STS, 12 de Marzo de 2004

En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 85/02-DF, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia el día 21 de Mayo de 2003, cuya parte dispositiva textualmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 85/02, interpuesto por el Guardia Civil D. Agustín contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 29 de mayo de 2002, por la que se le impuso la sanción de pérdida de destino con los efectos del artículo 14 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 11/1991, de 17 de junio, como autor de la falta grave consistente en "llevar a cabo acciones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de la Institución", prevista en el apartado 28 del artículo 8 de la antedicha Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, acordando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada, que confirmamos por resultar ajustada al ordenamiento constitucional, al no apreciarse en ella infracción, lesión o restricción alguna de ninguno de los derechos fundamentales expresamente invocados como vulnerados por el demandante".

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

"A las 17:20 horas del día 7 de junio de 2001, el Guardia Civil D. Agustín , perteneciente al Destacamento de Tráfico de Porriño, del Subsector de Pontevedra, quién prestaba servicio en la carretera N-552, dio el alto al vehículo conducido por Dª Encarna a causa de una maniobra antirreglamentaria constitutiva de una infracción leve al artículo 167 del Reglamento General de Circulación sancionada con 10.000 pesetas.

No obstante lo anterior, el Guardia Civil Agustín , cuando comunicó a Dª Encarna que iba a denunciarla, lo justificó argumentando que había cometido una infracción grave, cuya sanción era de 50.000 pesetas y la posible retirada del permiso de conducción durante un mes; ante lo cual la supuesta infractora, presa del nerviosismo y preocupación por la gravedad de la sanción, comenzó a sollozar, diciéndole entonces el Guardia Civil Agustín que no se preocupara porque le iba a poner una sanción de 10.000 pesetas, extendiendo un boletín por infracción leve al artículo 167 del Reglamento General de Circulación, sancionando por importe de las citadas 10.000 pesetas, y dando a la conductora dos copias del documento. Antes de dar salida al turismo, el Guardia Civil, Agustín preguntó a la usuaria su lugar de trabajo y estado civil (viuda), proponiéndola una cita para el día siguiente a las 22:30 horas para tomar café y "arreglar" la denuncia.

A las 10:40 horas del día 8 de junio de 2001, Dª Encarna , indignada por el comportamiento del Guardia Civil Agustín y aconsejada por Mandos y compañeros de trabajo en la Escuela Naval Militar, acudió a las dependencias del Subsector del Tráfico de Pontevedra y denunció lo acontecido el día anterior, accediendo a grabar con un magnetofón la entrevista que iba a mantener con el interesado a las 22:30 horas.

A las 22:20 horas del día 8 de junio de 2001, el Guardia Civil Agustín recogió en su vehículo a Dª Encarna en las cercanías del Pub "Bolero" de Redondela (Pontevedra). Mientras circulaban, el Guardia Civil Agustín comunicó a la presunta infractora que no se preocupara por la denuncia, que eso "lo iba a solucionar él", solicitándole para ello las copias del boletín, e insistiendo que la infracción que había cometido era grave y que estaba sancionada con 50.000 pesetas y posible retirada del permiso de conducir durante un mes. Igualmente, el Guardia Civil Agustín , al tiempo que intentaba que la ciudadana confiara en él, pidiéndole a ésta en múltiples ocasiones que le tuteara, pretendió entablar relaciones con ella proponiéndola varias veces acudir a un local para tomar algo y bailar. Estas proposiciones fueron desatendidas por Dª Encarna , quién a las 23:10 horas del citado día se apeó del vehículo del Guardia Civil Agustín , no sin antes solicitar éste el número de teléfono de aquélla para concertar una nueva cita, teléfono que no le fue facilitado, por lo que el interesado le entregó un papel con su número de teléfono móvil.

Esta entrevista fue grabada por Dª Encarna , y cubierta por personal del Cuerpo bajo la dirección del Capitán Jefe del Subsector, con conocimiento del Juez de Instrucción número 1 de Redondela (Pontevedra).

El boletín de denuncia extendido el día 7 de junio de 2001, con ocasión de la presunta infracción cometida por Dª Encarna , al igual que otros tres confeccionados el día 11 del citado mes y año no fueron presentados por el Guardia Civil Agustín hasta el día 12 de junio de 2001, previo requerimiento del personal destinado en el servicio burocrático del Destacamento de Porriño. Este hecho dio lugar a que por el Jefe de la citada Unidad se impusiera el día 21 de junio de 2001 al Guardia Civil Agustín la sanción de reprensión como autor de una falta leve incursa en el artículo 7.2 de la L.O. 11/91, bajo el concepto de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, al no haberse cerciorado el interesado, al finalizar los servicios de los días 7 y 11 de junio, de que entregaba menos boletines de denuncia que los que había reflejado con las respectivas papeletas de servicio.

Por los hechos anteriormente expuestos, el Juzgado de Instrucción Número 1 de Redondela (Pontevedra) instruyó, por los presuntos delitos de infidelidad en la custodia de documentos y negociaciones prohibidas a los funcionarios, Procedimiento Abreviado número 409/2001, que dio lugar al Procedimiento por Jurado número 1/2001. Causa en la que se dictó el día 27 de julio de 2001 Auto de sobreseimiento libre, que es firme, exponiendo la atipicidad de los hechos, y acordando la remisión de testimonio de todo lo actuado al Jefe del Subsector de Tráfico de Pontevedra, por si procedía la incoación de un expediente disciplinario, todo ello basado en el informe del Ministerio Fiscal".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, la representación procesal de D. Agustín , en escrito dirigido al Tribunal Militar Central, que tuvo entrada en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 de Zaragoza, el 30 de Junio de 2003, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 2 de Septiembre de 2003, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el recurrente Sr. Agustín , en fecha 7 de noviembre de 2003 interpone el citado recurso, articulado en cuatro motivos: El primero de ellos invocando el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, entendiendo que no existen pruebas de cargo practicadas con las debidas garantías de las que pueda deducirse la culpabilidad de su defendido; el segundo, al apreciar vulneración del principio de legalidad, de conformidad con el art. 25.1 CE, por considerar que se ha producido una indebida aplicación del art. 8.28 de la LO 11/91; el tercero, al afirmar que se ha vulnerado asimismo el art. 18.1 CE, en relación con el art. 24 de nuestro primer texto legal, en tanto en cuanto no se ha guardado el secreto de las diligencias de conformidad con el art. 301 LECrim., con incidencia en el derecho a la intimidad proclamado en el citado art. 18 CE; en cuarto y último lugar, asimismo por vulneración del art. 25.1 CE en lo referente al principio de proporcionalidad que no se ha observado en la imposición de la sanción con la debida ponderación de los factores concurrentes.

En fecha 20 de Enero de 2004 tiene entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el que se opone al citado recurso al sostener que no existe indicio alguno de las supuestas infracciones legales aducidas de adverso, partiendo de que la práctica totalidad de los hechos son reconocidos por el propio inculpado, así como de que el cumplimiento en la resolución administrativa del principio de legalidad ha sido debidamente examinado en la Sentencia objeto de impugnación y, por último, manteniendo que la sanción impuesta es proporcional tal como asimismo se demuestra en la Sentencia.

En fecha 16 de Febrero de 2004 tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, que asimismo solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

Por providencia de fecha 1 de Marzo de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 del mismo mes y año, a las doce treinta horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a cabo en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

Invoca en primer lugar el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 CE. Tras señalar que la misma rige sin excepción en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción alguna que no tenga fundamento en previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, afirma que se ha producido la violación de dicho principio al no existir en el expediente prueba de cargo suficiente que permita enervar la señalada presunción y que los fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada parten de hechos de los que no se ha demostrado su veracidad o que, en cualquier caso, constituirían meros indicios. En este sentido, considera que no hay manera de acreditar que Dª Encarna dice la verdad en las declaraciones testificales que presta; añade que el recurrente en ningún momento engañó a la denunciante con fines particulares, sino que quiso tranquilizarla al observar que aquella había sufrido una crisis de ansiedad informándole de la posibilidad de interponer recurso y, al no tener tiempo para la explicación por estar de servicio, concertó una entrevista al efecto, sin que la misma necesariamente tuviera que tener lugar en dependencias oficiales ni, por supuesto, en unas horas determinadas. Al entender el promovente que de la citada descripción se deducen las únicas pruebas de cargo, precisa que nos encontramos con la vulneración del citado derecho.

Debe partirse en primer lugar, como atinadamente observa el Ministerio Público, de que el recurso ahora utilizado por el sancionado se concibe y procede únicamente contra la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia (Ss. de 24 de junio de 2002 y 25.11.2003, de esta Sala, entre otras muchas), debiendo añadir que los expresados planteamientos ya han sido objeto de consideración en la misma, por cierto de una manera especialmente rigurosa y pormenorizada. En este sentido, puede comprobarse como, en el Fundamento de Derecho Segundo, la Sentencia comienza reflejando que el soporte magnético en el que fue grabada la cinta magnetofónica, cuya transcripción obra a los folios 90 a 103 del Expediente Gubernativo, soporte que, según la diligencia obrante al folio 83, fue entregado el 12 de junio de 2001 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela (Pontevedra), no obra en los autos, de manera que, al resultar imposible su cotejo con la transcripción aludida, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, considerando que la transcripción adolece del carácter o consideración de documento privado y asumiendo, por tanto, su falta de fiabilidad, al carecerse del soporte en que se materializa la declaración, descarta el valor probatorio en el proceso de la transcripción expresada de la cinta magnetofónica en la que constaba la conversación mantenida entre Dª Encarna y el inculpado en la noche del día 8 de junio de 2001 a partir de las 22.20 horas.

Aún descartando la citada prueba por las razones expuestas y atendiendo evidentemente a una exquisita interpretación precisamente del derecho a la presunción de inocencia, la Sala de instancia pondera, sin embargo, que sí han de tenerse como pruebas de cargo válidas, practicadas con las debidas garantías, las declaraciones testificales de Dª Encarna , la cual, desde sus primeras denuncias y manifestaciones llevadas a cabo los días 8 y 9 de junio de 2001 ante el Subsector de Tráfico de Pontevedra y que obran en las actuaciones, ratificadas y ampliadas el 29 de octubre ante la Instructora del Expediente Gubernativo, manifiesta y reitera que el Guardia Civil Agustín la indujo a creer que la sanción correspondiente a la infracción de tráfico que cometió el 7 de junio de 2001 era manifiestamente superior (concretamente se establecía en la cifra de 50.000 pesetas de multa y posible retirada del permiso de conducir durante un mes) a la que legalmente le iba a ser aplicada en realidad (10.000 pesetas de multa), lo que suponía un favor en el tratamiento de la infracción. Esta creencia, mantenida desde el principio, ha de unirse al resto del acervo probatorio que se desprende de las actuaciones practicadas, teniendo la Sala por acreditado que el hoy demandante propuso a la Sra. Encarna , tras informarse sobre su estado civil de viuda, una entrevista a las 22,30 horas del siguiente día, 8 de junio de 2001, con el pretexto de acordar y arreglar todo lo concerniente a la multa que acababa de imponerle, entrevista que de manera efectiva se celebró, estando probado que acudió el hoy demandante a la cita, lo que reconoce el citado en su propia declaración, testificando en el mismo sentido, tanto Dª Encarna como los Guardias Civiles identificados como TIP NUM000 y NUM001 (cuyas declaraciones obran a los folios 170 y 171 del Expediente), que cubrieron la entrevista y que concretan el horario de la misma entre las 22,20 horas y las 23,10 horas del citado día.

La citada entrevista es obvio que tenía finalidades personales, que voluntariamente el Guardia Civil Agustín promovió que se celebrase en lugar no oficial y que en ella se mantuvieron asimismo objetivos de futuros contactos por parte del Guardia Civil Agustín , lo que se desprende de la prueba aportada por la Abogacía del Estado a las actuaciones en la que se entrega un documento en el que consta el número del teléfono portátil particular que le había sido entregado a la Sra. Encarna por el Guardia Civil expresado, al final de la entrevista, tras no haber conseguido obtener el de dicha señora, que se lo denegó. Otra prueba de cargo que la Sala "a quo" ha tenido en cuenta es el retraso en la entrega del boletín de denuncia, que no se llevó a cabo hasta el día 11 de junio de 2001, lo que, conforme a deducción lógica de la Sentencia impugnada, "acredita la utilización por el Guardia Civil Agustín de sus prerrogativas profesionales para intentar y, en su caso, lograr la obtención de fines particulares".

Queda evidentemente demostrado que existe una pluralidad de pruebas de cargo y que las mismas han sido obtenidas de forma válida, siendo su práctica llevada a cabo con todas las garantías constitucionales, habiendo cuidado meticulosamente el Tribunal "a quo" de no asumir entre dichas pruebas la transcripción de la cinta magnetofónica, bien es cierto que en razón a que "no se incorporó la cinta y se hizo imposible su cotejo", pero debiendo significarse que de las pruebas restantes existe base suficiente para determinar el contenido del "factum", tal como ha sido meticulosamente descrito por la Sala de instancia.

Una vez mas, como en gran parte de las invocaciones del derecho a la presunción de inocencia, nos encontramos únicamente no ante una inexistencia de prueba, que claramente no se produce, ni ante defecto alguno en la práctica de la misma sin afectación de derecho fundamental. Lo que la representación de la parte formula no es mas que una valoración discrepante de las conclusiones fácticas a las que llega el Tribunal sentenciador y de las que se desprenderá su calificación jurídica y todo ello no es mas que una interpretación errónea del derecho a la presunción de inocencia, tal como ha sido estudiado por el TC, la Sala Segunda y por esta Sala en innumerables ocasiones (vid, por todas, entre las mas recientes la STC 155/2002, de 2 de Julio, y las Ss. de esta Sala de 28.10, 25.11 de 2002, 21.03 y 6.06 de 2003).

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En segundo lugar, el promovente alega la infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE, al entender que los hechos acontecidos no pueden subsumirse de ningún modo en el tipo disciplinario del art. 8.28 de la LO 11/91, que establece como falta grave, entre otras, "llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar, susceptibles de producir descrédito o menosprecio de la Institución". A tal efecto, hace mención del acuerdo de sobreseimiento libre del Juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela en Auto de fecha 27 de Julio de 2001, acordado al considerar dicha Autoridad judicial que del hecho no se deducían los elementos típicos de los delitos enjuiciados, que eran, por una parte el de "infidelidad en la custodia de documentos" y, de otra, el de "negociación prohibida a los funcionarios". Añade que, de conformidad con lo previsto en el art. 3 de la LO 11/91, en la resolución disciplinaria debieron respetarse los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, lo que a su juicio debiera haber conducido a que no se impusiera sanción, toda vez que, desde su análisis, entiende que no se produce acción u omisión contraria a la dignidad militar, de un lado y tampoco descrédito o menosprecio a la Institución, de otro, especialmente porque puntualiza "no consta engaño ni prevalimiento de la condición de Guardia Civil del inculpado para satisfacer deseos personales, ni se extrae ninguna conducta indigna de dichos hechos", únicamente existen a su juicio meras deducciones y conjeturas.

Efectivamente, parece deducirse del razonamiento del recurrente una confusión entre la obligación legal de respetar los hechos probados en la resolución judicial dictada en vía penal, conforme al art. 3 de la LO 11/91, con la vinculación con el pronunciamiento dictado en el orden penal, toda vez que, tal como ha proclamado esta Sala en innumerables ocasiones, la existencia de una Sentencia absolutoria o en la que ha recaído un sobreseimiento no va a determinar, en todo caso, la terminación del procedimiento disciplinario sin responsabilidad, habida cuenta que hechos que han sido considerados irrelevantes a efectos penales pueden generar - aunque no necesariamente - responsabilidad disciplinaria, puesto que, en este ámbito administrrativo-disciplinario, se tutelan bienes jurídicos diferentes. Ya la STC 77/1983, de 3 de Octubre (FJ3) concretó la regla de la preferencia o precedencia de la Autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora, en aquellos casos en los que los hechos a sancionar pueden ser no solo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código Penal. A dicho razonamiento ha de añadirse también el reconocimiento en todo caso de esa doble posible actuación cuando se trata de sanciones disciplinarias en las cuales existe una relación de sujeción especial del funcionario respecto a la Administración. En este orden, la resolución de Autoridad judicial penal no es evidentemente obstáculo para la persecución en vía disciplinaria de hechos tipificados como infracción, en la normativa que rige al funcionario sometido a esa relación de sujeción especial con la Administración, en el caso del Guardia Civil Agustín , la LO 11/91. Y parece obvio que el que exista resolución en el sentido de que no ha concurrido delito en el tipo de "infidelidad en la custodia de documentos y negociaciones prohibidas a los funcionarios", en nada interfiere a la Autoridad disciplinaria, a efectos de que pueda considerar la conducta no delictiva como atentatoria a la dignidad militar, exigible a los miembros del Benemérito Cuerpo y por ello susceptible de sanción disciplinaria, debiendo considerarse significativo, tal como pone de manifiesto el Ministerio Público, que el propio Juez de lo penal, en el Auto de sobreseimiento, acordó además la remisión de testimonios de lo actuado para depurar, en su caso, la responsabilidad disciplinaria.

Conviene, no obstante, que analicemos puntualmente el grupo de hechos del relato fáctico de los que se desprende la tipificación ajustada a derecho de la Autoridad disciplinaria, ratificados en la Sentencia objeto de estudio. En este sentido han de observarse los actos antes enunciados, especialmente los referentes a los siguientes extremos, debidamente acreditados al describir la conducta del Guardia Civil Agustín :

1. ) Tras extender un boletín por infracción de tráfico leve de la denunciada, Sra. Encarna , el día 7 de junio de 2001, a las 17,20 horas, no sin antes razonar verbalmente que la favorecía, al no calificar la infracción como de mayor entidad, dicho Guardia Civil preguntó a la usuaria su lugar de trabajo y su estado civil (viuda), proponiéndole una cita para el día siguiente a las 22,30 horas, para tomar café y "arreglar la denuncia".

2. ) A las 22,20 horas del día 8 de junio de 2001 el citado G.C. recogió en su vehículo a la Sra. Encarna a la que comunicó "que no se preocupase por la denuncia, que eso lo iba a solucionar él", al tiempo que ... "pretendió entablar relaciones con ella, proponiéndola varias veces acudir a un local para tomar algo y bailar".

3. ) Esta cita culminó a las 23,10 horas, solicitando el G.C. citado su número de teléfono a la Sra. Encarna , que no le fue facilitado, "por lo que el interesado le entregó un papel con su número de teléfono móvil".

4. ) El boletín de denuncia extendido el día 7 de junio de 2001 antes referenciado, al igual que otros tres confeccionados el mismo día, no fue presentado por dicho G.C. hasta el día 12 de Junio de 2001, "previo requerimiento del personal destinado en el servicio burocrático del Destacamento de Porriño", lo que dio lugar a la imposición al citado G.C. de la sanción de reprensión.

Las exigencias de los arts. 15 y 22 RROO sobre "dignidad militar" y "seriedad y decoro" en los comportamientos de los miembros de las FAS y de la G.C. son conceptos jurídicos indeterminados, pero que han sido repetidamente concretados por la jurisprudencia de esta Sala desde la LRD de las FAS 12/1985 (Ss. de 6.10.89; 5.12.90; 24.6.91; 8.5.92); habiéndose especificado en múltiples ocasiones con arreglo a los preceptos de la L.O. 11/91 (v.gr.: Ss. de 20.04., 20.10 y 22.12 de 1999; 21.02; 23.03; 9.05; 20.06 y 17.07.00; 27.12.01 y 15.07.02).

Pues bien, establecidos los precedentes presupuestos fácticos, de los mismos se desprende que es adecuada su incardinación en el tipo disciplinario del art. 8.28 LRDGC, por cuanto se producen acciones que demuestran la utilización del estado de ánimo afectado de la denunciada para provocar una cita con evidentes finalidades personales privadas, ajenas al servicio, con la argucia o señuelo de facilitarle la forma de recurso contra la sanción o, como se expresa en la entrevista, para "arreglar" lo referente a dicha denuncia, debiendo ponderarse que cuando se produce la entrevista aún no se ha presentado la denuncia, para su trámite administrativo, lo que solo se promueve el día 12.06.01, transcurridos cinco desde la imposición. Las finalidades personales quedan acreditadas en las declaraciones de la Sra. Encarna , así como por los datos circunstanciales: lugar y hora de la cita: por la noche y en zonas de recreo; condición de viuda de la víctima, etc.

El debido comportamiento exigible a todo miembro del Cuerpo implica que esta descrita manera de conducirse o de actuar, prevaliéndose de su condición para facilitar entrevistas personales con finalidad de promover relaciones privadas, cualquiera que sea el alcance de las previstas u obtenidas, es incompatible con el ejercicio de la función. Es reprobable, indecoroso y contrario a la dignidad captar la voluntad de un ciudadano o ciudadana, dando a entender que ha sido o puede ser objeto de un trato de favor en relación a una sanción administrativa de tráfico y que para hacer esa actuación posible es necesaria una cita y futuros contactos.

El bien jurídico que se protege y que se ha vulnerado con el nivel de gravedad precisado en el art. 8.28 es la dignidad militar como concepto genérico, por actos "susceptibles de producir descrédito o menosprecio en la Institución". La dignidad, entre los miembros de la Guardia Civil, es un concepto relacionado con el más genérico de honor y buen nombre, tal como se describen por los arts. 1, 29 y 42 de las RROO, disposiciones que resultan aplicables a los miembros de la Guardia Civil dada su condición militar, voluntariamente asumida, que les corresponde de conformidad con el art. 2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil. Dichos preceptos han sido objeto de transgresión en la conducta analizada, así como también, el art. 5.1. c) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que establece como principio básico de la actuación de los miembros de Benemérito Instituto "actuar con integridad y dignidad". Igualmente, también se vulnera el art. 39 del Reglamento Militar del Cuerpo cuando exige que el Guardia Civil conseguirá la consideración y el respeto de sus conciudadanos y los arts. 3 y 12 del Reglamento para el servicio del Cuerpo, que disponen que el Guardia Civil ha de ser siempre un dechado de moralidad y que el modo de ser de su persona ha de contribuir en gran parte a granjearle la consideración pública.

Pues bien, la dignidad, buena fama o buen nombre del Instituto Armado tiene que preservarse de conductas que son reprochables en cuanto comprometen el prestigio de la Guardia Civil y producen merma de su credibilidad al dar lugar a apariencias de desigualdad en el trato ante las sanciones y, lo que es mas grave, a que su imposición puede depender de un comportamiento del ciudadano proclive o tendente a facilitar de alguna forma los intereses o deseos personales del miembro del Cuerpo, con la consiguiente quiebra de la autoridad moral con que debe afrontarse el ejercicio de los servicios públicos, en este caso el de la seguridad del tráfico, tan próximo a la vida cotidiana de la mayoría de la población, lo que hace que la aplicación ordenada y oportuna de las normas, la interpretación conforme a la legalidad de la regulación de la seguridad vial y la eficacia e igualdad de trato en el ejercicio de la potestad sancionadora constituyan materia que incide muy directamente en la sensibilidad de los administrados.

Al existir evidencias de la conculcación de los bienes jurídicos objeto de análisis, en ningún caso puede considerarse infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y el motivo debe decaer.

En tercer lugar invoca la parte recurrente la vulneración del art. 24 C.E., en relación con el art. 18 CE, al afirmar que, de conformidad con el art. 301 LECrim., que ordena que las diligencias de sumario sean secretas hasta que se abra el juicio oral, sin que se haya ordenado la apertura del mismo, la aportación del atestado al Expediente administrativo - manifiesta - contradice el citado precepto y las garantías del art. 24.1 y 24.2 CE, así como el art. 18 de nuestro primer texto legal que protege el derecho a la intimidad. Se refiere asimismo a la prohibición de traslado al expediente disciplinario de datos obtenidos en información reservada, por la falta de contradicción existente, con transgresión del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

La argumentación de la parte va referida en todo caso a la fase de tramitación administrativa y no a cuestiones debatidas en la Sentencia del Tribunal Militar Central, en la que, sin embargo, se tratan cuestiones ahora desarrolladas en el motivo. De cualquier forma, en lo que se refiere a los atestados, al igual que a la información reservada, se ha dicho por esta Sala (Ss. de 15.07, 31.10 de 2003 y 16.01.2004, entre muchas y por citar solo las mas recientes) que su incorporación a las actuaciones no afecta a derecho fundamental alguno, en tanto en cuanto sus contenidos pueden ser objeto de contradicción con posterioridad y partiendo de que no tienen condición inculpatoria hasta ese momento de la instrucción posterior. Las diligencias que se han practicado en el atestado policial, en el presente caso, el mismo día 8 de Junio, en que se inició el atestado, se pusieron en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela, en funciones de Guardia y su tramitación ortodoxa por la Policía Judicial fue ratificada en el seno del procedimiento penal tramitado en la jurisdicción ordinaria y, con posterioridad, pudo ser objeto de contradicción, en cauce procesal administrativo disciplinario. Por otra parte, la incorporación del testimonio del procedimiento penal, para la sucesiva tramitación del expediente administrativo, es la forma usual, lógica y no contraria a la ley, en modo alguno, de proceder cuando concurren actuaciones penales previas.

Tampoco ha existido vulneración de derecho a la intimidad en ningún otro momento de las actuaciones, toda vez que, tal como desarrolla la Sentencia objeto de impugnación, no se ha producido vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el art. 18.3 CE, al margen de que en la Sentencia del Tribunal Militar Central no se ha otorgado a la transcripción de la cinta magnetofónica valor probatorio alguno. Es evidente que no hay tal secreto, como dice la Sentencia para aquel a quién la comunicación se dirige, ni implica contradicción del citado precepto constitucional la retención por cualquier medio del contenido del mensaje, habida cuenta de que el mismo día 8 de junio, en que se inició el atestado, se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Redondela, en funciones de Guardia, la tramitación de las diligencias por la Policía Judicial. En este sentido, la STC 114/1984 de 29.11, citada en la Sentencia del TMC, contempla la cuestión específica objeto de estudio, afirmando que "quién emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de voz, que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones". Todo ello sin perjuicio de que se entrase "en la esfera íntima del interlocutor", lo que no se produjo en el presente caso. La expresada doctrina del Juez de la Constitución, ratificada por otra parte, entre otras, en la STC 192/2002, de 28 de Octubre, viene a establecer que, cuando en las conversaciones grabadas no existe nada que pueda entenderse como concerniente a la "vida íntima", como bien jurídico protegido, de conformidad con el art. 7.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que contempla las "intromisiones ilegítimas... en la vida íntima de las personas", o que afecte a la "intimidad personal" (bien jurídico protegido en el art. 18.1 CE), no puede hablarse de grabación ilegítima, habida cuenta, por otro lado, de que se ha practicado por la Policía Judicial en el seno del atestado que se estaba instruyendo con conocimiento del Juez de Instrucción y con la finalidad específica de investigación de acciones presuntamente antijurídicas. Cuestiones éstas todas ellas rigurosamente tratadas en el seno de la Sentencia, aun partiendo - volvemos a recalcar - de que la transcripción de la cinta magnetofónica no haya sido utilizada como prueba en sede judicial por el Tribunal Militar Central, al carecer para la comprobación de su contenido, del soporte magnético en que se grabó.

En consecuencia, ni por el traslado del atestado a las actuaciones administrativas del Expediente disciplinario ni en ninguna otra de las pruebas practicadas se ha producido vulneración del derecho a la intimidad, por lo que el motivo debe decaer.

En cuanto a la referencia sobre la proporcionalidad de la sanción, si bien las cuestiones relativas a dicho extremo no han de ser configuradas en sentido estricto en el seno de los derechos fundamentales, que es el marco en el que ha de desenvolverse el presente procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario, la Sala viene admitiendo entrar en consideraciones de fondo sobre la aplicación de dicho principio dentro del marco genérico de las cuestiones de legalidad en orden a la interpretación y aplicación del art. 5 de la LO 11/1991, de 17 de junio. Pues bien, la sanción impuesta de pérdida de destino se proyecta como ajustada a la perturbación que en el ámbito social en que se produce la conducta se ha ocasionado, precisamente por la sensibilización ciudadana a que da lugar la conducta de un agente de la autoridad que utiliza su actividad profesional para atender a fines personales, con incumplimiento de las normas básicas deontológicas y éticas y con afectación indudable de los bienes jurídicos protegidos, en el ámbito disciplinario, referentes a la dignidad de la Institución, dando lugar a un evidente descrédito de la misma. En el presente caso, como ha quedado patente, la conducta ha sido conocida en el ámbito laboral de la persona afectada por ella y ha venido sin duda a promover un cierto grado de escándalo e indignación que viene a configurar como oportuna y necesaria la sanción disciplinaria impuesta y, en este caso, habida cuenta de la gravedad del contenido de la conducta, totalmente proporcionada a la infracción cometida, conforme a la jurisprudencia de esta Sala sobre el citado art. 5 de la LRDGC, contenida, entre otras, en las SS. de 25.06.96, 23.10.97, 12.06.99, 7.03.00, 17.09.02, 30.05.03 y 6.06.03.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado y, en consecuencia, el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,