expresión "para que no se manchen las manos de sangre", que "Aquí existiría, en su caso, la posibilidad de que dicha expresión pudiera ser considerada como insultante por lo que existiría la posibilidad de que la misma constituyera un delito de injurias que se hubiere de investigar".

Termina solicitando de la Sala que, « [...] dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto por la representación de D.ª María Consuelo y Radio Popular S.A, Cadena de Ondas Populares contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 22 de julio de 2009 , posteriormente completada mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2009 , imponiendo a las recurrentes las costas de la presente instancia».

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

El Fiscal impugna el recurso interpuesto en base a las siguientes razones:

Consideran los recurrentes que la información sobre la que se opina es veraz y de interés público y que las expresiones utilizadas no son insultantes y están amparadas por el derecho a la libre expresión que debe prevalecer sobre el derecho al honor.

Cita la STS n.º 800, de 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008 cuyo FJ 3. º se transcribe.

Pues bien aplicando la citada doctrina al presente supuesto como afirma la sentencia recurrida, se vierten por la recurrente frases inveraces, innecesarias y ofensivas para expresar su opinión negativa sobre los hechos de los que habla y que suponen un descrédito para la demandante sobre todo al ser puestas en relación con el contexto, pues sugieren la existencia de conexión de la cooperativa Eroski con la obtención de dinero para el pago de la fianza del Sr. Juan Miguel y en consecuencia sugieren una relación entre la organización terrorista ETA y Eroski y a nuestro juicio esas opiniones ha producido un descrédito en la actora con trascendencia suficiente para considerar atacado el honor de la demandante.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 4 de diciembre de 2012, señalamiento que se dejó sin efecto y se acordó someter el recurso al conocimiento del Pleno de la Sala, señalándose para ello el día 19 de deiciembre de 2012, no habiéndose dictado la sentencia en el plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre el ponente.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Se interpuso por Eroski, Sociedad Cooperativa demanda de protección del derecho fundamental al honor contra la periodista D.ª María Consuelo y Radio Popular, S.A., Cadena de Ondas Populares, por las manifestaciones de la demandada en el programa «La Tarde» emitido el 31 de mayo de 2005, al hilo de la noticia de la prestación de un aval por Caja Laboral Popular para hacer frente a una parte de la fianza impuesta a D. Juan Miguel y solicitó, entre otros extremos, como indemnización de daños y perjuicios la suma 120 000 €.

2. Son hechos probados los siguientes:

   (a) El día 31 de mayo de 2005, María Consuelo dijo en el programa «La Tarde con Cristina»:

   Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado de fianza el batasuno Juan Miguel por salir de la cárcel. Sesenta y seis millones de las antiguas pesetas. ¿De dónde ha sacado el dinero? Dice el fiscal Conde Pumpido que él no lo va a investigar, que no es cosa suya, y yo le digo que si no le da vergüenza teniendo en cuenta que sesenta y seis millones pagados por Juan Miguel pueden venir solo de las herrikotabernas o del impuesto revolucionario de ETA, o sea, la extorsión. Pero al fiscal este, lo de perseguir a la banda no le va nada, sobretodo si los etarras se disfrazan de Batasuna o de Partido Comunista de la Tierras Vascas. Pues bien, la Policía y la prensa, que son en lo único en lo que parece podemos confiar ya, sí preguntan y sí investigan y resulta que la mitad de ese dinero de Juan Miguel ha sido pagado en efectivo y la otra con un aval bancario. Según le han contado sus fuentes a Saturnino , responsable de información de interior de COPE , el dinero en metálico podría tener un origen más que dudoso, lo que traducido a roman paladino significa que podría proceder de la extorsión, aunque va a ser difícil comprobarlo. En cuanto a la otra mitad, y aquí entran ustedes, se ha pagado con el aval de Caja Laboral, del Grupo Mondragón. El documento acreditativo fue presentado la noche del jueves veintiséis ante el Juzgado número cuatro de Bilbao. El Grupo Mondragón, uno de los holdings vascos más potentes, fabrica desde electrodomésticos a bicicletas en doscientas veintiocho empresas. Con el fin de que ninguno de ustedes se manche las manos de sangre nos hemos molestado en identificar las más conocidas. A saber, Caja Laboral en el ámbito de la Banca; la cadena de supermercados, viajes y gasolinas Eroski, el fabricante de electrodomésticos Fagor, los autobuses Irizar y las bicicletas Orbea. Se lo digo para que no se contaminen con la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA. No me acusen de no haberles avisado.

   Pausa.

   Muy buenas tardes queridos oyentes, les estábamos esperando solo faltaban ustedes, son las cuatro y ocho minutos, las tres y ocho minutos en las queridas Islas Canarias. Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel , hasta noticias como las que publica hoy el diario El Mundo no sabe uno en qué país está. Con nosotros, para hablar de las cosas del día están D. Adrian , muy buenas tardes, y D. Avelino , muy buenas tardes. Yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200 000 euros consiguientes de los 400 000 que le puso el juez de fianza».

   (b) El 28 de junio de 2005 aparecía en la página Web www.cope.es en el alojamiento Las Tardes con Cristina, en el apartado martes 31 de mayo de 2005, el primer párrafo de las manifestaciones de la periodista que han sido transcritas.

   (c) El 26 de julio de 2007 seguían publicadas en la misma página Web, las manifestaciones anteriores.

3. El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Durango estimó parcialmente la demanda, fundándose, en síntesis, en que:

   (a) Se ha reproducido en el juicio la parte del programa «La Tarde con Cristina» y la periodista realizó unas manifestaciones que son comunicación informativa de hechos, así, comienza con «Cuatrocientos mil euros del ala ha pagado de fianza» y termina con la frase «Y no me acusen de no haberles avisado» y, a continuación, se produce una pausa que se acompaña con unos segundos de sintonía del programa y la periodista reanuda el discurso.

   (b) Esta información tenía interés público sobre un tema de actualidad (mayo de 2005) que sirve a la formación de la opinión pública sobre las circunstancias que permitieron eludir la prisión provisional a Juan Miguel , exparlamentario vasco de Herri Batasuna y Euskal Herritarrok, formaciones declaradas ilegales por la Sala del 61 del Tribunal Supremo por estar bajo la tutela de ETA o ser brazo político de ETA.

   (c) Se dijo en la información que el documento acreditativo del aval se presentó en el Juzgado n.º 4 de Bilbao y se cita la fuente, el periodista responsable de información de interior de Cope , Saturnino .

   (d) En la primera parte del programa, la codemandada relató tres hechos ciertos: la mitad de la fianza prestada por Juan Miguel mediante aval de Caja Laboral, la pertenencia de Caja Laboral al Grupo Mondragón y la pertenencia de Eroski, entre otras empresas, al mismo grupo. Y tales manifestaciones resultan amparadas por el derecho a la libertad de información.

   (e) Respecto a la expresión «inmoral pestilencia de los fiadores de ETA», se comparte el criterio del auto del Juzgado de Instrucción n.º 28 de Madrid, diligencias previas n.º 7699/2005, en el sentido de que es una severa crítica de la periodista a la actuación de Caja Laboral por el hecho de avalar al Sr. Juan Miguel y está amparada en el derecho a la libertad de expresión.

   (f) En relación a la frase «para que no se manchen las manos de sangre» que precede a la identificación de otras empresas que pertenecen al Grupo Mondragón y, entre ellas, Eroski se valora con arreglo a los límites de la libertad de expresión y aunque sea evidente, teniendo en cuenta el contexto, la intención de la periodista de advertir a los oyentes de que pueden «mancharse las manos de sangre» si no conocen las empresas que forman parte del mismo grupo que Caja Laboral, no se considera una ofensa, difamación o descrédito dirigidas a la empresa demandante.

   (g) Se desestima la pretensión de retirar de la página Web www.cope.es las manifestaciones allí publicadas, pues es la parte del programa amparada en la libertad de información.

   (h) La periodista tras la pausa da la palabra a los comentaristas invitados al programa y dijo: «Y aquí estamos alucinando en colores porque ciertamente, desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel » y esta apreciación no está amparada por la libertad de expresión, pues la vinculación del Sr. Juan Miguel a ETA no presenta dudas y como ETA es una banda terrorista, la financiación de esta persona, es un hecho que causa desmerecimiento en la consideración ajena, y son, por tanto, manifestaciones que afectan al prestigio y buen nombre de la demandante.

   (i) Las manifestaciones de la periodista no están amparadas en el derecho a la crítica, pues no se dirige a Caja Laboral que emitió el aval sino directamente a Eroski, mediante la expresión «gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel » en base al siguiente razonamiento: sí Caja Laboral emitió un aval por el importe de la mitad de la fianza impuesta a Juan Miguel y Caja Laboral pertenece al Grupo Mondragón, las demás empresas y, entre ellas Eroski, que también pertenecen al Grupo Mondragón, han financiado a Juan Miguel .

   (j) Estas manifestaciones carecen de rigor, pues Grupo Mondragón como declaró el consejero delegado de Eroski, no es un holding como dijo la codemandada, sino una asociación voluntaria de cooperativas que emite directivas generales que definen la estrategia del grupo, pero sin ningún tipo de confusión o vinculación de capitales ya que las cooperativas asociadas son empresas totalmente independientes entre sí.

   (k) La Sra. María Consuelo continuó diciendo «yo no sé si vosotros tenéis bicicletas de estas de Orbea o habéis comprado alguna vez en supermercados Eroski, pero de ahí han salido 33 millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel , en euros, los 200 000 € consiguientes de los 400 000 que le puso el juez de fianza» y extendió la imputación a quienes puedan comprar en supermercados Eroski, evidenciando así el boicot a la empresa demandante y estas manifestaciones son un ataque al prestigio, autoridad moral, buen nombre o reputación de Eroski que no encuentra amparo en el derecho a la libertad de expresión.

   (l) Para concretar el perjuicio causado se valora: (i) la gravedad de las imputaciones realizadas relativas a la colaboración de Eroski con una persona vinculada a la banda terrorista ETA y al evidente boicot a Eroski; (ii) la audiencia de la cadena Cope y del programa según informe del Estudio General de Medios de la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AMIC) que cuantifica en 320 000 oyentes el promedio de audiencia diaria del programa «La Tarde»; (iii) es la segunda radio más oída del país según el estudio de la AMIC; y, (iv) la cooperativa Eroski tiene establecimientos en todo el territorio nacional.

   (m) La demandante solicitó 120 000 € en concepto de indemnización, pero al estimarse amparadas en la libertad de información las manifestaciones realizadas en la primera parte del programa que coinciden con las publicadas en la página Web, se reduce el cálculo a la mitad de lo reclamado. Y como solo un 20% de sus manifestaciones constituyeron una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Eroski, se reduce la indemnización a 12 000 €.

   (n) Se condena a las codemandadas a difundir en la cadena de radio Cope , en el mismo programa y con igual relevancia a la concedida a las expresiones objeto de condena, el fallo de la presente sentencia y los FF JJ 5. º y 6.º.

4. Contra la sentencia del Juzgado de 1. ª Instancia n.º 3 de Durango interpusieron recurso de apelación Eroski y los demandados.

5. La Audiencia Provincial de Bizkaia estimó parcialmente ambos recursos de apelación y consideró intromisiones ilegítimas en el honor de la demandante las expresiones que se relacionan en su FJ 3. º y redujo la indemnización a favor de Eroski a 3 000 € fundándose, en síntesis, en que:

   (a) Reexaminada la documentación obrante en autos y el soporte que recoge el programa de radio, la división del programa en dos partes es artificiosa ya que el elemento preponderante es la emisión de juicios personales y opiniones de la periodista directora sobre determinadas noticias de actualidad que constituyen el soporte sobre el que versan sus opiniones y las de los contertulios.

   (b) Las manifestaciones de D.ª María Consuelo antes de la pausa se trasladaron a la página Web www.cope.es , apartado «Las Tardes con Cristina» bajo el título «Supermercados, bicicletas o gasolina que financian a ETA» en donde permanecían el 26 de julio de 2007.

   (c) Las expresiones y afirmaciones de la periodista no se limitan a la exposición de determinados hechos y de las correspondientes críticas, pues tanto antes de la pausa como después, se contienen frases desmerecedoras, ofensivas, no veraces e innecesarias para expresar su opinión negativa sobre los hechos de los que habla y que suponen un descrédito para la demandante.

   (d) Tras la pausa la periodista afirmó « [...] desde gente de los supermercados Eroski que financia a los batasunos como Juan Miguel . Yo no sé si vosotros [...] habéis comprado alguna vez en los supermercados Eroski, pero de allí han salido treinta y tres millones de pesetas que ha tenido que pagar Juan Miguel en euros [...]» y estas frases relacionan a Eroski con la subvención de la fianza del Sr. Juan Miguel en la que no tuvo contribución alguna y para la gran mayoría de la sociedad la vinculación de una determinada persona con la financiación del importe de la fianza impuesta a una persona a la que se vincula con una banda terrorista que ha sido condenada por actividades relacionadas con el terrorismo y que es miembro notorio de un partido ilegalizado por su relación con la banda, le hace desmerecer en el concepto público.

   (e) Antes de la pausa, la periodista afirmó: « [...] para que no se manchen las manos de sangre [...]», y a continuación relaciona las empresas pertenecientes al Grupo Mondragón, entre las que cita a Eroski y continuó: «[...] la inmoral pestilencia de los fiadores de ETA» y estas frases sugieren, en el contexto en el que se emitieron, la existencia de relación de Eroski con la búsqueda de fondos para la fianza del Sr. Juan Miguel y de forma innecesaria y gratuita suscitan en la mente del oyente algún tipo de asociación entre la organización terrorista ETA y la cooperativa Eroski por su condición de miembro del Grupo Mondragón.

   (f) Las concretas circunstancias en las que se vertieron las manifestaciones, en el contexto de una crítica a la falta de actuación del Ministerio Fiscal en la investigación de la procedencia de los fondos de la fianza del Sr. Juan Miguel y de la aportación de un aval bancario de Caja Laboral respecto a la mitad de la fianza y la pertenencia al Grupo Mondragón, no justifican tales declaraciones ni eliminan su contenido deshonroso y desmerecedor. Y, por tanto, no están protegidas por el derecho a la libertad de expresión y son una intromisión ilegitima en el honor de la demandante.

   (g) Para cuantificar la indemnización según la AP debe tenerse en cuenta que: (i) el daño moral no es el mismo cuando la intromisión afecta a una persona física que a una persona jurídica y no se refiere a comportamientos relacionados con la actividad profesional, pues en tales supuestos el daño se diluye por la proyección en la colectividad; (ii) no se aportó ninguna prueba sobre una disminución de las ventas en los supermercados Eroski o en otros establecimientos propiedad de la Cooperativa; (iii) no consta que la emisión del programa en el que se realizaron las manifestaciones con una audiencia moderada -320 000 oyentes- haya reportado algún beneficio económico o de otra índole; (iv) en tales circunstancias se fija en 3 000 € la cuantía de la indemnización.

6. Contra esta sentencia interpusieron recurso de casación los demandados, que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

7. El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.

Enunciación del motivo único.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por infracción por la sentencia recurrida, al resolver el objeto del proceso, del artículo 20.1.a) de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a la libertad de expresión, de opinión y de comunicación y de la jurisprudencia que interpreta ambos preceptos, en relación con el artículo 18.1 de la propia Constitución que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, no existe intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, pues los hechos divulgados son veraces y tienen interés público y las expresiones utilizadas no tienen carácter insultante ni suponen menosprecio, pues son una crítica severa amparada en el derecho a la libertad de expresión, debiendo prevalecer la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor.

Dicho motivo debe ser estimado.

Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos.

Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor y el derecho a la libertad de información y de expresión, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, sin limitarse a considerar, como ocurre cuando el recurso de casación se desenvuelve en el plano de la legalidad ordinaria, si las conclusiones de facto [sobre los hechos] obtenidas por el tribunal de instancia, además de no infringir las normas que integran el régimen de la prueba, simplemente soportan la aplicación de un test de racionabilidad ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 , 29 de julio de 2011, RC n.º 1545/2009 , 18 de abril de 2012, RC n.º 800/2009 y 4 de octubre de 2012, RC n.º 314/2010 ).

Este es el criterio que se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009 , la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n.º 2766/2001 , declara (FJ 6), entre otros extremos, que «la falta de veracidad de la información (en el sentido que corresponde a este término, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio del derecho de información) y el carácter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artículos periodísticos son cuestiones de estricto carácter jurídico, vinculadas a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto».

La ponderación entre la libertad de información y de expresión y el derecho al honor.

1. El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

   Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

   No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos, y a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

   El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

   Aunque el honor es un valor que debe referirse a personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991 ). Según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquella ( SSTC 223/1992 y 76/1995 ). La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la infame o la haga desmerecer en la consideración ajena. Y aunque el derecho al honor de las personas jurídicas no se presenta con la misma intensidad que el derecho al honor de las personas físicas, los derechos fundamentales de las personas jurídicas deben considerarse en relación con sus fines y su ámbito de actuación y, particularmente, el derecho al honor debe entenderse en relación con la protección para el ejercicio de sus fines y las condiciones de ejercicio de su identidad, aspectos que se proyectan sobre un ámbito externo y funcional. Como dice la STS 19 de julio de 2006, RC n.º 2448/2002 «tampoco cabe valorar la intromisión con los mismos parámetros que cuando se trata de personas físicas, porque respecto de éstas resaltan dos aspectos: el interno de la inmanencia o mismidad, que se refiere a la íntima convicción o sentimiento de dignidad de la propia persona, y el externo de la trascendencia que alude a la valoración social, es decir, a la reputación o fama reflejada en la consideración de los demás ( SSTS, entre otras, 14 de noviembre de 2002 y 6 de junio de 2003 ), y cuando se trata de las personas jurídicas resulta difícil concebir el aspecto inmanente por lo que la problemática se centra en la apreciación del aspecto trascendente o exterior - consideración pública protegible- ( SSTS, entre otras, 15 de abril 1992 y 27 de julio 1998 ), que no cabe simplemente identificar con la reputación empresarial, comercial, o en general del mero prestigio con que se desarrolla la actividad».

   El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 25 de octubre de 2010, RC n.º 88/2008 , 15 de noviembre de 2010, RC n.º 194/2008 y 25 de enero de 2011, RC n.º 859/2008 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España , § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un nivel máximo cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva:

   (i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

   (ii) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 6/1988, de 21 de enero , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 40/1992, de 30 de marzo , 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre , 15/1993, de 18 de enero , 178/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre , 76/1995, de 22 de mayo , 6/1996, de 16 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 3/1997, de 13 de enero , 144/1998, de 30 de junio , 134/1999, de 15 de julio , 192/1999, de 25 de octubre , 53/2006, de 27 de febrero , FJ 6).

   (iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). En relación con ese último punto, de acuerdo con una concepción pragmática del lenguaje adaptada a las concepciones sociales, la jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables (el artículo 2.1 LPDH se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor).

   El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).

Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de las premisas expuestas al caso examinado conduce a la conclusión de que, atendidas las circunstancias del caso, debe prevalecer la libertad de expresión y de información sobre el derecho al honor. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos:

El programa radiofónico «La tarde con Cristina» cuya transcripción figura en el FJ 1. º de esta resolución, informaba a los oyentes del programa de que la mitad de la fianza depositada en el Juzgado n.º 4 de Bilbao por D. Juan Miguel correspondía a un aval prestado por Caja Laboral, entidad que pertenecía al grupo Mondragón. Y junto con estos hechos la periodista demandada formuló una serie opiniones personales y, por tanto, resultan aplicables los límites a que está sujeto el ejercicio de la libertad de expresión. Debe tenerse en cuenta que se trataba de un programa de radio y que las dos partes del programa antes y después de la pausa no deben separarse, pues no debemos prescindir de las características de este tipo de programas caracterizados por su inmediatez.

1. En primer lugar, conviene deslindar los derechos fundamentales en conflicto. Las declaraciones que integran el objeto de la demanda inicial y que aparecen transcritas en el FJ 1.º de la presente resolución fueron realizadas por la periodista demandada en el curso de un programa de radio, desprendiéndose del examen de su contenido que las mismas contienen en su mayor parte valoraciones y opiniones que pueden considerarse críticas junto con informaciones, por lo que son aplicables a las primeras las exigencias propias de los límites a que está sujeta la libertad de expresión y, a las segundas, los límites a que está sujeto el ejercicio de la libertad de información. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte, y, por otra, la libertad de información, pues se pusieron en conocimiento de los oyentes determinados hechos, junto con la libertad de expresión y de opinión en la medida que se utilizan expresiones y se realizan acusaciones muy graves en relación a la participación de Eroski en el pago de la fianza a D. Juan Miguel relacionado con la banda terrorista ETA. No obstante, esta Sala al igual que la sentencia recurrida considera que en las manifestaciones predomina el ejercicio de la libertad de expresión.

2. Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresión, (i) debe partirse de la prevalencia de estos derechos frente al derecho al honor de Eroski, Sociedad Cooperativa y (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la crítica a Eroski Sociedad Cooperativa tiendan a menoscabar su reputación, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor de Eroski Sociedad Cooperativa puede invertir la posición prevalente que las libertades de información y de expresión ostentan en abstracto en una sociedad democrática.

3. Para la ponderación del peso relativo de los derechos fundamentales que entran en colisión debe advertirse en el caso enjuiciado que:

(i) El elemento del interés público y social del contenido de las manifestaciones y comentarios no ha sido cuestionado en este proceso.

La periodista a propósito de la libertad provisional concedida a D. Juan Miguel , tras depositar la correspondiente fianza impuesta por el Juez, formula su opinión en relación a la prestación de un aval por parte de Caja Laboral para atender al pago de la mitad de la fianza y, por tanto, la opinión en cuanto a la materia a la que se refiere se proyecta sobre aspectos de indudable interés para la sociedad, pues se refería a un dirigente político vinculado a partidos políticos que habían sido ilegalizados por la Sala del 61 del Tribunal Supremo. Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de expresión frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia considerable en cuanto contribuye a la formación de la opinión pública libre indispensable en un Estado social y democrático de Derecho.

(ii) Veracidad.

La sentencia recurrida afirma que la información transmitida carece de veracidad, fundándose, en esencia, en que los hechos sobre los que se informaba en el programa en relación al pago de la fianza y al origen de los fondos para hacer frente a la misma no eran veraces al relacionar a Eroski con la subvención de la fianza del Sr. Juan Miguel . Sin embargo, esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados siempre que no resulte contradictoria con los hechos objetivos que, independientemente de su valoración, considera probados la sentencia.

En el supuesto que nos ocupa, esta Sala estima que la información no adolece de falta de veracidad en sus elementos más objetivos, pues, es cierto que se prestó un aval por Caja Laboral para hacer frente al pago de la mitad de la fianza impuesta al Sr. Juan Miguel y dicha entidad financiera pertenece al Grupo Mondragón y también es veraz que supermercados Eroski Sociedad Cooperativa pertenece junto con otras empresas a dicho grupo a las que también hizo referencia la periodista en su intervención.

El deber de veracidad no puede ser entendido como exigencia de verdad absoluta, pues la libertad de información es compatible con la existencia de errores e inexactitudes. Los errores o inexactitudes que no afectan al cumplimiento del requisito de veracidad son aquellos que no alteran el núcleo de la información, la esencia de lo informado. Y esta Sala estima que aunque no sea exacta la afirmación de la periodista de que el grupo Mondragón sea un holding, no puede considerarse como una falsedad de carácter sustancial que pueda llevar a concluir que no se cumplió el deber de veracidad, pues se trata de una asociación voluntaria de cooperativas que emite directivas generales que definen la estrategia del grupo y que agrupa a empresas de muy diversa naturaleza y, por tanto, afirmar que el grupo Mondragón al que pertenecen tanto Eroski como Caja Laboral era un holding puede ser considerada como una inexactitud que no afecta de manera sustancial a la información ( SSTS 3 de marzo de 2010, RC n.º 2766/2001 y 21 de marzo de 2011, RC n.º 650/2008 ).

(iii) Proporcionalidad de las expresiones empleadas.

El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto.

En cuanto a la proporcionalidad de las expresiones utilizadas y de las ideas transmitidas, debemos partir del hecho de que la libertad de expresión al referirse a la formulación de pensamientos, ideas y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas y además de la valoración objetiva de las palabras pronunciadas en la ponderación del derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor deben tenerse en cuenta las circunstancias y el contexto en el que se emiten.

Los términos empleados son de cierta gravedad al referirse la periodista a la «inmoral pestilencia de los fiadores de ETA» o, al decir, «para que no se manchen las manos de sangre», pero este factor no es suficiente, desde el ángulo del carácter injurioso, insultante o desproporcionado, para invertir en el caso examinado el carácter prevalente que la libertad de expresión ostenta, pues debe tenerse en cuenta el contexto y que las manifestaciones se realizaron en un programa de radio y que las dos partes del programa antes y después de la pausa no deben separarse, pues no debemos prescindir de las características de este tipo de programas, caracterizados por la sucesión de espacios con distintos intervinientes sobre temas de actualidad.

Las afirmaciones que resalta la demanda están en relación directa con la exposición concreta que de lo sucedido verifica la recurrente y representan su personal valoración de unos hechos y la opinión o juicio de valor deducida de aquellos hechos no habría de entenderse como totalmente arbitraria o gratuitamente formada, con la consecuencia de que aunque se estimase injusta la opinión, la conducta de la recurrente habría de entenderse amparada en el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1. a) CE .

En semejante marco, las manifestaciones de la recurrente aparecen dirigidas a poner de relieve y hacer llegar a la opinión pública lo que ella pensaba que había sido una actuación incorrecta de Caja Laboral; consecuentemente, sin dejar de ser graves, las acusaciones y afirmaciones de la recurrente se encuentran insertas en un contexto de crítica y no se trata de meras insidias carentes del más mínimo fundamento, ni de afirmaciones claramente mendaces o falaces, exentas de todo sustento.

D.ª María Consuelo en su programa radiofónico valoró el hecho de que Caja Laboral hubiese prestado un aval para cubrir la mitad de la fianza del Sr. Juan Miguel de forma muy crítica y en este contexto la periodista se refirió a otras empresas que pertenecen al mismo grupo Mondragón, entre las que citó expresamente a supermercados Eroski y sus declaraciones son una manifestación del derecho a la crítica y es tolerable, como repiten el TC y este mismo Tribunal, una crítica molesta o hiriente y aunque pudiera existir una cierta desproporción en las palabras utilizadas, en este caso, la Sala considera que la gravedad de las expresiones empleadas no es suficiente para considerar prevalente el derecho al honor frente al derecho a la crítica.

Por último, no hay que olvidar que si bien las personas jurídicas pueden ver lesionado su derecho al honor, en términos generales, este derecho no se presenta con la misma intensidad que el de las personas físicas, como se desprende de la jurisprudencia del TC y del TS a que se ha hecho referencia, sino que los derechos fundamentales de las personas jurídicas deben considerarse en relación con sus fines y su ámbito de actuación y, particularmente, el derecho al honor debe entenderse en relación con la protección para el ejercicio de sus fines y las condiciones de ejercicio de su identidad, aspectos que se proyectan sobre un ámbito externo y funcional.

Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de expresión frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia considerable.

En suma, las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten llegar a la conclusión en contra del informe del Ministerio Fiscal ante esta Sala que las manifestaciones de la periodista no sobrepasaron el ámbito de la libertad de información y de expresión, por lo tanto, no se ha producido la intromisión ilegítima en el honor que se denuncia en la demanda. Consecuentemente, el límite que representa el contenido del derecho al honor, ha de ceder ante la mayor virtualidad del derecho a la libertad de expresión, cuando se trata de una crítica al hecho objetivo de la prestación de parte de una fianza que era una noticia de interés público, pues el grado de afectación de la libertad de expresión es de gran intensidad y el grado de afectación del derecho al honor es débil.

En suma, esta Sala considera que el juicio de ponderación por parte de la sentencia recurrida, no se ha ajustado de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y, por ende, en ella se aprecia la infracción denunciada en el motivo de casación.

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

La estimación del recurso de casación comporta la procedencia de casar la sentencia recurrida y desestimar la demanda sin imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante por concurrir los criterios establecidos en el artículo 394.2 LEC .

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.