STS 0324/2000, 28 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de C. incoó Diligencias Previas con el nº 60 de 1.997 contra B.B.D,.H., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, que con fecha 6 de junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Son hechos probados y así se declara que el acusado, B.B.D.H., nacido el -- de marzo de ----, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 23,50 horas del día 11 de enero de 1.997 vendió en su domicilio de C., situado en la calle E.R. nº ------------------, a A.C.P. y A.C.G. un envoltorio de plástico blanco, cerrado mediante un trocito de alambre forrado en plástico verde, conteniendo en su interior polvo blanco con un peso aproximado de 1,5 gramos, que analizado en el Laboratorio de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo de Murcia y en el Instituto Anatómico Forense de C., resultó ser cocaína, con una pureza aproximada del 75 por ciento, y por un precio de 2.000 ptas. La cocaína fue pesada por el mismo B.B. en una báscula digital de color negro, introduciéndola depsués en la bolsita de plástico y entregándola a A.C. y A.C.

   . Asimismo, como consecuencia de la incautación de cocaína efectuada a A.C. y A.C., la policía de C. solicitó, del Juez de Instrucción nº 5 de C., mandamiento de entrada y registro en el domicilio de B.B.D.H.. Dicho registro se produjo el día 13 de enero de 1997 en presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción referido, habiendo tardado el acusado en abrir la puerta de su domicilio unos noventa segundos, que aprovechó, al menos, para arrojar por la ventana una balanza digital de color negro marca Tanita, modelo 1479, de 100 gramos, que cayó en unos matorrales y fue recuperada por el policía con carné profesional nº 52.335, que la vio caer, aunque sin poder precisar desde qué ventana fue arrojada. Dicha balanza era tal como habían descrito A.C. y A.C. en comparecencia efectuada en la Comisaría de Policía de C. el 12 de enero de 1.997. En el registro domiciliario practicado el 13 de enero de 1997 se encontró una pistola de aire comprimido, marca Gamo, calibre 4,5; un radio-cassete marca Kenwood de automóvil; una caja con joyas, concretamente un sello con las iniciales J.R. en cuyo interior estaba grabada la fecha 29-5-83, un sello con las iniciales H.B., un anillo con piedra blanca y la inscripción C.,

   3-3-9, un colgante de pulsera en forma de dado, un sello con un escudo heráldico de señora. También se encontró una caja fuerte conteniendo 52.000 ptas. y una caja de cartón bajo la cama conteniendo un total de 445.856 ptas. En el cuarto de baño se encontró dos rollos de alambre fino, forrado de plástico verde, igual al que cerraba la bolsita que se intervino a A.C. y A.C., y varias bolsas de plástico blanco. Y en el salón-comedor se intervino una navaja, un D.N.I. con el nº

   ----------, cuya titularidad correspondía a R.A.C.G., y una bolsita de plástico blanco, cerrada con un trocito de alambre, forrado con plástico verde, conteniendo polvos blancos que analizados en el Laboratorio de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo de Murcia y en el Instituto Anatómico Forense de C., resultó ser cocaína, con un pureza aproximada del 75 por ciento. Finalizado el registro y antes de ser trasladado B.B. a Comisaría, se dirigió a sus hermanas y les dijo: "Decidle al T. que vaya al Juzgado y que le diga al Juez que la papelina que se ha encontrado en mi casa era suya y para su consumo". Y poco después añadió: "Le voy a decir al juez que el dinero que hay en mi casa, me lo ha dado la abuela para arreglar el piso". Realizado en las dependencias de los servicios farmacéuticos de la Dirección Territorial de Sanidad y Consumo de Murcia el peso neto del polvo blanco de las dos bolsitas de plástico, una encontrada en el registro domiciliario y la otra intervenida a A.C. y a A.C. por la policía, arrojó un resultado total de 3,11 gramos y analizada la sustancia, como anteriormente se ha recogido dio reacción positiva de cocaína, ecgonina y benzoylecgonina, con una pureza media del 75,64 por ciento. Segundo.- Las conclusiones fácticas que anteceden, constatadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a efectos de lo establecido en el artículo 120-3 de la Constitución, se consignan tras valorar las manifestaciones del acusado B.B. de Haro, testigos asistentes al acto del juicio oral, A.C.G., A.C.P., funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº

   ------, ------, ------ y ------, documentos relativos a la cantidad y naturaleza de la droga intervenida (folios 44, 45, 51, 54, 55, y el resto de las actuaciones de la causa relacionadas con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a B.B.D.H., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, (sustancias que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70.000 ptas., con 7 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la balanza, objetos que no pertenezcan a terceros de buena fe, y dinero intervenidos, y al pago de las costas. Destrúyase la droga intervenida. Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución abonamos a B.B. D.H. la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado B.B.D.H., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado B.B.

   D.H., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, conforme a lo prevenido en el artículo 849.1º y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como precepto penal de carácter sustantivo vulnerado el artículo 368, en relación con el artículo 66.1º, del Código Penal (en el escrito de interposición se deslizó un error material evidente al consignar el artículo correlativo del Código Penal de 1973), pues no se motiva en la sentencia la individualización de la pena en la extensión de seis años, del rango establecido en el precepto de tres a nueve, siendo lo razonable, dadas las circunstancias personales del imputado y la menor gravedad del hecho, la imposición de la pena de privación de libertad en su extensión mínima y no se impone la pena de multa dentro de los límites que establece el precepto; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba conforme a los documentos obrantes en el procedimiento. Conforme a los términos del artículo 849.2º L.E.Cr., considerando error en la estimación del informe del Ministerio de Sanidad, Dirección Provincial, en relación con el atestado policial, dado que la cantidad de sustancia aprehendida es casi cuatro veces menor a la analizada lo que, examinado según las reglas de la lógica, determina que no pudo ser la sustancia que se aprehendió la sustancia analizada; Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por vulneración de preceptos constitucionales. Conforme a lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, señalando como preceptos constitucionales vulnerados los artículos 24 y concordantes de la Constitución, en cuanto al principio de presunción de i nocencia y de tutela judicial efectiva, pues, además de la inexistencia de prueba acerca de la naturaleza de las sustancias (objeto del motivo anterior), no existe prueba de cargo alguna acerca de que se haya realizado tráfico con las sustancias intervenidas, ni su preordenación al mismo, pues las declaraciones de los testigos don A. y don A. vertidas en el atestado, no ratificadas a presencia judicial en la fase de instrucción, ni en el acto del juicio oral, carecen de virtualidad probatoria, debiendo considerarse en todo caso como mera denuncia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos primero y tercero, solicitando la inadmisión del segundo e impugnándolo subsidiariamente.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Murcia condenó al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión más accesorias.

Examinaremos en primer lugar el motivo formulado contra dicha sentencia al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, en el que el recurrente denuncia que el dato que figura en el "factum" de la resolución de que el total de la cocaína intervenida arrojó un peso total de 3,11 gramos es equivocado, señalando como documento acreditativo del error el atestado policial en el que se indica un peso inferior, de donde se deduce, según el motivo, que la sustancia analizada en los laboratorios oficiales del Ministerio de Sanidad y Consumo no puede ser la misma que se intervino por los funcionarios de Policía actuantes.

El motivo no puede prosperar porque, como señala el Ministerio Fiscal al impugnarlo, el Tribunal tuvo a su disposición el Informe Pericial del Ministerio de Sanidad que dictamina un peso neto de 1'51 y 1'60 gramos a cada uno de los productos sometidos a análisis científicos. Que el resultado de este Informe técnico difiera del que se consigna en el atestado no acredita el error que se denuncia, pues, en todo caso, el juzgador otorgó mayor fiabilidad al Informe Oficial que al dato que obra en el atestado en ejercicio de su facultad de valoración de la prueba, de manera que aunque se concediera el carácter de "documento" a las diligencias policiales que configuran el atestado, éste estaría contradicho por otras pruebas legítimamente valoradas por la Sala de instancia, y siendo requisito esencial para el éxito casacional que el dato fáctico supuestamente erróneo no esté acreditado por otros elementos probatorios diferentes al documento aportado por el impugnante, es claro que el reproche debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J., sostiene el recurrente que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado al haber sido condenado en ausencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías. Alega el motivo que el Tribunal a quo declaró culpable al acusado sobre la base de las manifestaciones incriminatorias de dos testigos efectuadas en sede policial no ratificadas en fase instructora ni en el Juicio Oral.

Es cierto que la Audiencia Provincial valoró como prueba de cargo las manifestaciones de los dos testigos efectuadas en Comisaría en las que admitían haber comprado al acusado la bolsita de cocina que les fue intervenida, y que ante la falta de ratificación de dichas declaraciones en el acto del Juicio Oral, el Tribunal las otorga el carácter de prueba incriminatoria afirmando "procedente que deba darse más valor a lo inicialmente declarado por dichos testigos..." en las dependencias policiales.

Es abundante la doctrina jurisprudencial según la cual las declaraciones inculpatorias de testigos o coimputados efectuadas en Comisaría tienen eficacia probatoria siempre que sean practicadas con las formalidades legalmente establecidas y siempre que queden contrastadas en el acto de la Vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, interrogando a aquéllos sobre lo que declararon ante la Policía (véase, "ad exemplum" la muy reciente STS de 8 de octubre de 1.999, entre otras muchas). A este respecto, en otras resoluciones se ha exigido también que esas declaraciones incriminatorias deben ser ratificadas ante la Autoridad Judicial o, en su caso, confirmadas en el Juicio Oral por los agentes de policía que estuvieran presentes cuando se efectuaron (STC de 23 de febrero de 1.995; y SS.T.S. de 24 de noviembre de 1.995, 1 de diciembre de 1.995; 17 de abril, 20 de septiembre, 26 de octubre y 30 de noviembre de 1.996; 24 de febrero de 1.997.....).

En el caso presente comparecieron los funcionarios policiales que testimoniaron sobre las manifestaciones que, a su presencia, realizaron los testigos incriminando al acusado como la persona que les vendió la droga. Y, sin embargo, consideramos que la valoración como prueba de cargo de esta clase de declaraciones no se acomoda a la exigencia constitucional de un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.), ni a la legislación ordinaria vigente, ni a la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional.

En efecto, edificar una sentencia condenatoria sobre la base de unas manifestaciones realizadas en Comisaría por unos jóvenes que habían sido interceptados por la Policía en posesión de una bolsita de cocaína, que son conducidos a las dependencias policiales y que en éstas declaran -se dice en el atestado que voluntariamente- sin estar asistidos de Letrado, identificando a quien les ha vendido la droga, no parece ser el paradigma de la prueba de intachable pureza necesaria que se destila del art. 24 de la Constitución, cuando esas mismas personas no sólo se retractan ante el Juez de Instrucción de sus iniciales manifestaciones, sino que las justifican ante una situación de presión psicológica por el temor que dicen les infundieron los funcionarios de verse sometidos a un procedimiento sancionador, y cuando, asimismo, no ratifican esas declaraciones incriminatorias en el solemne acto del Juicio Oral.

Por otro lado, el argumento frecuentemente esgrimido de que la retractación en el acto de la Vista de las precedentes declaraciones inculpatorias permite hacer uso del art. 714 L.E.Cr. a fin de que el Tribunal pueda valorarlas como prueba una vez puestas de manifiesto la contradicción, no resulta acorde con el texto del precepto, pues éste se refiere con innegable claridad a la declaración "prestada en el sumario", y es patente que -al menos en el supuesto que examinamos-el sumario no había sido incoado cuando aquellas declaraciones se efectuaron, de manera que el atesto policial en el que constan no puede calificarse de diligencias sumariales. Debe tenerse presente que cuando el legisaldor permite acudir a las diligencias del sumario en los casos del art. 714 y 730 L.E.Cr. a efectos de conformar la convicción del juzgador sobre las mismas, lo hace en virtud de la garantía de imparcialidad que representa la figura del Juez de Instrucción que dirige la instrucción y sobre la base de que dichas diligencias, además, se hayan llevado a cabo con absoluto respeto a las exigencias constitucionales y procedimentales.

Por último, no podemos dejar de mencionar la más reciente doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión. De forma nítida y realmente clarificadora, el Alto Tribunal declara en su STS de 29 de septiembre de 1.997 acerca de la declaración en el astestado: "puede admitirse, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, con fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc., en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia que interviene en el atestado (SS.T.C. 303/1993, 51/1995)". Es evidente que en nuestro caso, estas exigencias no han concurrido.

Consecuencia de cuanto ha quedado expuesto es que, al entender de esta Sala las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, por lo que -con independencia de que las circunstancias en que se formuló sustentan una razonable reticencia acerca de la voluntariedad y espontaneidad de la misma- al no haber sido ratificada ante la Autoridad judicial, sino rectificada al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, esta supuesta prueba debe ser expulsada del elenco probatorio, por inválida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces a quibus sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, por más que en el Juicio Oral depusieran los funcionarios de Policía acerca de tales declaraciones, porque, a la postre, se trataría de testigos de referencia respecto de hechos contradichos por los testigos directos.

TERCERO.- Así, pues, el motivo debería ser estimado si el Tribunal juzgador hubiera fundamentado la declaración de Hechos Probados sobre la única y exclusiva prueba de los testimonios prestados en sede policial de los que los deponentes se desdicen en el sumario y en el Juicio Oral. Pero esto no es así. La fundamentación jurídica de la sentencia impugnada expone que, además de aquellas declaraciones, el Tribunal contó con numerosa y concluyente prueba indiciaria acerca de la realidad de los hechos declarados probados: la notoria demora en abrir la puerta del domicilio del acusado cuando se fue a practicar el registro del mismo, en cuyo intervalo se arrojó al exterior una balanza de precisión; la ocupación en dicha diligencia de otra bolsita de cocaína con el mismo sistema de cierre que la intervenida a los testigos, un trozo de alambre forrado de plástico verde, así como de dos rollos de este tipo de alambre en el cuarto de baño; la práctica identidad de pureza de la cocaína que se incautó al acusado y la aprehendida a los testigos; las indicaciones dadas por el acusado a sus hermanas al ser detenido para elaborar una coartada que justificara la tenencia de la droga y el dinero ocupados. A todos los cuales indicios, debidamente probados, cabe añadir el hecho de que, aunque la declaración de los testigos en Comisaría no deba ser valorada como prueba, si puede ser utilizada por la Policía como fuente de investigación, y en esa condición, permitió la identificación y localización del acusado y los efectos intervenidos.

En definitiva, los hechos indiciarios son plurales y están acreditados. Y la inferencia que de los mismos deduce el juzgador es una conclusión plenamente ajustado a las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia, lejos de la arbitrariedad y del mero voluntarismo. La prueba indiciaria es inobjetable, acredita la participación del acusado en el ilícito enjuiciado y, por ello, ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia que no ha sido vulnerado.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Un último reproche casacional se articula al amparo del art.

849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 66.1º C.P., alegando el recurrente que no se motiva en la sentencia la individualización de la pena privativa de libertad en la extensión de seis años que impone el Tribunal dentro del margen legal de tres a nueve años que establece el art. 368 C.P., ni tampoco se motiva la pena de multa que se fija por el juzgador en 70.000 pts.

El motivo debe ser admitido.

El Tribunal sentenciador omite toda explicación de las razones en virtud de las cuales impone la pena de 6 años de prisión y 70.000 pts. de multa, vulnerando de esta manera no sólo el art. 120.3 C.E. que obliga a los órganos jurisdiccionales a motivar las sentencias; motivación que debe alcanzar a la fundamentación fáctica de la resolución, al proceso de subsunción y a la resultancia penológica y cuya inobservancia supone, por reflejo, un real menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado que, al desconocer los criterios que fundamentan la decisión del juzgador para fijar la pena en una determinada -y notable- extensión, se le está limitando severamente hacer eficazmente uso del derecho a impugnar aquella resolución, pues malamente se podrán refutar unas razones que sustentan la decisión judicial que se desconocen.

En esta situación también se infringe el art. 66.1º C.P., toda vez que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal debe individualizar la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La infracción que se denuncia es, pues, manifiesta, como también resulta evidente y surge de la propia sentencia, que la gravedad del hecho es muy reducida. Por otra parte, la Audiencia no ha podido consignar circunstancias personales negativas del acusado que justificaran superar el mínimo de la pena que, siendo de tres años de prisión, parece la más ajustada al principio constitucional de proporcionalidad de la respuesta punitiva al hecho delictivo. Por ello, la sentencia habrá de ser anulada en este extremo, dictándose una segunda por esta Sala Segunda en la que, por las razones expuestas, será sancionado el acusado con la pena de tres años de prisión y multa de 6.000 pts.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado B.B.D.H.; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de fecha 6 de junio de 1.998, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de C., con el nº 60 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra el acusado B.B.D.H., con D.N.I. nº ----------, nacido el día -- de marzo de -----, de 22 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de S. y de J., nautral y vecino de C.

(Murcia), con domicilio en calle E.R. nº ------, con ant ecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional, de la que estuvo privado desde el día 13 de enero de 1.997 hasta el 15 de enero de 1.997, con instrucción, no constando su solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 6 de junio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

PRIMERO.- Porcede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

SEGUNDO.- Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

PRIMERO.- 1º) Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con excepción de las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico 1º de la misma sobre la valoración como prueba de cargo de las declaraciones de los testigos prestadas en sede policial que serán anuladas y sustituidas por las que, a ese respecto, figuran en la primera sentencia de esta Sala.

2. ) Se añadirá un Fundamento Jurídico con el contenido del Cuarto de la primera sentencia precedente.

Que debemos condenar y condenamos a B.B.D.H., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, (sustancias que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y multa de 6.000 ptas. con dos días de arresto sustitutorio.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.