STS 1157/2003, 12 de Diciembre de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gerona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Mariana , don Clemente y doña María del Pilar , contra don Armando y don Andrés sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa contractual.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia condenando a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 70.991.003 pesetas, más los intereses legales, así como el pago de las costas.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimase totalmente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador doña Rosa Boadas Villoria en nombre y representación de don Clemente , doña Mariana y doña María del Pilar , contra don Armando y don Andrés , absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, y sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Que desestimando los recurso de apelación formulados por los Procuradores doña Rosa Boadas Villoria y don Narcis Montaner Puig, en nombre y representación de DON Clemente , DOÑA Mariana , DOÑA María del Pilar y DON Andrés , respectivamente, contra la Sentencia de fecha 14-1-97, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gerona, en los autos de menor cuantía núm. 0105/96, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente el Fallo de la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de DON Clemente y DOÑA Mariana y de DOÑA María del Pilar , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del número 4º del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 1973 del C.c., que dispone que 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor', así como de la jurisprudencia que lo interpreta (STS. 9-10-1906, 19-5-1981, 23-11-1982, 17-3-1986, etc) y que tiene declarado que el acto de comparecencia ante el Juzgado solicitando la designa de Abogado y Procurador de oficio carece de virtualidad interruptiva de la prescripción de la acción, si no se expresa correctamente en el mismo la índole del pleito en el que se pretende utilizar, y por tanto en el presente supuesto, el Tribunal "a quo" ha considerado erróneamente que dicho acto sí pudo haberlos producido".- SEGUNDO: "Quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al amparo del art. 1692.3. El Fallo de la sentencia recurrida, infringe, por violación, el art. 359 de la L.E.C., que dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que estas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate', ya que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia por omisión de pronunciamiento al no pronunciarse respecto a si el Letrado demandado don Armando actuó negligentemente o no".- TERCERO: "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 1692.3. El Fallo de la sentencia recurrida, infringe, por interpretación errónea, el artículo 359 de la L.E.C., que dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que estas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate' así como la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, ya que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia al no declarar la responsabilidad contractual del Letrado demandado Sr. Andrés pese a reconocer que fue la omisión argumentativa de la demanda formulada por el mismo lo que provocó la concreta declaración de prescripción en los términos que se produjo".- CUARTO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción del art. 1101 C.c., que establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas', y de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en los arts. 53, 54 y 102 del RD 2090/1982 de 24 de julio del Estatuto General de la Abogacía, conforme a las cuales son obligaciones del Abogado para con la parte por el defendida, además de las que deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional de la misión de defensa que le sea encomendada, añadiendo que en el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, realizando diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto, quedando sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada, todo ello al no condenar a los demandados a satisfacer a mis representados los daños y perjuicios que les ocasionaron a causa de su negligente intervención en defensa de sus intereses".- QUINTO: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., se denuncia la infracción del art. 1103 del C.c., el cual establece que 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos', así como la infracción de la jurisprudencia de esa Excma. Sala (STS. 20-5-1996 y 16-12-1996) que establece que 'aún cuando la cuantía reclamada en concepto de daños y perjuicios derivados de culpa contractual por la pérdida de un pleito por negligencia de un Letrado o Procurador no puede corresponderse con la cuantía que se hubiera podido obtener en caso de que la acción se hubiere ejercitado en tiempo, pues ello es tarea imposible, puede razonarse sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, fijando a tal efecto la indemnización procedente', así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (ETD SS 8 Abr. 1984 y 12 Feb. 1985)".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Antonio Mª. Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de DON Armando , impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 24 DE NOVIEMBRE DE 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

El presente recurso de Casación se interpone por los actores, doña Mariana , don Clemente y doña María del Pilar , frente a la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona de 15 de diciembre de 1997, que confirmó, aunque por otros argumentos, la del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de dicha Capital de 14 de enero de 1997, que desestimó la demanda de aquellos formulada contra los demandados los Abogados don Armando y don Andrés y tiene por objeto la exigencia de responsabilidad en reclamación de pesetas 70.991.003 por su negligencia profesional al haberse declarado la prescripción de su acción de exigencia de responsabilidad e indemnización correspondiente por el trágico suceso en el que perecieron los hijos de los actores el pasado 2-12-1989, al ser arrastrados por las aguas del Río Ter.

Son "facta" condicionante de la decisión que se emite, cuánto consta en el F.J. 1º de la primera Sentencia, confirmada por la recurrida:

1. ) "En fecha 2 de diciembre de 1989, el hijo de la familia ClementeMariana , y el de la también actora Sra. María del Pilar , perdieron la vida al ser arrastrados por las aguas del río Ter cuando, presumiblemente, abandonaron el coche que ocupaban, al quedar éste inmovilizado en el paso conocido como "Passallís de Sobranigues", sito entre los términos municipales de Flassá y Sant Jordi Desvalls (vid. Folio 40 autos).

2. ) Por estos hechos se siguieron las Diligencias Previas 2666/89, ante el Juzgado núm. 3 de esta localidad, que archivó las actuaciones, lo que confirmó la Audiencia en Auto de fecha 4 de julio de 1990, notificado el día 20 de ese mismo mes y año, a los allí denunciantes (folio 44).

3. ) Tras el archivo de estas actuaciones, y concretamente el 2 de noviembre de 1990, el Letrado demandado Sr. Armando realizó gestiones sobre este mismo asunto, para conocer los Ayuntamientos u Organismos que ostentaran alguna competencia sobre el puente donde ocurrió el siniestro (folios 57 a 66).

4. ) El 16 de julio de 1991, el citado Letrado acompañó a los padres de ambos jóvenes fallecidos a los Juzgados para solicitar les fueran asignados abogado y procurador de oficio. Dicha designa recayó, en lo que al abogado se refiere, en el Sr. Andrés , también demandado.

5. ) En fecha 1 de abril de 1993, dicho Letrado presentó demanda civil en reclamación de responsabilidades, que fue desestimada por Sentencia de 23 de septiembre de 1994, dictada por el Juzgado número 6 de esta localidad, que estimó las excepciones de incompetencia de la jurisdicción civil y, subsidiariamente, prescripción de la acción ejercitada y falta de reclamación previa en vía administrativa.

Por el Juzgado, sin más, se apreció la existencia de prescripción de la acción por el transcurso del plazo anual previsto en el art. 1968-2 C.c., pese a las respectivas actuaciones de los Letrados demandados y, porque sería impredecible si ocurrió o no la exclusiva culpa de las víctimas -F.J. 6º-.

Por la Sala, aunque se confirma ese decisión se apoya, por un lado, en las mismas "CONTRADICCIONES" en que incurren los actores en su demanda -F.J. 3º-, ya que, si bien admiten que la designación del Abogado de oficio, relatada en los "facta", interrumpe la prescripción, no obstante, expresan, que el Abogado Sr. Armando se le imputa responsabilidad por haber dejado prescribir la misma, y, en cuanto al segundo Abogado, designado de Oficio, Sr. Andrés porque, si bien, su actuación no podemos decir por sí sola sea en principio negligente, viene condicionada por la anterior del Sr. Armando y, sobre todo, porque se afirma en su F.J. 5º que "...de la lectura de la Sentencia de 23 de septiembre de 1993 -sic- es de 23-9-1994, recaída en el citado proceso de menor cuantía, destacan dos afirmaciones fácticas importantes:

1. ) Que desde el 20 de julio de 1990, (fecha de notificación a los demandantes del auto de archivo de la causa penal) hasta el 1 de abril de 1993 (fecha de interposición de la demanda que dio origen al expresado procedimiento) no se constata ningún acto interruptivo de la prescripción (fundamento jurídico quinto).

2. ) Que aquélla es "extremadamente concisa y muy parca e imprecisa en el relato de los hechos..." (fundamento sexto). De ello puede deducirse que el Letrado Sr. Andrés , ni tan siquiera alegó la existencia de la comparecencia de 16-7-91 ("factum" 4), referida a los efectos de que el Juzgador pudiera valorar si tenía o no el efecto de interrumpir la prescripción, ya que, es evidente que si ello hubiera sido así, aquél hubiese analizado tal circunstancia sobre la que no existe la menor referencia en la indicada Sentencia....", y de consiguiente, por el deber de congruencia por esas contradicciones no es posible un juicio sorpresivo -sic- basado en hechos decisivos que no han sido objeto de discusión; terminando con que, según su F.J. 7º, no cabe identificarse el daño alegado con la actuación de los profesionales, porque la indemnización reclamada, en todo caso, así como su cuantía supondría presuponer:

"...

1. Que la demanda de la que naciera tal proceso hubiera solicitado las astronómicas cantidades que aquí se reclaman. A título de ejemplo basta con señalar que en la demanda interpuesta por el letrado Sr. Andrés se estaba peticionando una indemnización por importe de doce millones de pesetas para cada familia, claramente alejada de la que aquí se reclama.

2. Que la Sentencia que le hubiese puesto fin considerase acreditada como causa de la muerte de los dos jóvenes la alegada por los apelantes.

3. Que, presupuesto lo anterior, entendiera responsables de su producción a todas o alguna de las administraciones demandadas, y que no apreciara, también o exclusivamente, la responsabilidad de los fallecidos.

4. Y, por último, que concediera las indemnizaciones solicitadas. Tales posibilidades puramente hipotéticas impiden asimilar el daño supuestamente producido con una especie de lucro cesante derivado de que no se haya dictado una sentencia entrando a valorar el fondo del asunto...".

En el recurso se plantean los siguientes Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del número 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 1973 del C.c., que dispone que 'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor', así como de la jurisprudencia que lo interpreta (STS. 9-10-1906, 19-5-1981, 23-11-1982, 17-3-1986, etc) y que tiene declarado que el acto de comparecencia ante el Juzgado solicitando la designa de Abogado y Procurador de oficio carece de virtualidad interruptiva de la prescripción de la acción, si no se expresa correctamente en el mismo la índole del pleito en el que se pretende utilizar, y por tanto en el presente supuesto, el Tribunal "a quo" ha considerado erróneamente que dicho acto sí pudo haberlos producido.

El Motivo examina esa posibilidad interruptiva del acto en que intervino el Sr. Armando para que se designara Abogado de Oficio, tras el término del proceso penal y, se dedica a compulsar la cuestión planteada por el Juzgado de si se mantenía o no la relación contractual entre ese profesional y los actores, por lo que, huelga su compulsa al ser una cuestión que no se debate ni examina en la recurrida y sólo por la primera Instancia.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al amparo del art. 1692.3. El Fallo de la sentencia recurrida, infringe, por violación, el art. 359 de la L.E.C., que dispone: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que estas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate', ya que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia por omisión de pronunciamiento al no pronunciarse respecto a si el Letrado demandado don Armando actuó negligentemente o no.

El Motivo tampoco se acepta, porque inexiste el defecto de la incongruencia denunciado, ya que, la Sala "a quo", le exime al Letrado Sr. Armando de responsabilidad profesional y lo razona, al valorar en conjunto la respectiva actuación de los citados profesionales del indicado y del segundo Sr. Andrés , sobre todo, cuanto se dice en el F.J. 7º antes transcrito.

EN EL MOTIVO TERCERO, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 1692.3. El Fallo de la sentencia recurrida, infringe, por interpretación errónea, el artículo 359 de la L.E.C., así como la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, ya que la resolución recurrida incurrió en una incongruencia al no declarar la responsabilidad contractual del Letrado demandado Sr. Andrés pese a reconocer que fue la omisión argumentativa de la demanda formulada por el mismo lo que provocó la concreta declaración de prescripción en los términos que se produjo.

Tampoco se aprecia la incongruencia denunciada -más bien incongruencia por contradicción entre lo razonado y resuelto-, ya que, si bien es cierto que, la Sala en principio, expresa que "en la omisión argumentativa de la demanda formulada por el mismo cabe atribuir la concreta declaración de prescripción en los términos en que se produjo", luego, en el repetido F.J. 7º, argumenta, como pese a ello, no procede declarar responsabilidad alguna por los argumentos que indica (alusivos a ambos Letrados demandados) que se podrían aceptar o no, pero que son coherentes para explicar la causa de no declarar la responsabilidad postulada.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1101 C.c., y de las normas del ordenamiento jurídico contenidas en los arts. 53, 54 y 102 del RD 2090/1982 de 24 de julio del Estatuto General de la Abogacía, conforme a las cuales son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional de la misión de defensa que le sea encomendada, añadiendo que en el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto, realizando diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto, quedando sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido confiada, todo ello al no condenar a los demandados a satisfacer a mis representados los daños y perjuicios que les ocasionaron a causa de su negligente intervención en defensa de sus intereses.

Esto es, se pide se aclare su responsabilidad profesional por la negligencia con que desempeñaron los demandados, cada uno en su respectiva intervención, la defensa de los intereses confiados.

La Sala, antes de dar respuesta a citado Motivo, resume su línea jurisprudencial al respecto, ante la cuestión siempre polémica de este supuesto litigioso dentro de la llamada "responsabilidad civil profesional", y así, entre otras, en Sentencias de 23-5-2001 y 30-12-2002, se dijo: en el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o "locatio operarum" en mejor modo, incluso, siguiendo la nueva terminología del Proyecto de Reforma del Código Civil... "contrato de servicios", en la idea de que una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma, -"locatio operis"- el éxito de la pretensión; y en cuanto los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido, -se repite una vez más- como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente. De consiguiente, también en otra versión podían desmenuzarse todos aquellos deberes o comportamientos que integran esa prestación o en las respectivas conductas a que pueda dar lugar o motivar el ejercicio de esa prestación medial en pos a la cual, se afirma la responsabilidad; "ad exemplum": informar de "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo respeto y observancia escrupulosa en Leyes Procesales, y cómo no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho; por tanto y, ya en sede de su responsabilidad, todo lo que suponga un apartamiento de las circunstancias que integran esa obligación o infracción de esos deberes, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como "prius" en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente (sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 1214 en relación con el 1183 C.c. "a sensu" excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del abogado, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional) sin que, por ello, deba responderse por las actuaciones de cualquier otro profesional que coadyuve o coopere a la intervención; Que la obligación del Abogado, de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión sólo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.

Son normas de su propia adcripción colegial: las referencias específicas del Estatuto General de la Abogacía aprobado por R. D. de 24 de Julio de 1982, B.O.E. 2-9-1989, sobre deberes profesionales y esfera específica de responsabilidad, que, como es sabido, son normas corporativas sobre la materia, (sin relevancia casacional según SS. 6-2-96 y 25-6-98, entre otras), no obstante, por su interés, se transcribe su contenido:

Artículo 8: "La Abogacía es una profesión libre e independiente e institución consagrada, en orden a la Justicia, al consejo, a la concordia y a la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas..."

Artículo 9: "Corresponde a la abogacía de forma exclusiva y excluyente la protección de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurídica..."

Artículo 53: "Son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento, con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto".

Artículo 54: "El Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Podrá auxiliarse en la práctica de tales actividades de sus colaboradores u otros compañeros".

Y asimismo una síntesis jurisprudencial se encuentra entre otras en SS. 11-11-97: "ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga, todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados. S. 25-3-98: "El contrato de prestación de servicios es definido en el artículo 1544 del Código civil conjuntamente con el de obra, a los que llama de "arrendamiento", como contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto; está pobrísimamente contemplado en los artículos 1583 a 1587, la mayoría de ellos derogados tácitamente, por lo que se regula por lo pactado y por lo previsto reglamentariamente, como es, en el caso del contrato celebrado con abogado, el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto de 24-7- 1982. Efectivamente, el objeto de este contrato es la prestación de servicios y éstos pueden ser predominantemente intelectuales o manuales, pudiendo ser uno de ellos los propios de las profesiones liberales, como la de abogado: así, sentencias de 6 de octubre de 1989, 24 de junio de 1991, 23 de octubre de 1992; Siendo las obligaciones esenciales, señaladas en el citado artículo 1544 del Código civil, las de prestar el servicio por una de las partes (el profesional, abogado en el presente caso) y pagar el precio o remuneración por la otra (el empleador; el cliente, en la terminología forense), se añade también el deber de fidelidad, estudiado especialmente en la doctrina alemana (con la base de preceptos expresos del B.G.B), aceptado por la española y seguido por la jurisprudencia (a él se refiere expresamente la sentencia de 3 de julio de 1990) en casos concretos en que la falta de normativa expresa exige acudir a conceptuaciones dogmáticas o soluciones pragmáticas. El deber de fidelidad tiene su base en el Código civil, artículo 1258, y en el propio fundamento del contrato de prestación de servicios, que da lugar a una relación personal intuitu personae; en el caso del Abogado, la tiene en los artículos 43 y 55 del mencionado estatuto". S. 25-6-98: "...no puede hablarse de quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del art. 1104 C.c., la constatada negligencia del Abogado, porque, no es posible subsumir como tal la frustración del actor por esa negligencia, esto es, se subraya, por completo, la falta de exigencia etiológica o relación de causalidad en la idea de que esa conducta negligente fuese determinante de la no consecución de los objetivos pretendidos por la parte interesada; ahora bien, ello en caso alguno, determina la inocuidad o la falta de sustancia valorativa a efectos del resarcimiento... o sea, ha de descartarse -como con absoluto rigor procede- la equivalencia entre esa conducta negligente y el supuesto daño padecido o, que aquélla fuese, sin más, la causa de la insatisfacción de la pretensión y que, por ello, la cuantía de ésta, coincidiera con la condena resarcible; otra cosa es, que sí fuesen determinantes de otro tipo de perjuicio y además directo y de un daño o perjuicio moral derivado de la privación del derecho a acceder a los recursos, o en la tutela judicial efectiva. S. 3-10-98: " ha de tenerse en cuenta que el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados. Es un contrato de arrendamiento de servicios el que le vincula con su cliente, salvo que haya sido contratado para una obra determinada, como un informe o dictamen. A lo que está obligado, pues, es a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud requeridas por las circunstancias de cada caso (art. 1.258 C.c.) En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas".

Por último, la Sala no tiene sino que resaltar dos afirmaciones apodicticas: por un lado, -repetir una vez más- que tratándose en toda su complejidad negocial básicamente de una "locatio operarum" la prestación de servicios por parte del Abogado y Procurador con respecto a sus clientes, su contenido se integra en una obligación medial y no de resultado, pues, notorio y sabido es, que nunca pueden citados profesionales garantizar el éxito de cualquier decisión judicial y, menos aún, la evitación de los perjuicios irrogados por un procedimiento judicial trabado contra quien confió la defensa de sus intereses a susodichos profesionales, En segundo lugar, es también una obviedad resaltar -y se reitera- que cualquiera que hubiera sido la actuación ejemplarizante o diligente en el supuesto de que así se actuara por parte de los profesionales del Derecho, ello no condicionaría el éxito seguro, no sólo de la pretensión en cuanto a la defensa de los intereses confiados por los clientes, sino también la elusión de cualquier tipo de perjuicio derivado de la existencia de un procedimiento litigioso, ya que, -se repite una vez más- esos eventos dependen (o provendrán) de una decisión soberana totalmente independiente emitida por los órganos judiciales, (lo que "pertenece de lleno al estricto campo de las conjeturas. SS. 11-11-97 y 25-6-98)"; jurisprudencia actualizada, en lo esencial, por la didactica Sentencia de esta Sala de 29-5-2003.

Aplicando esa doctrina al enjuiciamiento de la respectiva conducta de los dos codemandados, en relación con los argumentos de la "ratio decidendi" recurrida para su absolución, se precisa sintetizar los comportamientos, al menos, relevantes de cada uno, para fundamentar la ESTIMACIÓN DEL MOTIVO, a tenor de los "facta" indicados.

1. ) Por lo que respecta al codemandado Sr. Armando , no es posible cualquiera que haya sido su previa labor de asesoramiento en el proceso penal que -como afirma el propio Juzgado en su F.J. 4º, sólo cuando faltaban 4 días para que se produjera la prescripción de la acción tras el término de ese proceso penal en que el mismo intervino ("dies a quo" el 20 de julio de 1990 de notificación archivo actuaciones penales y "dies ad quem" el 16 de julio de 1991, fecha a que se refiere el "factum" 4º) se decidiera aconsejar y acompañar a los familiares de las víctimas al Juzgado para solicitar el nombramiento del Abogado de Oficio, para instar las correspondientes reclamaciones - tanto en vía civil, como en la administrativa que procediera- contra los organismos implicados, porque, ante ello, una mínima diligencia no sólo habría de haber efectuado esa gestión mucho antes, sino que, ante esa premura de tiempo se debió agilizar los trámites y contactos con su nuevo compañero, tras cerciorarse de su existencia. Esto, sin más, quebranta los deberes profesionales prescritos en su normativa estatutaria antes reseñada.

2. ) Por lo que respecta al Letrado designado de Oficio, Sr. Andrés , porque, con independencia de sus excusas sobre la tardanza en comunicarse el mismo, con los familiares, lo cierto es que, después de esa designación no presentó la correspondiente demanda civil hasta el 1 de abril de 1993, por lo que, la misma fué desestimada al apreciar la prescripción en Sentencia firme del Juzgado núm. 6 de 23 de septiembre de 1994, en donde el mismo Juzgador, subraya la inactividad durante ese periodo. La negligencia profesional en que incurrió deviene meridiana.

Y ante ello, la Sala no tiene por qué argumentar si se produce o no, efecto interruptivo por la comparecencia para la designación de Abogado de Oficio, o si el designado debió en su demanda argumentar sobre esa interrupción, ya que, siendo esas estrictas especulaciones que no atañen a lo que se estima relevante en esta decisión, ello no afecta para enturbiar la respectiva negligencia profesional apreciada. Por lo que, procede la acogida del Motivo con las consecuencias derivadas, al actuar la Sala ex art. 1715-1-3 y, completarse el juicio que emite con la apreciación, asimismo, del siguiente Motivo.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia al amparo del núm. 4 del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1103 del C.c., el cual establece que 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos', así como la infracción de la jurisprudencia de esa Excma. Sala (STS. 20-5-1996 y 16-12-1996) que establece que 'aún cuando la cuantía reclamada en concepto de daños y perjuicios derivados de culpa contractual por la pérdida de un pleito por negligencia de un Letrado o Procurador no puede corresponderse con la cuantía que se hubiera podido obtener en caso de que la acción se hubiere ejercitado en tiempo, pues ello es tarea imposible, puede razonarse sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, fijando a tal efecto la indemnización procedente', así como la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (ETD SS 8 Abr. 1984 y 12 Feb. 1985)".

Esto es, se plantea el tema de la indemnización derivada que, como se expuso, los recurrentes la cifraron en la suma de 70.990.003 pesetas. Para ello este Tribunal tiene que acoger la doctrina ya decantada de que -sin que, por otro lado, pueda revisar el juicio firme de prescripción de la acción dictado por la sentencia firme expuesta- ese óbice procesal impidió a los interesados (o los privó de su legítimo derecho) acudir a los Tribunales o, más bien, que estos dieron cabal respuesta a su pretensión indemnizatoria y, ello integra el componente susodicho del daño moral según la jurisprudencia citada y que en versión de la Sentencia de 25-6-1998 y, en un caso parecido la doctrina de la S. 14-5-1999 -F.J. 5º- y las de 30-12-2002 y 8-4-2003, se actualiza afirmando que, "...parece más indicado tener en cuenta la que la doctrina denomina "pérdida de oportunidad" que se ha ocasionado al causante de los recurrentes, quién por la impericia o la falta de diligencia del Abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos..."; asimismo, la citada Sentencia de 29-5-2003, en su planteamiento hipotético expresa: "el Juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido. Una expresión del razonamiento conducente a la condena, en ese caso, podría ser el consistente en la llamada "pérdida de oportunidad"...".

Se define, pues, en tales términos el inferido a los actores como auténtico daño moral, que, siendo un componente indemnizatorio en la pretensión postulada, respeta la congruencia y, se cuantifica el mismo, en la discrecionalidad judicial en la suma de CINCO MILLONES DE PESETAS a satisfacer no "in solidum" sino a tenor del 20% de esa suma a cargo del demandado Sr. Armando y del 80% de la misma a cargo del demandado Sr. Andrés , por la elemental distinción de sus respectivas conductas en la negligencia profesional apreciada al ser la del 1º meramente elusiva del comportamiento de un Abogado ejemplar por encima del promedio de su rol estamental, empero, causante de la erosión padecida por los arrendatarios.

Se estima, pues, el recurso con los efectos derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español